BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 1181/11 -




                             Im Namen des Volkes

                               In dem Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerde
des Herrn S ...,

gegen a) den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. April
         2011 - 1 B 508/11.R -,

       b) den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 1. März
          2011 - 1 B 2/11 -,

       c) den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Dezember
          2010 - 1 L 1148/10.DA -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                den Präsidenten Voßkuhle
                                und die Richter Gerhardt
                                und Landau

am 28. November 2011 einstimmig beschlossen:

Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 1. März 2011 – 1 B 2/
11 – und der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 13. Dezember
2010 – 1 L 1148/10.DA – verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht
aus Artikel 33 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes.
Der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 1. März 2011 – 1 B 2/
11 – wird aufgehoben. Die Sache wird an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof
zurückverwiesen.
Damit wird der Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. April
2011 – 1 B 508/11.R – gegenstandslos.
Das Land Hessen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.




                                       1/8

                                       Gründe:

                                          A.
 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen in einem Konkurrentenstreit.

                                           I.
 Der Beschwerdeführer ist Studiendirektor im Dienste des Landes Hessen.                    2

 Er bewarb sich zunächst auf eine 2009 vom Hessischen Kultusministerium unter              3
der Nummer 10316 ausgeschriebene Stelle einer Direktorin beziehungsweise eines
Direktors der Gesamtschule H. in F.

  2010 wurde die Stelle unter der Ausschreibungsnummer 13603 erneut ausgeschrieben. Wiederum bewarb sich der Beschwerdeführer. Nach einem Überprüfungsverfahren wurde ein – im Ausgangsverfahren beigeladener – Mitbewerber des Beschwerdeführers ausgewählt. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer Widerspruch.

  Gleichzeitig beantragte er den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Antrag, dem Land Hessen die Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber zu untersagen, bevor nicht über seine Bewerbungen bestandskräftig entschieden worden
sei. Er berief sich unter anderem darauf, ihm sei nicht mitgeteilt worden, dass das frühere Auswahlverfahren abgebrochen worden sei. Der Abbruch sei mangels sachlichen Grundes rechtswidrig. Allein die Zahl der verbliebenen Bewerber rechtfertige
keinen Abbruch, zumindest hätte die mögliche Eignung des verbliebenen Bewerbers
in Erwägung gezogen werden müssen. Das Kultusministerium teilte mit, dass im ersten Auswahlverfahren von ursprünglich fünf Bewerbern drei ihre Bewerbungen wieder zurückgezogen hätten. Der Beschwerdeführer habe ausdrücklich die Aufrechterhaltung seiner Bewerbung erklärt. Daher sei beabsichtigt gewesen, das
Besetzungsverfahren mit den restlichen zwei Bewerbern durchzuführen. Nachdem
unerwartet auch der Mitbewerber seine Bewerbung zurückgezogen und nur noch die
Bewerbung des Beschwerdeführers vorgelegen habe, sei entschieden worden, das
Verfahren abzubrechen und zur Erweiterung des Bewerberkreises neu auszuschreiben. Schriftliche Aufzeichnungen seien nicht auffindbar. Der Beschwerdeführer sei
jedoch fernmündlich über die Neuausschreibung informiert worden.

  Mit Beschluss vom 13. Dezember 2010 lehnte das Verwaltungsgericht Darmstadt              6
den Antrag des Beschwerdeführers ab. Der Beschwerdeführer wolle die Besetzung
des Dienstpostens unterbinden, weil er aus dem unter Nummer 10316 eingeleiteten
Auswahlverfahren für sich einen Anspruch auf Auswahl reklamiere. Ansprüche aus
dem – möglicherweise rechtswidrig abgebrochenen – ursprünglichen Auswahlverfahren könnten sich jedoch nicht mehr ergeben, da der Beschwerdeführer in das neue
Auswahlverfahren einbezogen worden sei. Ergänzend merkte das Verwaltungsgericht an, der Beschwerdeführer habe die Auswahl des Mitbewerbers in materieller
Hinsicht nicht substantiiert beanstandet.



