BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 62/12 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde

der T… GmbH & Co. OHG,
vertreten durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter,

- Bevollmächtigte:   Rechtsanwälte Noerr LLP,
                     Charlottenstraße 57, 10117 Berlin -

gegen    den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 1. Dezember 2011 - 21
         L 335/11 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 den Richter Eichberger

                                 und die Richterinnen Baer,

                                 Britz

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 19. Dezember 2016
einstimmig beschlossen:

        Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                   Gründe:
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft den Rechtsschutz im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Regulierung der Entgelte für Zugangsleistungen von Betreibern
öffentlicher Telekommunikationsnetze, die über beträchtliche Marktmacht verfügen.

                                         I.
  Die Beschwerdeführerin ist ein reguliertes Telekommunikationsunternehmen, das      2
die Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Zugangsentgelt begehrt. Mit ihrer
Verfassungsbeschwerde wendet sie sich gegen die ablehnende Entscheidung des
Verwaltungsgerichts im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2
TKG (VG Köln, Beschluss vom 1. Dezember 2011 - 21 L 335/11 -, juris). Gemäß § 35
Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht im Verfahren nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen,
wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des
höheren Entgelts besteht. Die Ablehnung einer solchen Anordnung hat nach § 35



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Abs. 5 Satz 3 TKG zur Folge, dass im Hauptsacheverfahren ein zu niedriges Entgelt
nicht mehr rückwirkend korrigiert werden kann, selbst wenn sich herausstellt, dass
das regulierte Unternehmen einen Anspruch auf Genehmigung des höheren Entgelts
hatte. Das Bundesverfassungsgericht hat zwischenzeitlich festgestellt, dass diese
Regelung ursprünglich mit dem Grundgesetz vereinbar war, dass sie aber verfassungswidrig geworden ist. Es hat jedoch die Weitergeltung der Regelung bis zum 31.
Juli 2018 angeordnet (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 22. November
2016 - 1 BvL 6/14 u.a. -).

  Die Beschwerdeführerin sieht sich vor allem in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, zudem           3
auch in Art. 12 Abs. 1 GG, verletzt. Sie ist der Ansicht, dass die rechtliche Prüfung im
Eilverfahren angesichts der endgültigen Wirkung, die dieser nach § 35 Abs. 5 Satz 3
TKG zukomme, unzureichend sei. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass es
wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Prüfungsintensität bereits im Eilverfahren den Anforderungen eines Hauptsacheverfahrens hätte angleichen müssen. Zudem habe es
überspannte Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt. Es habe außerdem
zu Unrecht Beurteilungsspielräume der Bundesnetz-agentur unterstellt und es habe
nicht geprüft, ob die Beurteilungsspielräume - sofern sie doch bestanden - eingehalten wurden. Schließlich verkenne das Verwaltungsgericht völlig, dass es selbst bei
der Annahme eines Beurteilungsspielraums gezwungen gewesen wäre, eine eigenständige Entscheidung zu treffen.

                                           II.
  Ein Annahmegrund nach § 93a Abs. 2 BVerfGG liegt nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig
aber unbegründet, soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Verwaltungsgericht im Eilverfahren lediglich eine summarische Prüfung vorgenommen hat
(1). Im Übrigen ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig (2 bis 5).

  1. a) Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts verletze sie in ihrem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG, weil das Verwaltungsgericht im Eilverfahren lediglich eine summarische Prüfung des Streitstoffs vorgenommen habe, die Prüfungsintensität also nicht den Anforderungen eines
Hauptsacheverfahrens angeglichen habe, ist die Verfassungsbeschwerde zulässig.
Sie genügt insbesondere dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde.

