BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 2160/09 -
- 1 BVR 851/10 -

                                In den Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerden
der G... AG, vertreten durch den Vorstand P... und C...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Oppenländer,
                   Börsenplatz 1, 70174 Stuttgart -
1. gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07 -

- 1 BVR 2160/09 -,

2. gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 2010 - VIII ZR
            312/08 -,

         b) das Urteil des Kammergerichts vom 28. Oktober 2008 - 21 U 160/06 -,

         c) das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19. Juni 2006 - 34 O 611/05 -

- 1 BVR 851/10 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richterin Hohmann-Dennhardt
                                  und die Richter Gaier,
                                  Paulus

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 7. September 2010 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.

                                      Gründe:

                                         I.
 Die Verfassungsbeschwerden betreffen die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen            1
zu Lasten von privaten Verbrauchern.

  1. Die Beschwerdeführerin ist ein Gasversorgungsunternehmen. Sie wurde vom            2
Land B... nach der deutschen Wiedervereinigung privatisiert. Anteilseigner sind heute
der E...-Konzern (36,85 %), die G... S.A.S. (31,575 %) sowie die V... AG (31,575 %).
Die Beschwerdeführerin beliefert rund 650.000 Haushalte und Kleingewerbekunden
in B... mit Gas. Ihr Preissystem sah sowohl variable Tarife mit einer Preisanpassungsklausel als auch fixe Tarife mit einem Festpreis vor. In den Allgemeinen Ge-


                                         1/12

schäftsbedingungen für verschiedene variable Tarife war folgende Klausel enthalten:

                                         §3                                              3

                                 Preisanpassungen                                        4

1. Der Gaspreis folgt den an den internationalen Märkten notierten Ölpreisen. Insofern ist die G... berechtigt, die Gaspreise vorbehaltlich der Regelungen in §§ 16 bis
19 dieser AGB auch während der laufenden Vertragsbeziehung an die geänderten
Gasbezugskosten der G... anzupassen. Die Preisänderungen schließen sowohl Erhöhung als auch Absenkung ein.

2. Die Anpassung des Tarifkundenpreises und der Sonderkundenpreise erfolgt entsprechend § 4 AVBGasV durch öffentliche Bekanntmachung.

 Zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar 2006 erhöhte die Beschwerdeführerin den           7
Gaspreis in ihren variablen Tarifen jeweils um 0,5 Cent/kWh. Daraufhin klagten mehrere Kunden auf Feststellung der Unwirksamkeit dieser Erhöhungen.

  a) Der Kläger des Ausgangsverfahrens, das der Verfassungsbeschwerde 1 BvR              8
2160/09 zugrunde liegt, begehrte die Feststellung, dass die beiden genannten Preiserhöhungen unwirksam seien. Dem gab das Amtsgericht Tiergarten statt. Auf die Berufung der Beschwerdeführerin wies das Landgericht Berlin die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 15. Juli 2009
(veröffentlicht unter anderem in BGHZ 182, 59) das Urteil des Landgerichts auf und
wies die Berufung der Beschwerdeführerin zurück.

  Zur Begründung stellte der Bundesgerichtshof darauf ab, dass der Kläger nicht Tarifkunde im Sinne der zur Zeit der Preiserhöhungen noch geltenden Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV) sei, sondern Normsonderkunde. Deshalb sei die Beschwerdeführerin nicht unmittelbar gemäß § 4 Abs.
1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt. Für die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhungen komme es daher darauf an, ob die Beschwerdeführerin sich in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ein Preisänderungsrecht vorbehalten habe. Das sei nicht der Fall, weil die beanstandete Klausel der
Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB nicht standhalte.