                                           2/8

 Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers wies der Hessische              7
Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 1. März 2011 zurück. Wenn der Abbruch
eines Auswahlverfahrens mangels sachlichen Grundes den Bewerbungsverfahrensanspruch verletze, dürfe keine Neuausschreibung erfolgen. Entgegen der Ansicht
des Verwaltungsgerichts würde die Einbeziehung des Bewerbers in das neue Verfahren daran nichts ändern. Vorliegend sei der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers durch den Abbruch aber letztlich nicht verletzt. Nach Nr. 1.12 des
Erlasses vom 22. November 2001 (Amtsblatt 2002, S. 8) könne ein Auswahlverfahren zugunsten einer Neuausschreibung abgebrochen werden, wenn – wie hier – nur
eine Bewerbung vorliege und zu erwarten sei, dass sich das Bewerberfeld erweitern
werde. Die Gründe für den Abbruch seien dem Beschwerdeführer in der erforderlichen schriftlichen Weise jedenfalls im erstinstanzlichen Verfahren mit einem Schriftsatz mitgeteilt worden. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers
sei auch nicht im Rahmen des zweiten Auswahlverfahrens verletzt worden. Diskrepanzen zwischen den im Auswahlvermerk niedergelegten Tatsachen über das Überprüfungsverfahren und dessen tatsächlichem Ablauf habe der Beschwerdeführer
nicht konkret dargelegt. Der Umstand, dass die während des Überprüfungsverfahrens von einer Mitarbeiterin des Ministeriums angefertigten Notizen nicht in der Akte
enthalten seien, sei unschädlich. Ein schriftliches Wortprotokoll der schulfachlichen
Überprüfung sei nicht erforderlich.

 Eine Gehörsrüge des Beschwerdeführers wies der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 28. April 2011 zurück.

                                          II.
 Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung von             9
Art. 33 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 GG sowie seiner Menschenwürde.

  Er sei weder telefonisch noch in sonstiger Weise vom Abbruch des Auswahlverfahrens unterrichtet oder über die Gründe informiert worden. Nur durch Zufall habe er
von der Neuausschreibung erfahren. Schriftliche Unterlagen zu beiden Auswahlverfahren seien verschwunden, so dass die Entscheidungen des Ministeriums nicht
mehr nachvollzogen werden könnten. Bei Einsicht in die nach dem zweiten Verfahren
verfassten Auswahlberichte habe er festgestellt, dass seine eigenen Leistungen ersichtlich abqualifiziert worden seien. Seine Einwände hätten anhand des Protokolls
der Überprüfung leicht belegt werden können, dieses sei jedoch nicht auffindbar.

 Im ersten Auswahlverfahren hätten drei Mitbewerber ihre Bewerbung auf Anraten            11
des Ministeriums zurückgezogen. Er selbst habe seine Bewerbung trotz Drängens
des Ministeriums aufrechterhalten. Als der wohl für die Stelle favorisierte Mitbewerber
überraschend ebenfalls seine Bewerbung zurückgezogen habe, sei das Verfahren
zur Erweiterung des Bewerberkreises abgebrochen worden. Dies sei nicht nachvollziehbar, da das Ministerium selbst für die Verkleinerung des Bewerberkreises gesorgt habe. Die Entscheidung habe sich gegen ihn als noch verbliebenem Bewerber
gerichtet, der nicht in die Planung gepasst habe. Mangels Information über den Ab-


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bruch habe man provoziert, dass er eine Neuausschreibung verpassen würde.

  Nach seinen dienstlichen Beurteilungen hätte er, der Beschwerdeführer, zum Zuge        12
kommen müssen. Die beiden Auswahlverfahren basierten auf unterschiedlichen Anforderungsprofilen. Ein Punkt im ersten Anforderungsprofil, der aufgrund seiner Tätigkeit an einer integrierten Gesamtschule besonders gut auf ihn passe, sei für die
zweite Stellenausschreibung abgeändert worden.

                                         III.
  Das Bundesverfassungsgericht hat dem Land Hessen und dem Beigeladenen des              13
Ausgangsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Hessische
Staatskanzlei trägt vor, die Entscheidung über den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens sei nach der Rechtsprechung rechtzeitig zu dokumentieren. Wie
weit dies im ersten Stellenbesetzungsverfahren geschehen sei, lasse sich den Unterlagen nicht entnehmen. Indes werde davon ausgegangen, dass der Dienstherr dieser
Verpflichtung nachgekommen sei. Die Verwaltungsakten und die Akten des Ausgangsverfahrens wurden beigezogen.

                                         B.
 Die Verfassungsbeschwerde ist zur Entscheidung anzunehmen, weil dies zur                14
Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Der Verfassungsbeschwerde ist von der Kammer stattzugeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen vom Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

                                          I.
 Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.                                                 15

  1. Insbesondere ist sie innerhalb der Frist des § 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG erhoben     16
worden. Die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers (§ 152a VwGO), die der Verwaltungsgerichtshof zum Anlass für eingehende ergänzende Ausführungen nahm, war
nicht offensichtlich aussichtslos und konnte daher die Verfassungsbeschwerdefrist
offenhalten (vgl. BVerfGE 5, 17 <19 f.>; 16, 1 <2 f.>; 19, 323 <330>).