 Die angegriffene Entscheidung ist im Verfahren des vorläufigen Rechts-schutzes            6
ergangen. Der in diesem Verfahren zulässige Rechtsweg ist erschöpft, da die Eilentscheidung unanfechtbar ist (§ 137 Abs. 3 TKG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fordert der Grundsatz der Subsidiarität allerdings zusätzlich,
dass die Beschwerdeführerin über das Gebot der Rechts-wegerschöpfung im engeren Sinne hinaus die ihr zur Verfügung stehenden weiteren Möglichkeiten ergreift, um
eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erreichen oder diese gar zu verhindern. Daher ist auch bei Verfassungsbeschwerden gegen Eilent-


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scheidungen die Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache geboten, wenn
dort nach der Art des gerügten Grundrechtsverstoßes die Gelegenheit besteht,
der verfassungsrechtlichen Beschwer abzuhelfen. Dies ist regelmäßig anzunehmen,
wenn mit der Verfassungsbeschwerde Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die
sich auf die Hauptsache beziehen (vgl. BVerfGE 104, 65 <70 f.>; stRspr).

  Danach musste die Beschwerdeführerin hier zur Wahrung des Subsidiaritätserfordernisses nicht zunächst das Hauptsacheverfahren abschließen. Soweit die Beschwerdeführerin mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG die geringe Prüfungs- und Schutzintensität des Eilverfahrens (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) beanstandet, würde der von ihr
behauptete Verfassungsverstoß aus dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren
selbst resultieren. Geltend gemacht wird ein Rechtsschutzdefizit gerade des Eilverfahrens, weil das Gericht die wegen der Vorwirkung der Eilentscheidung (§ 35 Abs. 5
Satz 3 TKG) bereits hier verfassungsrechtlich gebotene Prüfungsintensität nicht beachtet habe.

  b) Diese Rüge hat jedoch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Die angegriffene          8
Entscheidung verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihren Grundrechten. Das Verwaltungsgericht hat mit der Beschränkung auf eine summarische Prüfung § 35 Abs. 5
Satz 2 TKG in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angewendet.
Nach dem auf frühzeitige Gewissheit der Wettbewerber zielenden Regelungszweck
von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG war es nicht möglich, die Prüfungsintensität im Eilverfahren den Anforderungen eines Hauptsacheverfahrens anzugleichen. Dies hätte
die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG weitgehend um ihren Sinn gebracht
(vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a.
-, B III 2 Rn. 36 ff.). Dass die Prüfungsintensität im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz
2 TKG hinter der eines Hauptsacheverfahrens zurückgeblieben ist, war trotz der Vorwirkung des Eilverfahrens für die Möglichkeiten effektiven Rechtsschutzes in der
Hauptsache mit dem Grundgesetz vereinbar. Zwar ist die Regelung inzwischen verfassungswidrig, die Weitergeltung jedoch bis zum 31. Juli 2018 angeordnet (BVerfG,
a.a.O.). Aus Art. 12 Abs. 1 GG ergeben sich hier keine weitergehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen.

 2. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die angegriffene Entscheidung verstoße gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG), weil das Verwaltungsgericht überhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG gestellt habe, ist die
Verfassungsbeschwerde unzulässig.

  Zwar dürfte auch dies die nach Ansicht der Beschwerdeführerin verfassungsrechtlich gebotene spezifische Prüfungsintensität im Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2
TKG betreffen, so dass der Verfassungsbeschwerde gegen die Eilentscheidung nicht
der Grundsatz der Subsidiarität entgegensteht. Gleichwohl ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung (§ 90 Abs. 1
BVerfGG) nicht ausreichend begründet ist. Eine § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG



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genügende Begründung der Verfassungsbeschwerde setzt voraus, dass der die
Rechtsverletzung enthaltende Vorgang substantiiert und schlüssig vorgetragen wird.
Bei einer gegen eine gerichtliche Entscheidung gerichteten Verfassungsbeschwerde
hat sich die Beschwerdeführerin mit dieser inhaltlich auseinanderzusetzen (vgl.
BVerfGE 130, 1 <21>; stRspr). Das Verwaltungsgericht hat hier zu zahlreichen
konkreten Einzelaspekten der Entgeltberechnung ausgeführt, dass und warum die
Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Glaubhaftmachung des geltend gemachten Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts nicht ausreichen. Die Beschwerdeführerin macht aber mit der Verfassungsbeschwerde lediglich unter pauschalem Verweis auf ihre Angaben im Entgeltregulierungsverfahren und im gerichtlichen Eilverfahren geltend, alle erforderlichen Nachweise erbracht zu haben; das
Verwaltungsgericht habe sich damit an keiner Stelle befasst und damit seine Amtsermittlungspflicht völlig verkannt. Mit den - konkrete Einzelfragen betreffenden - Ausführungen des Verwaltungsgerichts setzt sich die Beschwerdeführerin hingegen nicht
auseinander.

