BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1379/20 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde

der S… GmbH,
vertreten durch die Geschäftsführer Dr. B…, B… und M…,

- Bevollmächtigte:   …-

gegen    die Einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 25. Mai 2020
         - 33 O 5945/20 -


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 die Richter Paulus,

                                 Christ

                                 und die Richterin Härtel

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 27. Juli 2020 einstimmig beschlossen:

        Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

        Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag
        auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3
        GOBVerfG).

                                   Gründe:
  Die Verfassungsbeschwerde und der gleichzeitig gestellte Antrag auf Erlass einer     1
einstweiligen Anordnung richten sich gegen eine einstweilige Verfügung in einem lauterkeitsrechtlichen Verfahren, die ohne Beteiligung der Beschwerdeführerin ex parte
ergangen ist.

                                          I.
 Die Beschwerdeführerin bietet Dienstleistungen im Dentalbereich an und versendet      2
an ihre Kunden insbesondere Produkte, mit denen diese zu Hause einen Abdruck
sowie Fotos von ihrem Gebiss machen können, um daraus individuelle Schienen zur
Zahnkorrektur zu erstellen. Die Beschwerdeführerin versendet Pakete, in denen sich


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zwei Kartons befinden. In einem der gelieferten Kartons befinden sich Abdruckmasse, Abdrucklöffel und eine entsprechende Broschüre. In dem zweiten Karton befindet
sich unter anderem ein Wangenhalter, der dazu dient, die Wangen auseinanderzuhalten, damit die Kunden Fotos von ihren Gebissen erstellen und diese wiederum
der Beschwerdeführerin übersenden können. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens führte bei der Beschwerdeführerin einen Testkauf eines solchen Abdrucksets durch, mahnte diese unter anderem wegen vorgeblich fehlender Kennzeichnung
mit „CE“-Kennzeichen ab und nahm sie gemäß §§ 8, 3, 3a UWG in Verbindung mit
§ 6 Abs. 1, § 9 Abs. 3, § 10 Abs. 2 und Abs. 4 MPG auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beschwerdeführerin erwiderte – anwaltlich vertreten – auf diese Abmahnung und
behauptete eine ausreichende CE-Kennzeichnung. Mit dem CE-Kennzeichen erklärt
der Hersteller gemäß der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung
und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und
zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates, dass sein Produkt den
jeweils anwendbaren EU-Vorschriften genügt.

  Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens stellte daraufhin Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung beim Landgericht München I. Das Gericht wies die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens schriftlich auf Bedenken hinsichtlich der Antragsfassung      und    Glaubhaftmachung      hin.   Die     Antragstellerin   des
Ausgangsverfahrens ergänzte daraufhin ihren Antrag und erwirkte den Erlass der angegriffenen einstweiligen Verfügung. Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass der
angegriffenen Entscheidung nicht an dem gerichtlichen Verfahren beteiligt.

 Die Beschwerdeführerin erhob Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung und         4
stellte Vollstreckungsschutzantrag. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der
Zwangsvollstreckung wurde zurückgewiesen. Termin zur mündlichen Verhandlung
wurde bestimmt auf den 28. Juli 2020.

                                         II.
 Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind.

  1. Dem Verfahren kommt nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 - und - 1 BvR 2421/17 - keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Die dort entwickelten Maßstäbe zur
Handhabung der prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im zivilrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Presse- und Äußerungsrecht gelten im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts.

 Ob dies angesichts von Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen       7
Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des
geistigen Eigentums uneingeschränkt auch für das Recht des geistigen Eigentums


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(der gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts) angenommen werden kann,
bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Im Lauterkeitsrecht findet die Richtlinie 2004/
48/EG jedenfalls auf den hier einschlägigen Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG
in Verbindung mit Vorschriften des Medizinproduktegesetzes keine Anwendung.

  2. Hier handelt sich um eine Anwendung dieser Maßstäbe in einem lauterkeitsrechtlichen Einzelfall, dem keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Auch ist die Annahme nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt.
Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise
unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden kann, liegen
nicht vor.

 a) Nicht jede Verletzung prozessualer Rechte kann unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Vielmehr bedarf es eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten
Senats vom 6. Juni 2017 - 1 BvQ 16/17 u.a. -, Rn. 11; Beschluss der 3. Kammer des
Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 11; Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 24;
Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19
u.a. -, Rn. 3).