 2. a) Allerdings ist die Rüge der Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit    17
Art. 19 Abs. 4 GG unzulässig, soweit der Beschwerdeführer vorträgt, dass die auf die
erneute Stellenausschreibung hin getroffene Auswahlentscheidung inhaltlich fehlerhaft sei. Es fehlt insoweit an einer hinreichenden Begründung im Sinne von § 23 Abs.
1 Satz 2, § 92 BVerfGG, da der Beschwerdeführer die für eine sachgerechte verfassungsrechtliche Beurteilung erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt hat (vgl.
BVerfGK 2, 261 <263 f.>; 13, 557 <559>). Der Beschwerdeführer legt den Bericht
über das Auswahlverfahren, in welchem der Dienstherr seine Auswahlerwägungen
niedergelegt hat, nicht mit vor. Der Inhalt des Auswahlberichts ergibt sich auch nicht



                                          4/8

genau genug aus den vorgelegten Gerichtsentscheidungen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist auch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer über
den Auswahlbericht verfügt oder sich im Rahmen von Akteneinsicht eine Kopie hätte
verschaffen können. Unsubstantiiert und damit unzulässig ist auch die Rüge der Verletzung von Art. 1 Abs. 1 GG.

 b) Hinreichend substantiiert ist die Rüge der Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG in    18
Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG, soweit der Beschwerdeführer den Abbruch des
ersten Auswahlverfahrens rügt.

                                        II.
  Die Verfassungsbeschwerde ist auch offensichtlich begründet. Die Entscheidungen     19
der Fachgerichte verkennen bei der Prüfung, ob der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens der nunmehrigen Besetzung der Stelle entgegensteht, den Gehalt des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers. Die Ablehnung des Antrags
und die Zurückweisung der Beschwerde verletzen den Beschwerdeführer in seinen
Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

  1. a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht       20
auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Nach Art. 33
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG kann der unterlegene Bewerber in einem
gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen, ob er durch die Auswahlentscheidung in
seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden ist
(stRspr; vgl. BVerfGK 12, 265 <268 f.>).

  b) Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber (vgl. BVerfGK 10, 355 <357>). Um eine Durchsetzung der in
Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens (vgl. BVerfGK 10, 355 <357>; zu Art. 12 Abs. 1 GG vgl. BVerfGE 73, 280 <296>;
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. September 2002 – 1
BvR 819/01 u. a. –, DVBl 2002, S. 1629; BVerfGK 5, 205 <215>).

  c) Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist auch bei der Entscheidung über den          22
Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGK 5,
205 <215>, zu Art. 12 Abs. 1 GG). Nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt dem Dienstherrn hinsichtlich der Beendigung eines eingeleiteten Bewerbungs- und Auswahlverfahrens
ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zu (vgl. BVerwGE
101, 112 <115>; BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 –, NVwZ-RR 2000, S.
172 <173>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Dezember 2008 – 2 BvR 627/08 –, NVwZ-RR 2009, S. 344 <345>). Der Abbruch des Aus-


                                        5/8

wahlverfahrens, durch welchen sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises
steuern lässt (vgl. zu Art. 12 Abs. 1 GG BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 20. September 2002 – 1 BvR 819/01 u. a. –, DVBl 2002, S. 1629;
BVerfGK 5, 205 <215>), erfordert jedoch einen sachlichen Grund (vgl. BVerfGK 10,
355 <358>; zu den Rechten von Notarbewerbern aus Art. 12 Abs. 1 GG vgl. auch
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. September 2002 –
1 BvR 819/01 u. a. –, DVBl 2002, S. 1629 <1630>; BVerfGK 5, 205 <215>; s. auch
BVerwGE 101, 112 <115>; BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14/98 –, NVwZ-RR 2000, S. 172 <173>). Wird der Abbruch eines Auswahlverfahrens dieser Anforderung nicht gerecht, so darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen. Durch eine Auswahlentscheidung in einem neuen Auswahlverfahren werden die
Bewerber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt.

 d) Der maßgebliche Grund für den Abbruch muss jedenfalls dann, wenn er sich           23
nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden (vgl.
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juli 2011 – 1 BvR
1616/11 –, juris, Rn. 26; zu Dokumentationspflichten bei der Auswahlentscheidung
vgl. BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine
schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, etwa anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte (vgl. zur Auswahlentscheidung
BVerfGK 11, 398 <403>). Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes für den Abbruch des Auswahlverfahrens dem Gericht die Möglichkeit,
die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (vgl. zur Auswahlentscheidung
BVerfGK 11, 398 <403>). Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten
auch erstmals im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (vgl. zur Auswahlentscheidung
BVerfGK 11, 398 <403>).