 Bei dieser Inhaltskontrolle ging der Bundesgerichtshof davon aus, dass eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV unverändert übernimmt, keine unangemessene Benachteiligung des Kunden darstelle. Mit
§ 310 Abs. 2 Satz 1 BGB habe der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten. Der Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung
von Tarifkunden komme deshalb für Sonderkundenverträge eine „Leitbildfunktion im
weiteren Sinne“ zu. Eine solche Leitbildfunktion bestehe allerdings nicht pauschal;



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vielmehr sei sie für jede einzelne Bestimmung zu prüfen. Für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV sei sie zu bejahen. Die Preisanpassungsklausel in § 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin enthalte
indes keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 AVB-GasV, sondern weiche - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung
- zum Nachteil der Kunden davon ab und sei deshalb unwirksam.

  § 4 AVBGasV ermögliche nämlich die Weitergabe von gestiegenen Bezugspreisen            11
an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung nicht durch rückläufige Kosten
in anderen Bereichen ausgeglichen werde. Eine Preisanpassungsbefugnis müsse
hiernach das Äquivalenzverhältnis wahren und dürfe dem Berechtigten nicht die
Möglichkeit geben, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den
zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so einen zusätzlichen
Gewinn zu erzielen. Die von der Beschwerdeführerin verwendete Preisanpassungsklausel sehe aber die uneingeschränkte Weitergabe von Bezugskostensteigerungen
vor und ermögliche damit eine Preiserhöhung wegen gestiegener Gasbezugskosten
auch dann, wenn sich ihre Kosten insgesamt nicht erhöht hätten. Damit ermögliche
die Klausel eine Verschiebung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzverhältnisses
zum Nachteil der Kunden. Aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folge zudem, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens
nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergehe, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt
einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden
ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen werde als Kostenerhöhungen. Die
gesetzliche Regelung umfasse daher auch eine Pflicht zur Preisanpassung, wenn
dies für den Kunden günstig sei. Eine solche Verpflichtung enthalte § 3 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beschwerdeführerin aber nicht. Die unangemessene Benachteiligung der Kunden werde nicht durch die Einräumung eines
Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen.

  Der Beschwerdeführerin sei nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein         12
Preisänderungsrecht entsprechend § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zuzubilligen. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem
Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebe. Das sei vorliegend nicht der
Fall. Insoweit verweist der Bundesgerichtshof auf das Kündigungsrecht der Beschwerdeführerin mit einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 18 Monaten und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate
verlängerten Vertragslaufzeit. Soweit die Beschwerdeführerin in der Revisionsinstanz geltend gemacht habe, eine nicht mehr hinnehmbare grundlegende Störung
des vertraglichen Gleichgewichts ergebe sich daraus, dass sie aus rechtlichen und
politischen Gründen massenhafte Rückforderungen anderer Kunden zu gewärtigen



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habe, in deren Verträgen die unangemessene Preisanpassungsklausel ebenfalls enthalten sei, zeige sie entsprechenden Sachvortrag in den Instanzen nicht auf, obwohl
dazu Anlass bestanden habe.

 b) Die Kläger des Ausgangsverfahrens, das der Verfassungsbeschwerde 1 BvR             13
851/10 zugrunde liegt, begehrten die Feststellung der Unwirksamkeit der von der Beschwerdeführerin zum 1. Oktober 2005 verlangten Preiserhöhung. Das Landgericht
Berlin gab der Klage weitgehend statt. Die Entscheidung wurde vom Kammergericht
im Wesentlichen bestätigt. Auch das Kammergericht hielt die Preisanpassungsklausel für unwirksam und sah die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung als nicht gegeben an. Die Versagung eines Preiserhöhungsrechts treffe die Beschwerdeführerin nicht unzumutbar. Selbst wenn infolge der Entscheidung eine
Welle von Rückforderungen zu erwarten wäre, habe die Beschwerdeführerin nicht
dargelegt, warum die Situation unzumutbar wäre, zumal sie erläutert habe, dass sie
bereits Rückstellungen in Millionenhöhe gebildet habe. Sie habe zudem die Möglichkeit, die Verträge - und sei es im Wege einer vorhergehenden Kündigung - künftig anzupassen und eine den Anforderungen des Bundesgerichtshofs genügende Erhöhungsklausel vorzusehen.