  Die bloße Geltendmachung eines error in procedendo reicht hierfür nicht aus (vgl.      10
BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71> m.w.N. – zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Anzunehmen
ist ein Feststellungsinteresse jedoch insbesondere dann, wenn eine Wiederholung
der angegriffenen Maßnahme zu befürchten ist (vgl. BVerfGE 91, 125 <133>), also
eine hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergehen würde. Dafür bedarf es nach der Klärung der Rechtslage durch den stattgebenden Kammerbeschluss vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 - näherer
Darlegungen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 8. Oktober 2019 - 1 BvR 1078/19 u.a. -, Rn. 3). Ein auf Wiederholungsgefahr gestütztes
Feststellungsinteresse setzt voraus, dass die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz
der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe
nicht ausrichten.

 b) An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier.        11
Zwar unterlag das Gericht einem Verfahrensirrtum (error in procedendo, aa). Dieser
begründete aber kein ausreichendes Feststellungsinteresse bb).

 aa) Ein error in procedendo liegt allerdings in zweifacher Hinsicht vor:                12

 (1) Zum einen ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit darin zu sehen, dass das Unterlassungsbegehren aus der vorprozessualen Abmahnung und der nachfolgend gestellte Verfügungsantrag nicht identisch sind. Nur



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bei wortlautgleicher Identität ist sichergestellt, dass der Antragsgegner auch hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen des
Antragstellers in gebotenem Umfang zu äußern (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 2421/17 -, Rn. 35; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/
17 -, Rn. 23). Dies war hier nicht der Fall. Während die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens mit der der außergerichtlichen Abmahnung beigefügten vorformulierten
Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung von der Beschwerdeführerin verlangte,

         „[…] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Medizinprodukte
        und Handelspackungen für Medizinprodukte ohne CE-Kennzeichnung auf dem jeweiligen Produkt in den Verkehr zu bringen; […]“,

  war ihr mit Schriftsatz vom 14. Mai 2020 gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung darauf gerichtet, es der Beschwerdeführerin zu untersagen:

         „[…] im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Medizinprodukte und Gebrauchsanweisungen für Medizinprodukte ohne deutlich sichtbare, gut lesbare und dauerhafte CE-Kennzeichnung in den Verkehr zu bringen und/oder in Betrieb zu nehmen.“

 Im Zweifel ist der Antragsgegnerseite auch bei kleinsten Abweichungen rechtliches         14
Gehör zu gewähren (vgl. Bornkamm, GRUR 2020, 715 <724>). Die Anhörung der
Beschwerdeführerin wäre daher vor Erlass der einstweiligen Verfügung veranlasst
gewesen.

 (2) Zum anderen liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit in der Erteilung eines gerichtlichen Hinweises an die Antragstellerseite, ohne die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis zu setzen.

  Gehör ist auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach             16
§ 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer
für sie nachteiligen Entscheidung erfährt (BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 24) . Entsprechend ist
es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller, indem auch
ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt werden. Dies gilt insbesondere dann,
wenn es bei Rechtsauskünften in Hinweisform darum geht, einen Antrag gleichsam
nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten abzugeben.

  Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 wies das Landgericht die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens darauf hin, dass dem Erlass der einstweiligen Verfügung derzeit
Bedenken entgegenstünden, da der (zunächst) gestellte Antrag nicht hinreichend bestimmt sei. Insbesondere müsse die konkrete Verletzungsform, das hieße, die betreffenden Medizinprodukte, in den Antrag aufgenommen werden: „z.B. (…) Medizinprodukte und Gebrauchsanweisungen für Medizinprodukte, nämlich Zahnabdrucksets,
bestehend aus Abdruckmasse und Abdrucklöffel, sowie Wangenhalter, und für Ge-


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brauchsanweisungen hierfür“. Außerdem bedürfe es noch zusätzlicher Glaubhaftmachung bezüglich der Kennzeichnung der Testbestellung. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens besserte ihren Verfügungsantrag daraufhin mit Schriftsatz vom 20.
Mai 2020 nach.

 Entsprechend wäre es verfassungsrechtlich geboten gewesen, die Beschwerdeführerin vor Erlass der einstweiligen Verfügung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, indem auch ihr die richterlichen
Hinweise zeitnah mitgeteilt worden wären.

 bb) Die aufgezeigten Verstöße begründen angesichts der Umstände, die dem Ausgangsverfahren im Einzelnen zugrundeliegen, gleichwohl kein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse.

 (1) Die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und dem ursprünglich gestellten Verfügungsantrag sowie der nachgebesserten Antragsfassung stellen sich in der Sache als gering und nicht gravierend
dar. Dabei kann von Bedeutung sein, dass es sich um kerngleiche Verstöße handelt.

  Die im Recht des unlauteren Wettbewerbs entwickelte „Kerntheorie“ besagt, dass        21
der Schutzumfang eines Unterlassungsgebots nicht nur die Verletzungsfälle, die mit
der verbotenen Form identisch sind, sondern auch solche gleichwertigen Verletzungen umfasst, die ungeachtet etwaiger Abweichungen im Einzelnen den Verletzungskern unberührt lassen. Die Kerntheorie ist verfassungsrechtlich im Grundsatz unbedenklich (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4.
Dezember 2006 - 1 BvR 1200/04 -, Rn. 20 – im Hinblick auf eine lauterkeitswidrige
Äußerung in der Werbung; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 9. Juli
1997 - 1 BvR 730/97 -, juris, Rn. 10). Sie dient der effektiven Durchsetzung von auf
Unterlassung gerichteten Ansprüchen, die wesentlich erschwert wäre, falls Unterlassungstitel nur in Fällen als verletzt gälten, in denen die Verletzungshandlung dem
Wortlaut des Titels genau entspricht. Dass ein Unterlassungsgebot sich auf den Inhalt der zu unterlassenden Handlung bezieht und weniger auf ihre konkrete Formulierung im Einzelfall, ist auch für den Unterlassungsschuldner erkennbar.

