Squeeze-out vs ст. 41 Конституції України

Кочин Володимир Володимирович,

науковий консультант судді Конституційного Суду України

SQUEEZE-OUT vs ст. 41 КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ

Інститут squeeze-out в європейському правопорядку пройшов довгий шлях формування до відповідної Директиви 2004/25/ЄС Європейського парламенту та Ради від 21 квітня 2004 року про пропозиції поглинання (далі – Директива 2004/25/ЄС або Тринадцята Директива). В українському законодавстві згідно із Законом № 1983-VIII від 23.03.2017 передбачена норма ст. 65^-2 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон), рівень дискусії щодо якої було переведено у площину її перевірки на конституційність, а ухвалою Великої палати Конституційного Суду України від 10 жовтня 2019 року відмовлено у відкритті конституційного провадження за відсутністю підстав. Однак, відповідь на питання щодо конституційності названої норми, на наше переконання, все ж залишається відкритим та дискусійним.

По-перше, звертаємо увагу, що squeeze-out в Законі – обов’язковий продаж акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Узагальнено особливості механізму норми ст. 65^-2 полягають у наступному: 1) подання до НКЦПФР і до товариства повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій; 2) розміщення інформації; 3) затвердження товариством ринкової вартості акцій товариства, визначену суб’єктом оціночної діяльності, та повідомлення власника домінуючого контрольного пакета; 4) заявник вимоги має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій товариства (з копією договору ескроу), а всі інші зобов’язані у безумовному порядку продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги; 5) ціною обов’язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних варіантів, передбачених частинами 5–7 ст. 65^-2 Закону; 6) розміщення публічної безвідкличної вимоги товариством на своєму веб-сайті та у загальнодоступній інформаційній базі даних НКЦПФР про ринок цінних паперів або через особу, яка провадить діяльність з оприлюднення регульованої інформації від імені учасників фондового ринку; 7) сплата заявником вимоги ціни акцій акціонерам шляхом перерахування грошових сум на рахунок ескроу, бенефіціарами якого є акціонери; 8) надсилання товариством до НКЦПФР і ЦДЦП публічного повідомлення про викуп та реалізація цими суб’єктами передбачених Законом повноважень; 9) отримання коштів акціонерами з рахунку ескроу (а також заставодержателем у разі існування обтяження на названі акції з відповідними діями нотаріуса); 10) витрати акціонерного товариства (далі – АТ) компенсуються за рахунок заявника вимоги.

Принципи Директиви 2004/25/ЄС зводяться до наступного: 1) еквівалентність гарантій з метою захисту інтересів членів компаній та інших осіб; 2) захист інтересів власників цінних паперів компаній; 3) прозорість та ясність для запобігання викривлення моделі реструктуризації компаній; 4) неможливість поглинання центральних банків; 5) призначення та уповноваження осіб для нагляду відносинам поглинання; 6) гнучкість регулювання; 7) спроможність нагляду саморегулюючих органів; 8) судовий захист; 8) публічність пропозицій; 9) регламентованість часу оферти та акцепту; 10) відповідальність за порушення процедур; 11) справедливість та збалансованість гармонізації норм поглинання у ЄС. Звертаємо увагу, що Тринадцята Директива містить варіативні положення щодо імплементації її норм, однак це не свідчить про її необов’язковість, як результат Законом «обрано» вищий поріг – 95 % капіталу як домінуючий контрольний пакет (ст. 3^-1 Закону).

Відповідно до позицій Ю. М. Жорнокуя спірними аспектами досліджуваних норм Закону є: 1) права законодавця закріпити норми про примусовий викуп акцій міноритарних акціонерів, якщо Конституцією України охороняється право приватної власності та не здійснено жодних протиправних дій власником акцій відповідного АТ; 2) розуміння «мотивів суспільної необхідності»; 3) ціни викупу акцій [1, с. 31].