 Mit Beschluss vom 26. Januar 2010 wies der Bundesgerichtshof die Revision der         14
Beschwerdeführerin zurück, nachdem er zuvor in einem Hinweisbeschluss im Wesentlichen auf sein Urteil vom 15. Juli 2009, das der Verfassungsbeschwerde 1 BvR
2160/09 zugrunde liegt, verwiesen hatte.

 2. Die Beschwerdeführerin rügt mit beiden Verfassungsbeschwerden jeweils eine         15
Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG.

 a) Sie macht geltend, sie sei grundrechtsfähig. Mit der Gasversorgung in B... nehme   16
sie zwar eine öffentliche Aufgabe wahr; sie befinde sich aber „nicht mehrheitlich im
Eigentum der (deutschen) öffentlichen Hand“.

 b) Der Bundesgerichtshof habe bei seiner Auslegung des einfachen Rechts die           17
Tragweite der Grundrechte nicht hinreichend berücksichtigt.

  Aus den angegriffenen Entscheidungen sei an keiner Stelle ersichtlich, dass der      18
Bundesgerichtshof erkannt und berücksichtigt habe, dass sich die Beschwerdeführerin bei der Vereinbarung der Preisanpassungsklausel im Schutzbereich von Art. 12
Abs. 1 GG bewegt habe. Die verfassungsrechtlich gebotene sorgfältige Analyse und
Abwägung der widerstreitenden grundrechtlichen Schutzgüter fehle. Selbst wenn
man davon ausgehe, dass die Vertragsfreiheit im vorliegenden Fall nicht durch
Art. 12 Abs. 1 GG, sondern durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei, ändere sich im Ergebnis nichts.

 Zudem führten die angegriffenen Entscheidungen zu einer unverhältnismäßigen           19
Beschränkung ihrer Berufsfreiheit, zu der es auch gehöre, das Entgelt für die eigene
berufliche Leistung frei aushandeln zu können. Sie nähmen der Beschwerdeführerin
angesichts deutlich gestiegener Beschaffungspreise wesentliche Teile ihres leis-


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tungsäquivalenten Vergütungsanspruchs. Dies betreffe eine sehr große Zahl von
Kundenverhältnissen, und in fast allen Fällen gehe es um mehrfache, sich kumulierende Preisanpassungen und längere Zeiträume.

  Zwischen der Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin und den Belangen der Gaskunden hätten die angegriffenen Entscheidungen keinen angemessenen Ausgleich
geschaffen. Die Vereinbarkeit der Preisanpassungsklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen werde von überzogenen Voraussetzungen abhängig gemacht,
die das Regel-Ausnahme-Verhältnis von Freiheitsausübung und Freiheitsbeschränkung in sein Gegenteil verkehrten. Verträge mit Preisanpassungsklausel seien nur
geschlossen worden, wenn Gaskunden sich für solche variablen und gegen die von
der Beschwerdeführerin ebenfalls angebotenen preisfixierten Tarife entschieden hätten. Zudem sei zu beachten, dass der Gesetzgeber Sonderkunden durch das Recht
der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht stärker habe schützen wollen als Tarifkunden. Die Annahme, die vorliegende Preisanpassungsklausel weiche zum Nachteil der Gaskunden von § 4 AVBGasV ab, stehe in Widerspruch zu den Ausführungen
der Vertragsparteien in den gerichtlichen Verfahren. Der Bundesgerichtshof habe
auch nicht den Wortlaut der Klausel mit dem von § 4 AVBGasV verglichen. Außerdem habe er den Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung nur auf die Preisanpassungsklausel der Beschwerdeführerin angewendet, nicht aber auf eine AGB-Klausel mit dem Inhalt von § 4 AVBGasV. Zudem lade der Bundesgerichtshof § 4
AVBGasV mit ungeschriebenen Voraussetzungen auf, die nach AGB-rechtlichen
Grundsätzen irrelevant seien und die er in seiner übrigen Rechtsprechung nicht aus
dieser Vorschrift, sondern aus anderen Rechtsinstituten herleite.