 Demnach ist es dem Antragsgegner grundsätzlich zumutbar, im Erwiderungsschreiben auf eine außergerichtliche Abmahnung auch zu kerngleichen, nicht-identischen
Verstößen Stellung zu nehmen. Denn die Verhängung von Ordnungsmitteln kommt
auch dann in Betracht, wenn die nach Erlass eines Titels vom Schuldner begangene
Handlung nicht mit der untersagten Handlung identisch ist, aber den Kern des Verbots betrifft. Vor Erlass des Titels kann daher nichts anderes gelten. Die Äußerungsmöglichkeiten sind damit hinreichend gewahrt. Eine Grenze ist dort zu ziehen, wo der
gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung
geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände neu
einführt.

 Maßgeblich zu berücksichtigen ist hier, dass die Antragstellerin des Ausgangsver-      23



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fahrens die Beschwerdeführerin mit der außergerichtlichen Abmahnung bereits ausdrücklich aufforderte, diese „rechtswidrige Handlung sowie alle kerngleichen Verstöße“ zu unterlassen. Die Beschwerdeführerin musste sich daher durchaus gewahr
sein, umfassend auch zu kerngleichen Verstößen zu erwidern.

  Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führten der Verfügungsantrag           24
und dessen Ergänzung keine weiteren Streitgegenstände ein. Vielmehr liegt ein einheitliches tatsächliches Geschehen zugrunde, nämlich der Vertrieb des Abdrucksets
als einheitlichem Produkt mit allen seinen Bestandteilen. Bereits die außergerichtliche Abmahnung stellte auf das gesamte Abdruckset – wie es bei der Testbestellung
geliefert wurde – ab, auch wenn noch nicht alle einzelnen Bestandteile gesondert Erwähnung fanden. Ausweislich der enthaltenen Broschüre mit Nutzungshinweisen betrachtet die Beschwerdeführerin selbst neben den Behältern für die Abdruckmasse
und dem Abdrucklöffel auch die Wangenhalter als einheitliche Bestandteile des Abdrucksets.

  (2) Außerdem fehlt es an der Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die        25
Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. Die Beschwerdeführerin hat konkret nichts dazu vorgetragen, dass sie das im Ausgangsverfahren angegriffene Zahnabdruckset aktuell nicht mehr vertreibe, Produkte hätte
zurückrufen müssen oder ihr Geschäftsmodell insgesamt nicht mehr verfolgen könnte. Dafür, dass die Beschwerdeführerin einen irreparablen Schaden erlitte, wenn sie
die im Ausgangsverfahren angegriffenen Produkte erst nach Abschluss des fachgerichtlichen Verfahrens wieder in Verkehr bringen könnte oder gegebenenfalls zusätzliche Kennzeichnungen anbringen müsste, ist nichts ersichtlich. Dem Schutz des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren wird – systemimmanent – durch
die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO Rechnung getragen: Kommt es infolge
der Vollziehung zu Schäden beim Antragsgegner, sind diese vom Antragsteller verschuldensunabhängig zu ersetzen. Vorliegend ist zudem dem Umstand Rechnung
zu tragen, dass an der Rechtskonformität von Medizinprodukten ein hohes Allgemeininteresse besteht.

 (3) Die Terminierung auf den 28. Juli 2020 erfolgte alsbald nach Zustellung der angegriffenen einstweiligen Verfügung an die Beschwerdeführerin am 2. Juni 2020 und
den mit Schriftsatz vom 9. Juni 2020 eingelegten Widerspruch. Dies stellt sich noch
als ausreichend dar, um eine zügige Verfahrensführung zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin erhält insoweit die Möglichkeit, sich im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zeitnah zu äußern und ihre Argumente umfassend zu Gehör zu bringen.
Von einem einseitigen Geheimverfahren über einen längeren Zeitraum kann bei dieser Sachlage keine Rede sein.

 (4) Da die vorliegende Verfahrensgestaltung stark von der spezifischen Konstellation und der Ausgestaltung des angegriffenen Produkts abhing, ist für eine Gefahr der
Wiederholung der angegriffenen Maßnahme konkret nichts ersichtlich.

 Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgese-            28


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hen.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                           29

                 Paulus                       Christ   Härtel




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
27. Juli 2020 - 1 BvR 1379/20

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020
                - 1 BvR 1379/20 - Rn. (1 - 29), http://www.bverfg.de/e/
                rk20200727_1bvr137920.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2020:rk20200727.1bvr137920




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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.|Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG).
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)  am 27. Juli 2020 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 27. Juli 2020
- 1 BvR 1379/20 -, Rn. 1-29,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20200727_1bvr137920
Pressemitteilung - Nr. 66/2020 vom 31. Juli 2020