  3. Soweit die Beschwerdeführerin dadurch in Grundrechten verletzt zu sein behauptet, dass das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entgeltgenehmigung davon ausgegangen ist, dass nach § 31 TKG Beurteilungsspielräume
der Bundesnetzagentur bestehen, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Ihr
steht der aus § 90 Abs. 2 BVerfGG folgende Grundsatz der Subsidiarität verfassungsgerichtlicher Rechtsbehelfe entgegen.

  a) Die Beschwerdeführerin ist gehalten, die im Verfahren der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Rüge zunächst im Verwaltungsrechtsweg mit einer Hauptsacheklage zu verfolgen (vgl. BVerfGE 104, 65 <70 f.>; stRspr). Allein mit der Behauptung der verfassungswidrigen Anerkennung von Beurteilungsspielräumen macht die
Beschwerdeführerin keine spezifischen Verfassungsverstöße der Eilentscheidung
geltend, sondern rügt angebliche Fehler, die eine gerichtliche Entscheidung über die
Genehmigung in der Hauptsache betreffen.

  b) Die Beschreitung und Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache war für            13
die Beschwerdeführerin zumutbar; eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens allein über die Eilentscheidung des
Verwaltungsgerichts kommt insoweit nicht in Betracht. Zwar könnte eine im Vergleich
zur Eilentscheidung engere Bemessung der Beurteilungsspielräume durch das Gericht in der Hauptsache nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht rückwirkend zur Korrektur
eines zu niedrig genehmigten Entgelts führen. Sofern sich aber die Rechtsschutzregelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG nicht als verfassungswidrig und ungültig erweist,
muss die Beschwerdeführerin dies hinnehmen. Gerade dies wird dem klagenden Unternehmen durch die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG abverlangt. Es ist der
Zweck der Regelung, dass die Rechtslage mit der Eilentscheidung nach § 35 Abs. 5
Satz 2 TKG für die Vergangenheit dahingehend endgültig geklärt wird, dass die
Hauptsacheentscheidung nicht mehr zur nachträglichen Korrektur der Genehmigung
zulasten der Wettbewerber führen kann. Dies würde unterlaufen, wenn das regulierte


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Unternehmen durch eine Verfassungsbeschwerde gegen die Eilentscheidung doch
deren rückwirkende Korrektur herbeiführen könnte. Tatsächlich hat das Bundesverfassungsgericht in vier Normenkontrollverfahren festgestellt, dass die Regelung des
§ 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsgemäß war (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten
Senats vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. -). Hätte sich § 35 Abs. 5 Satz
3 TKG als verfassungswidrig erwiesen, wäre die auf die angeblich fehlerhafte Zuerkennung administrativer Beurteilungsspielräume gestützte Verfassungsbeschwerde
gegen die Entscheidung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ebenfalls unzulässig, weil der
Beschwerdeführerin dann mangels Vorwirkung der Eilentscheidung erst recht zuzumuten wäre, zunächst das Hauptsacheverfahren zu durchlaufen.

 4. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG darin sieht,   14
dass das Verwaltungsgericht keine Prüfung der Ausübung des gerichtlichen - insoweit von der Beschwerdeführerin hilfsweise unterstellten - Beurteilungsspielraums
vorgenommen habe, ist eine Grundrechtsverletzung nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht möglich. Wie die Beschwerdeführerin selbst darlegt, hat das
Verwaltungsgericht zu ihren Gunsten unterstellt, die Genehmigung enthalte die behaupteten Fehler bei der Ausübung des gerichtlichen Beurteilungsspielraums. Es hat
auf der Grundlage dieser Unterstellung das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung eines höheren Entgelts aus anderen Gründen nicht für überwiegend wahrscheinlich gehalten. Dass das Verwaltungsgericht die Frage von Fehlern bei der Ausübung des gerichtlichen Beurteilungsspielraums nicht abschließend geprüft hat,
konnte den Rechtschutz danach nicht beeinträchtigen.