  Mit der Verfassungsbeschwerde 1 BvR 851/10 macht die Beschwerdeführerin überdies geltend, auch auf Rechtsfolgenseite habe der Bundesgerichtshof ihre Berufsfreiheit verkannt. Er habe unter anderem zu Unrecht angenommen, dass die Beschwerdeführerin die existenzbedrohenden wirtschaftlichen Auswirkungen der Verwerfung
ihrer Preisanpassungsklausel nicht hinreichend dargelegt habe. Auch habe er die Zumutbarkeit der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel ohne „Abfederung“ durch
eine ergänzende Vertragsauslegung unter rechtlich fehlerhaften Prämissen begründet.

                                         II.
 Die Verfassungsbeschwerden sind nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerden haben keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen
Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

 Es kann dahinstehen, ob die mittelbare Beteiligung ausländischer Staaten an der       23
Beschwerdeführerin Bedenken gegen ihre Beschwerdefähigkeit zu rechtfertigen vermag. Jedenfalls haben die Verfassungsbeschwerden aus anderen Gründen keine
Aussicht auf Erfolg. Die Verfassungsbeschwerde 1 BvR 851/10 ist teilweise unzuläs-


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sig, weil sie insoweit nicht dem Grundsatz der Subsidiarität genügt. Im Übrigen ist für
eine Verletzung von Grundrechten nichts ersichtlich.

 1. Die Verfassungsbeschwerden sind jedenfalls nicht in vollem Umfang zulässig.            24

  a) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Beschwerdeführerin die zur Erhebung einer Verfassungsbeschwerde erforderliche Beschwerdefähigkeit beanspruchen kann.

  Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG kann „jedermann“ Verfassungsbeschwerde erheben. Darunter ist derjenige zu verstehen, der Träger von
Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten, also grundrechtsfähig ist (vgl.
BVerfGE 39, 302 <312> m.w.N.). Dies trifft nach Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen zu, soweit Grundrechte betroffen sind, die ihrem Wesen
nach auf diese anwendbar sind. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine
inländische juristische Person. Allerdings dienen die Grundrechte vorrangig dem
Schutz der Freiheitssphäre des einzelnen Menschen als natürlicher Person gegen
Eingriffe der staatlichen Gewalt (vgl. BVerfGE 15, 256 <262>; 21, 362 <369>; 59, 231
<255>; 61, 82 <100 f.>; 65, 1 <43>). Juristische Personen als Grundrechtsinhaber
anzusehen und sie in den Schutzbereich bestimmter materieller Grundrechte einzubeziehen, ist mithin nur dann gerechtfertigt, wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen ist (vgl. BVerfGE 21, 362 <369>;
61, 82 <101>; 68, 193 <205 f.>; 75, 192 <195 f.>). Die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist vor diesem Hintergrund jedenfalls dann
zu verneinen, wenn diese öffentliche Aufgaben wahrnimmt (vgl. BVerfGE 21, 362
<369 f.>; 45, 63 <78>; 61, 82 <101>; 68, 193 <206>; 70, 1 <15>). Gleiches gilt für juristische Personen des Privatrechts, deren alleiniger Anteilseigner eine solche juristische Person des öffentlichen Rechts ist (vgl. BVerfGE 45, 63 <79 f.>; 68, 193
<212 f.>). Auch Energieversorgungsunternehmen, die sich mehrheitlich in (deutscher) öffentlicher Hand befanden, wurden deshalb in der Vergangenheit als nicht
grundrechtsfähig angesehen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 16. Mai 1989 - 1 BvR 705/88 -, NJW 1990, S. 1783; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18. Mai 2009 - 1 BvR 1731/05 -, NVwZ 2009, S. 1282
<1282 f.>).

