Análisis respecto a la decidibilidad de un derecho fundamental, principio o institución prevista en sede constitucional

En palabras de Ferrajoli[1], la esfera de lo indecidible se trata de "el conjunto de principios que, en democracia, están sustraídos a la voluntad de las mayorías". La noción nos refiere tanto a lo que no podría decidirse nunca, como a lo que no puede dejar de decidirse, también de modo inexorable.

Así, dentro del ámbito de lo indecidible hallamos dos esferas: la primera esfera es la de las prohibiciones, esto es, la de los límites negativos impuestos a la legislación en garantía de los derechos de libertad. La segunda es la de las obligaciones, es decir, la de los vínculos positivos igualmente impuestos a la legislación en garantía de los derechos sociales. El conjunto de estas prohibiciones y obligaciones, abarca la totalidad de las garantías de los derechos constitucionalmente establecidos.

Esta noción de Ferrajoli, como puede apreciarse, va mucho más allá en sus implicancias que las de otros autores, pues designa no solamente el espacio o el territorio prohibido sino también el espacio y el territorio obligado: no sólo lo que no puede ser decidido, sino también lo que no puede dejar de ser decidido, o sea lo que debe ser decidido". Es decir, Ferrajoli incluye a los derechos sociales como derechos fundamentales y los coloca como obligaciones de hacer que tienen los Estados y cuyo cumplimiento no puede depender de la voluntad política. Fuera de lo indecidible queda "el reino de la política y el mercado", es decir, la esfera de lo decidible, de lo discrecional, donde vale la regla de la mayoría, aunque rígidamente delimitada por los derechos fundamentales.

Por lo tanto, el presente análisis pretende reflejar la influencia de Ferrajoli en la implementación de una metodología de la Suprema Corte de Justicia de la Nación[2] y su propuesta de test para resolver un caso de importancia elevada en nuestro País. 

[1] Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, 4ª Edición, Editorial Trotta, 2004

[2] Dentro del cuerpo del presente trabajo me referiré a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Corte, Primera Sala, Alto Tribunal.