  2. Diesen Anforderungen des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers werden die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht gerecht.

  a) Zwar entspricht der Ausgangspunkt des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs,         25
dass die in einem weiteren Auswahlverfahren getroffene Auswahl bei Unwirksamkeit
des Abbruchs eines vorherigen Auswahlverfahrens den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers verletzt, im Gegensatz zu den Ausführungen des
Verwaltungsgerichts Darmstadt den verfassungsrechtlichen Maßstäben. Bei der Prüfung, ob der Abbruch des ersten Auswahlverfahrens auf einem sachlichen Grund basierte, hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch nicht beachtet, dass die maßgeblichen
Gründe zumindest dann, wenn sie nicht evident sind, in den Akten dokumentiert sein
müssen. Er hat vielmehr die erstmalige Darlegung der Gründe im gerichtlichen Eilverfahren für ausreichend gehalten. Damit entfernt sich der Hessische Verwaltungsge-


                                         6/8

richtshof nicht nur stillschweigend von der – in der Entscheidung zitierten – eigenen
Rechtsprechung, wonach die relevanten Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens zumindest ansatzweise schriftlich festzuhalten und Argumente, die erst im
anhängigen Verfahren vorgetragen würden, nicht zu berücksichtigen seien (Hess-VGH, Beschluss vom 15. Mai 1992 – 1 TG 2485/91 –, ZBR 1993, S. 337 <338>). Er
wird auch dem verfassungsrechtlichen Maßstab der Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 4 GG nicht gerecht, wonach Bewerber die Möglichkeit haben müssen,
das Fehlen eines sachlichen Grundes für den Abbruch eines Auswahlverfahrens in
zumutbarer Weise zu rügen.

  b) Darauf, ob die Gerichte in Evidenzfällen davon absehen können, die fehlende         26
Dokumentation des sachlichen Grundes zu beanstanden, kommt es nicht an. Denn
der vom Verwaltungsgerichtshof angenommene sachliche Grund stellt keinen solchen Evidenzfall dar. Der in Nr. 1.12 des Erlasses vom 22. November 2001 geregelte
Fall, dass nach der Ausschreibung nur eine Bewerbung vorliegt und zu erwarten ist,
dass sich das Bewerberfeld erweitern könnte, erfasst nicht die – nach dem unbestrittenen Vorbringen des Beschwerdeführers im Eilverfahren vorliegende – Konstellation
der auf Anregung des Dienstherrn erfolgten Rücknahme von Bewerbungen und damit der künstlichen Verknappung des Bewerberfelds. Dass der Abbruch etwa mit
dem Ziel erfolgt wäre, nach der zurückgezogenen Bewerbung des aussichtsreichsten
Kandidaten den ursprünglichen Bewerberkreis unter Einbeziehung derjenigen, denen vorher eine Rücknahme ihrer Bewerbungen nahegelegt worden war, wiederherzustellen, ist weder vorgetragen noch gerichtlich geprüft worden. Eine solche Zielsetzung ist auch deshalb nicht evident, weil ungeklärt ist, ob der Beschwerdeführer vom
Abbruch und der Neuausschreibung überhaupt benachrichtigt wurde.

                                         III.
 Die Annahme der zulässigen und begründeten Verfassungsbeschwerde erscheint              27
zur Durchsetzung von Rechten des Beschwerdeführers angezeigt, § 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG. Die Verkürzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des
Beschwerdeführers stellt für diesen einen besonders schweren Nachteil dar. Es ist
auch nicht sicher, dass der Beschwerdeführer bei der Konkurrenz um die ausgeschriebene Stelle im Ergebnis keinen Erfolg haben würde (vgl. BVerfGK 6, 273
<275 f.>). Der Beschwerdeführer hat bei Fortsetzung des ersten Auswahlverfahrens
zwar keinen Anspruch darauf, dass dieses zu Ende geführt wird. Der Behörde steht
es offen, das Auswahlverfahren für die Zukunft aus sachlichen Gründen zu beenden.
Selbst in diesem Fall müsste es jedoch zu einem neuen Auswahlverfahren kommen.
Es ist nicht ausgeschlossen, dassder Beschwerdeführer in diesem – etwa aufgrund
eines veränderten Anforderungsprofils oder Bewerberkreises – bessere Chancen hat
als in dem bisher durchgeführten zweiten Auswahlverfahren.

              Voßkuhle                Gerhardt                Landau




                                          7/8

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
28. November 2011 - 2 BvR 1181/11

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - Rn. (1 - 27), http://www.bverfg.de/e/
                rk20111128_2bvr118111.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2011:rk20111128.2bvr118111




                                     8/8

am 28. November 2011 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011
- 2 BvR 1181/11 -, Rn. 1-27,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20111128_2bvr118111