  Wie vor diesem Hintergrund die Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu            27
beurteilen ist, an der mittelbar der schwedische und der französische Staat beteiligt
sind, bedarf keiner Entscheidung, weil die Verfassungsbeschwerden dessen ungeachtet ohne Aussicht auf Erfolg sind. Insbesondere kann offen bleiben, ob hinsichtlich der Grundrechtsfähigkeit für ausländische juristische Personen des öffentlichen
Rechts die gleichen Grundsätze gelten wie für inländische (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 8. Februar 2006 - 2 BvR 575/05 -,
NJW 2006, S. 2907 <2908>; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 -, NVwZ 2010, S. 373 <374>) und
welchen Einfluss die beiden mittelbar beteiligten Staaten auf die Unternehmensführung der Beschwerdeführerin haben (vgl. dazu BVerfGE 115, 205 <227 f.>).



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  b) Jedenfalls soweit die Beschwerdeführerin im Verfahren 1 BvR 851/10 rügt, der        28
Bundesgerichtshof habe ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass
er existenzbedrohende wirtschaftliche Auswirkungen seiner Entscheidung missachtet habe, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil sie dem Grundsatz der
Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht gerecht wird.

  Aus dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, der in § 90 Abs.        29
2 BVerfGG seine gesetzliche Ausformung erhalten hat, folgt, dass ein Beschwerdeführer alle nach Lage der Sache zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen muss, um die geltend gemachte Grundrechtsverletzung in dem unmittelbar mit ihr zusammenhängenden sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu
beseitigen (vgl. BVerfGE 112, 50 <60> m.w.N.). Der Beschwerdeführer muss deshalb von den fachgerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten in einer Weise Gebrauch
machen, die gewährleistet, dass sich das Fachgericht mit seinem Vorbringen sachlich auseinandersetzt (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats
vom 14. August 2007 - 2 BvR 1305/07 -, juris <Rn. 3>). Diesen Anforderungen ist die
Beschwerdeführerin nicht gerecht geworden, soweit es um die von ihr behaupteten
existenzbedrohenden wirtschaftlichen Folgen der angegriffenen Entscheidungen
geht. Insoweit haben das Kammergericht und der Bundesgerichtshof in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass es an einem hinreichend konkreten Tatsachenvortrag der Beschwerdeführerin gefehlt habe.

  2. Selbst wenn die Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin unterstellt wird, ist   30
für eine Verletzung der von ihr geltend gemachten Grundrechte nichts ersichtlich.

  Nach den Grundsätzen der beschränkten verfassungsgerichtlichen Überprüfbarkeit         31
fachgerichtlicher Entscheidungen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92>; 85, 248 <257 f.>) sind
die Auslegung und Anwendung des einfachen Gesetzesrechts Aufgabe der Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht weitgehend entzogen. Das Bundesverfassungsgericht überprüft - abgesehen von Verstößen gegen
das Willkürverbot - nur, ob die fachgerichtlichen Entscheidungen Auslegungsfehler
enthalten, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung
des betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten vorgenommene Auslegung
der einfachrechtlichen Normen die Tragweite des einschlägigen Grundrechts nicht
hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt (vgl. BVerfGE 87, 287 <323>). Es ist aber
nicht Sache des Bundesverfassungsgerichts, den Zivilgerichten vorzugeben, wie sie
den Streitfall im Ergebnis zu entscheiden haben (vgl. BVerfGE 94, 1 <9 f.>; 112, 332
<358>). Vor diesem Hintergrund berühren die angegriffenen Entscheidungen zwar
die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit, verletzen diese aber nicht. Für
eine Prüfung am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG ist daneben kein Raum.