Не погоджуючись із позицією Конституційного Суду України щодо відсутності підстав для відкриття конституційного провадження у згаданій вище справі суддя О. О. Первомайський висловив окрему думку [2], в якій окреслюються наступні проблеми: виконання вимог Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом; співвідношення squeeze-out з цілим рядом статей Конституції України, зокрема, «найчутливішим» є положення ст. 41.

Дійсно, стаття 41 Конституції України встановлює принцип непорушності права власності (друге речення частини 4), а також виняткового застосування примусового відчуження об’єктів права приватної власності (частина 5). Додатковим аргументом особливого захисту відносин приватної власності є ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) щодо неможливості позбавлення своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Однак чи має squeeze-out ознаки примусового позбавлення або задоволення інтересів суспільства?

Практика ЄСПЛ щодо squeeze-out сформувалася у справах Bramelid and Malmström v. Sweden (заяви № 8588/79 та 8589/79) 1982 року, у яких ця процедура була визнана такою, що відповідає Конвенції. Разом з тим, у справі Kohlhofer and Minarik v. the Czech Republic (заяви № 32921/03, 28464/04 та 5344/05) 2009 року, де також було підкреслено про правомірність досліджуваного інституту, була висловлена окрема думка суддів Jaeger та Maruste щодо необхідності встановлення справедливого балансу між конкуруючими інтересами більшості, суспільним інтересом щодо функціонування економіки відповідно до гарантій верховенства права, з одного боку, та захисту прав меншості, з іншого.

Загальна тенденція щодо відповідності європейські моделі squeeze-out Конвенції ґрунтується на принципах Тринадцятої Директиви, а проблемами правозастосування є справедливість ціни, публічність процедури та можливість контролю за здійсненням такого викупу. В українських умовах виникають запитання щодо: протиправності позбавлення права власності акціонерів; примусовості відчуження; мотивів суспільної необхідності.

Неоднозначність відповідей полягатиме у тому, що, по-перше, інститут squeeze-out має відповідне законодавче регулювання, яке є наслідком імплементації права компаній ЄС, а отже до його визнання неконституційним має ознаки правомірності. По-друге, відносини лежать у площині право-обов’язок викупу, що кореспондується з право-обов’язком продажу (sell-out), а отже важко говорити про примусовість відчуження. По-третє, в Протоколі № 1 до Конвенції міститься формулювання «інтереси суспільства» (public interest), який розглядається як у широкому значенні (публічний інтерес), так і у вузькому (відповідно до офіційного перекладу українською мовою). Натомість конституційне формулювання – «суспільна необхідність» – вочевидь є дещо іншою юридичною конструкцією.

Крім того, відносини власності на річ є відмінними до власності на акції (а також до корпоративної власності). Висловлюються позиції, що розуміючи законодавчо встановлені механізми з реалізації права на обов’язковий викуп, акціонер передбачає ймовірність настання такого факту, який відповідає підприємницькому ризику. Таким чином, вести мову «протистояння» законодавчої та конституційної норми досить складно, зважаючи на фактичні відносини, які реалізуються після впровадження squeeze-out, особливо щодо удосконалення корпоративного управління, формування корпоративної етики та утвердження принципу верховенства права. Додатково потребують реалізації принципи Директиви 2004/25/ЄС щодо еквівалентності гарантій захисту (як адміністративного, так і судового) прав акціонерів; саморегулювання цих відносин (в частині нагляду та контролю), а також юридичної відповідальності за порушення процедур (можливо навіть публічно-правової).

Література

1. Жорнокуй Ю. М. Викуп акцій мажоритарним акціонером: за та проти. Підприємництво, господарство і право. 2018. № 6. С. 30–34.

2. Окрема думка судді Конституційного Суду України Первомайського О.О. стосовно Ухвали Великої палати Конституційного Суду України від 10 жовтня 2019 року. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/main/na45d710-19 (дата звернення: 14.11.2019).