 5. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Entscheidung verstoße gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes, weil sich das Verwaltungsgericht auf einen - sei es
auch zu Recht angenommenen - Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur zurückgezogen und keine eigene Entscheidung darüber getroffen habe, ob überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, zeigt sie die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung (§ 90 Abs. 1
BVerfGG) letztlich ebenfalls nicht hinreichend auf (§ 23 Abs. 1 Satz 2 und § 92
BVerfGG).

 Zwar legt sie in nachvollziehbarer Weise dar, dass es gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstößt, wenn das Verwaltungsgericht im Eilverfahren eine eigene Anordnung nach §
35 Abs. 5 Satz 2 TKG ausschließt, sobald es von einem Beurteilungsspielraum ausgeht, da so letztlich Rechtsschutz immer dann vollkommen ausscheidet, wenn ein
Beurteilungsspielraum der Behörde besteht. Hiermit macht die Beschwerdeführerin
einen Einwand gegen die angegriffene Entscheidung geltend, der dem Grunde nach
zutrifft (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/
14 u.a. -, B III 3 Rn. 39 ff.).

 Die von der Beschwerdeführerin beanstandete Vorgehensweise klingt - ohne dass         17
die Beschwerdeführerin dies selbst näher dargelegt hätte - in den Ausführungen der
angegriffenen Entscheidung zur Wahl des Zinssatzes an (VG Köln, Beschluss vom 1.



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Dezember 2011 - 21 L 335/11 -, juris, Rn. 20). Ungeachtet der Zweifel, dass die Verfassungsbeschwerde insoweit hinreichend begründet ist, hat die Beschwerdeführerin
aber nicht dargelegt, dass der entsprechende Fehler zur Verletzung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie geführt haben könnte. Das Verwaltungsgericht hat
es nicht bei der bloßen Feststellung des behördlichen Beurteilungsspielraums und
der vermeintlich fehlenden Anordnungskompetenz im Eilverfahren belassen, sondern hat - der Sache nach hilfsweise - selbst eine alternative, seiner Ansicht nach
voraussichtlich vom Beurteilungsspielraum gedeckte Überlegung zur Berechnung
der Entgelthöhe angestellt. Diese führte zum Ergebnis, dass ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehe (VG Köln, ebenda):

         „Die der Bundesnetzagentur eingeräumte Beurteilungsermächtigung dürfte es sogar erlauben, statt der nunmehr angewandten
        CAPM-Methode zur Bestimmung der angemessenen Kapitalverzinsung auf die (noch für die vorangegangenen Genehmigungsperioden herangezogene) Bilanzwertmethode zurückzugreifen. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass auch
        die Beibehaltung der "Bilanzmethode" bei gebotener Aktualisierung
        und erforderlicher Anpassung der Eingangsparameter für die Zinssatzermittlung unter Beibehaltung der im Vorverfahren verwendeten
        Methodik nach den unwidersprochenen Ausführungen der Antragsgegnerin zu einem der Höhe nach nahezu identischem Wert geführt
        hätte…“

 Hierauf ist die Beschwerdeführerin in ihrer Verfassungsbeschwerde jedoch nicht        18
näher eingegangen.

 Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                  20

             Eichberger                 Baer                  Britz




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
19. Dezember 2016 - 1 BvR 62/12

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19. Dezember 2016 - 1 BvR 62/12 - Rn. (1 - 20), http://www.bverfg.de/e/
                rk20161219_1bvr006212.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2016:rk20161219.1bvr006212




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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der   Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 19. Dezember 2016 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19. Dezember 2016
- 1 BvR 62/12 -, Rn. 1-20,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20161219_1bvr006212