 a) Die Garantie der freien Berufsausübung schließt die Freiheit ein, das Entgelt für    32
berufliche Leistungen frei mit den Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 106,



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275 <298>; 114, 196 <244>; 117, 163 <181>; stRspr). Zwar wird die Vertragsfreiheit
auch durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1
GG gewährleistet (vgl. BVerfGE 65, 196 <210>; 74, 129 <151 f.>). Betrifft eine gesetzliche Regelung jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, so
scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfGE 117, 163 <181>). So liegt es hier.
Vergütungsregelungen und hierauf gründende Entscheidungen, die auf die Einnahmen, welche durch die berufliche Tätigkeit erzielt werden können, und damit auch
auf die Existenzerhaltung von nicht unerheblichem Einfluss sind, greifen in die Freiheit der Berufsausübung ein (vgl. BVerfGE 101, 331 <347>). Die unmittelbar streitentscheidenden Normen (§ 306 Abs. 2, § 307 Abs. 1 BGB) stellen zwar für sich
genommen keine Vergütungsregelungen dar. Indem der Bundesgerichtshof die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB aber - gestützt auf § 310 Abs. 2 Satz 1 BGB -
am „Maßstab“ des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV ausrichtet und dieser Verordnungsregelung „Leitbildfunktion“ beimisst, wendet er Vorschriften an, die gerade auf die Bestimmung des der Beschwerdeführerin zustehenden Leistungsentgelts abzielen und
schränkt damit deren Berufsfreiheit ein.

 b) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind hierbei jedoch Bedeutung           33
und Tragweite der Berufsfreiheit nicht verkannt worden.

  aa) Die Privatautonomie setzt auch als Grundlage für das freie Aushandeln einer       34
Vergütung zwischen den Vertragsparteien voraus, dass die Bedingungen der Selbstbestimmung des Einzelnen tatsächlich gegeben sind (vgl. BVerfGE 81, 242
<254 f.>). Maßgebliches rechtliches Instrument zur Verwirklichung freien und eigenverantwortlichen Handelns in Beziehung zu anderen ist der Vertrag, mit dem die Vertragspartner selbst bestimmen, wie ihre individuellen Interessen zueinander in einen
angemessenen Ausgleich gebracht werden. Freiheitsausübung und wechselseitige
Bindung finden so ihre Konkretisierung. Der zum Ausdruck gebrachte übereinstimmende Wille der Vertragsparteien lässt deshalb in der Regel auf einen durch den
Vertrag hergestellten sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat
grundsätzlich zu respektieren hat (vgl. BVerfGE 103, 89 <100>). Ausnahmen hat das
Bundesverfassungsgericht anerkannt, wenn aufgrund erheblich ungleicher Verhandlungspositionen einer der Vertragspartner ein solches Gewicht hat, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann. Dann ist es Aufgabe des Rechts, auf
die Wahrung der Grundrechtspositionen der beteiligten Parteien hinzuwirken, um zu
verhindern, dass sich für einen Vertragsteil die Selbstbestimmung in eine Fremdbestimmung verkehrt (vgl. BVerfGE 89, 214 <232>; 103, 89 <100 f.>; 114, 1 <34>; 73
<90>; BVerfGK 8, 126 <131>).

  Vor diesem Hintergrund ist die Inhaltskontrolle von Formularverträgen zu sehen. Sie   35
ist nötig, weil es Allgemeine Geschäftsbedingungen der anderen Partei regelmäßig
verwehren, eine abweichende Individualvereinbarung zu treffen. Die gerichtliche
Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kompensiert die mangelnde Ver-


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handlungsmacht des Vertragspartners des Verwenders (vgl. BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Ersten Senats vom 25. Oktober 2004 - 1 BvR 1437/02 -, NJW 2005,
S. 1036 <1037>). Deshalb ist sie als solche auch dann verfassungsrechtlich nicht zu
beanstanden, wenn der Verwender sich auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit berufen kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 25. Oktober 2004, a.a.O.; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats
vom 23. November 2006 - 1 BvR 1909/06 -, NJW 2007, S. 286). Die Inhaltskontrolle
Allgemeiner Geschäftsbedingungen zeichnet sich gerade dadurch aus, dass sie der
Herstellung praktischer Konkordanz zwischen der jeweils grundrechtlich geschützten
Privatautonomie des Verwenders wie der anderen Vertragspartei dient.

  bb) Angesichts dieser Ausgangslage haben die Fachgerichte bei den angegriffenen          36
Entscheidungen Bedeutung und Tragweite der Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin nicht verkannt.

 (1) Die Feststellung, dass die umstrittene Preisanpassungsklausel die Kunden der          37
Beschwerdeführerin entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteilige (§ 307 Abs. 1 BGB), ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

  Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 15. Juli 2009 die grundrechtlich geschützte Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin nicht etwa übersehen, sondern sie
- wie auch die Vertragsfreiheit der Gaskunden - zum Ausgangspunkt seiner Prüfung
gemacht. Die gesamte Inhaltsprüfung der Preisanpassungsklausel beruht auf der
ausdrücklich formulierten Prämisse, dass Gegenstand ein Sonderkundenvertrag sei
und für die inhaltliche Ausgestaltung solcher Verträge der Grundsatz der Vertragsfreiheit gelte. Im Übrigen zeichnet sich die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen gerade wesensmäßig dadurch aus, dass sie der Privatautonomie beider Vertragsparteien zur Wirksamkeit verhilft (vgl. auch Pfeiffer, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer,
AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, Einl. Rn. 14 ff.). Deshalb ließe sich auch - anders, als die
Beschwerdeführerin nahelegt - allein aus dem Umstand, dass ein Fachgericht bei der
Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Privatautonomie und die
sie gewährleistenden Grundrechte nicht ausdrücklich erwähnt, nicht darauf schließen, dass es die Bedeutung von Art. 2 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 GG übersehen hätte.

 Bei der gebotenen Abwägung der widerstreitenden grundrechtlichen Schutzgüter              39
hat der Bundesgerichtshof die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin hinreichend
berücksichtigt. Sowohl bei der Herleitung seines Prüfungsmaßstabs als auch bei der
Würdigung der konkreten Klausel hat er die Interessen der Beschwerdeführerin in
nicht zu beanstandender Weise einbezogen. Bei der Würdigung der umstrittenen
Preisanpassungsklausel macht er gerade das vertraglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung zum Ausgangspunkt seiner Prüfung.
Die Beanstandung der Klausel beruht darauf, dass sie nach Auffassung des Bundesgerichtshofs eine einseitige Verschiebung dieses durch die vertragliche Vereinbarung gefundenen Äquivalenzverhältnisses ermöglicht. Diese fachgerichtliche Würdi-



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gung des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts, insbesondere die vom Bundesgerichtshof angenommene Abweichung der Klausel vom Leitbild des § 4 AVBGasV
zum Nachteil der Gaskunden, lässt eine Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht nicht erkennen.

 (2) Auch die Versagung eines Preisanpassungsrechts entsprechend § 4 Abs. 1 und             40
2 AVBGasV im Wege ergänzender Vertragsauslegung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

  Der Bundesgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Lücke in einem Vertrag, die durch die Unwirksamkeit einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsteht, nur dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden kann, wenn konkrete gesetzliche Regelungen zur
Ausfüllung der Lücke nicht zur Verfügung stehen und die ersatzlose Streichung der
unwirksamen Klausel nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen des
Klauselverwenders Rechnung tragenden Lösung führt (vgl. BGHZ 90, 69 <73 ff.>)
oder es anderenfalls zu einem Ergebnis käme, das den beiderseitigen Interessen
nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig
einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (vgl. BGHZ 137, 153 <157>; BGH, Urteil
vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 286/07 -, NJW 2010, S. 298 <302>; Urteil vom 16.
April 2010 - V ZR 175/09 -, juris <Rn. 23>). Diese von der Beschwerdeführerin nicht
in Zweifel gezogenen und verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Grundsätze
hat der Bundesgerichtshof auch in den angegriffenen Entscheidungen angewendet.
Seine Feststellung, dass die genannten Voraussetzungen nicht vorlägen, lassen keine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts erkennen.

  Insbesondere kann die Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die             42
angegriffenen Entscheidungen das vertraglich vereinbarte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung beseitigten. Zwar führen die Entscheidungen dazu, dass aus
- von beiden Vertragsparteien als solche vereinbarten - variablen Tarifen faktisch Fixtarife werden. Damit entfällt für die Beschwerdeführerin die von beiden Parteien bei
Vertragsschluss vorgesehene Möglichkeit, bei einer Veränderung der Bezugskosten
den Gaspreis anzupassen, so dass sich das Verhältnis der wirtschaftlichen Werte
von Leistung und Gegenleistung verschieben kann. Insoweit ist allerdings schon fraglich, ob sich die Kunden in den hier zugrunde liegenden Fällen tatsächlich, wie von
der Beschwerdeführerin vorgetragen, bewusst gegen einen Festpreistarif entschieden haben; die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Tarifunterlagen sprechen
davon, dass das Angebot des Tarifs „G...-F...“ lediglich „mengenmäßig und zeitlich
begrenzt und nur innerhalb von bestimmten Aktionszeiten nutzbar“ gewesen sei. Jedenfalls ist der Eingriff in das vertragliche Äquivalenzverhältnis, der sich faktisch zugunsten der Kunden auswirkt, nur die Reaktion auf die verfassungsrechtlich nicht zu
beanstandende Feststellung, dass die umstrittene Preisanpassungsklausel ihrerseits
eine unzulässige Verschiebung des vereinbarten Äquivalenzverhältnisses in die umgekehrte Richtung, nämlich zugunsten der Beschwerdeführerin bewirkt hätte. Insoweit ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass der Bundesgerichts-


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hof sich nicht veranlasst gesehen hat, im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine
Fassung für die umstrittenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch rechtlich zulässig ist, zumal ein solches Vorgehen im Einzelfall einer vom Bundesgerichtshof für
unzulässig gehaltenen geltungserhaltenden Reduktion nahe kommen kann (vgl. dazu BGHZ 84, 109 <117>; 96, 18 <25 f.>; 143, 103 <120 f.>).

  Soweit der Bundesgerichtshof die Zumutbarkeit des Ergebnisses mit dem Kündigungsrecht der Beschwerdeführerin begründet, lässt dies ebenfalls keine Verletzung
spezifischen Verfassungsrechts erkennen. Die zugrunde liegenden einfachrechtlichen Annahmen sind jedenfalls nicht offensichtlich fehlsam. Zudem führt der Bundesgerichtshof aus, dass eine Preisbindung der Beschwerdeführerin angesichts ihres
Kündigungsrechts „nicht ohne weiteres“ zu einem unzumutbaren Ergebnis führe; das
lässt erkennen, dass das Gericht sich der Berücksichtigung weiterer Umstände des
Einzelfalls nicht von vornherein verschlossen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Juli
2010 - VIII ZR 246/08 -, juris <Rn. 52>).

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   44

        Hohmann-Dennhardt               Gaier                Paulus




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
7. September 2010 - 1 BvR 2160/09

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 7. September 2010 - 1 BvR 2160/09 - Rn. (1 - 44), http://www.bverfg.de/e/
                rk20100907_1bvr216009.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2010:rk20100907.1bvr216009




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gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 7. September 2010 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 7. September 2010
- 1 BvR 2160/09 -, Rn. 1-44,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20100907_1bvr216009
Pressemitteilung - Nr. 76/2010 vom 14. September 2010