BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 142/09 -




                              Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
der Frau L...,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Adam & Rothe,
                   Clara-Zetkin-Straße 16, 07545 Gera -
gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Dezember 2008 -
      21 UF 0400/08 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richterin Hohmann-Dennhardt
                                 und die Richter Gaier,
                                 Kirchhof

am 18. Mai 2009 einstimmig beschlossen:

  1. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Dezember 2008 - 21
     UF 0400/08 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel
     6 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes.
  2. Der Freistaat Sachsen hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen im Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.

                                     Gründe:

                                        I.
  Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Verfassungsbeschwerde gegen die        1
Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für ihre Tochter auf den Kindesvater.

 1. Die Beschwerdeführerin ist Mutter der aus der mittlerweile geschiedenen Ehe mit   2
dem Kindesvater hervorgegangenen, im September 2001 geborenen Tochter A. Im
September 2005 trennten sich die Eltern, blieben jedoch vorerst beide in P. wohnen
und praktizierten bezüglich des Aufenthalts des Kindes einvernehmlich ein sogenanntes „Wechselmodell“. Durch einstweilige Anordnung vom 21. September 2007


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übertrug das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht antragsgemäß vorläufig
auf die Beschwerdeführerin, die sodann mit der Tochter nach G. zog, wo auch ihr Lebensgefährte lebt. Hintergrund war die Angabe der Beschwerdeführerin gegenüber
dem Gericht, ab Oktober 2007 bei G. eine Arbeitsstelle anzutreten; dies geschah in
der Folge nicht. Gleichzeitig ordnete das Amtsgericht das Recht des Vaters auf Umgang mit dem Kind an jedem Wochenende von Freitag bis einschließlich Sonntag an.
Im Zusammenhang mit dem Umzug lehnte A. kurzfristig den Kontakt zu dem mittlerweile wieder verheirateten, mit seiner Ehefrau und deren Tochter L. weiterhin in P.
lebenden Vater ab. Ein vom Amtsgericht in Auftrag gegebenes, im Dezember 2007
vorgelegtes kinderpsychologisches Sachverständigengutachten empfahl unter Berufung auf den Kontinuitätsgrundsatz die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater.

 a) Durch Urteil vom 28. Mai 2008 übertrug das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A. auf den Kindesvater. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe sich im Hinblick auf die Ankündigung der Arbeitsstelle als unzuverlässig erwiesen; das Gericht fühle sich „nahezu hinters Licht
geführt“. Es bestünden Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin den Umgang mit
dem Kindesvater aus Einsicht gewährt habe; ihre Aussage, nach der sie A. positiv auf
den Wochenendumgang einstimme, sei angesichts dessen, dass sie dem Vater nun
anlässlich des Umgangs Auffälligkeiten des Kindes anlasten wolle, wenig glaubhaft.
So habe sie als Grund für die Nichteinhaltung der elterlichen Abrede, A. monatlich
einmal für längere Zeit als ein Wochenende beim Vater zu lassen, angegeben, der
Vater habe sich nicht „an die Absprache gehalten“ und das Kind in den alten Kindergarten gebracht. Dies aber sei nicht nachvollziehbar, da das Kind dort nicht verabschiedet worden sei, was auch die Sachverständige kritisch beurteilt habe.

  b) Die gegen die Regelung des Aufenthaltsbestimmungsrechts eingelegte Beschwerde der Beschwerdeführerin wies das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 8.
Dezember 2008 zurück. Indem das Gericht von starken Bindungen zu beiden Eltern
und gleichermaßen gegebener Erziehungsfähigkeit ausging, stützte es sich im Wesentlichen darauf, dass es der Beschwerdeführerin an der erforderlichen Bindungstoleranz fehle. Dies ergebe sich daraus, dass das Kind gegenüber der Verfahrenspflegerin angegeben habe, die Mutter sei immer ganz traurig, wenn es den Vater
besuche. Zu Recht habe das Amtsgericht die Aussage der Beschwerdeführerin zur
Vorbereitung A.s auf den Umgang als wenig glaubwürdig eingestuft. Außerdem habe
die Beschwerdeführerin gegenüber einer Jugendamtsmitarbeiterin bekundet, sie fühle sich nicht wohl, wenn die Tochter beim Vater sei. Schließlich spreche auch die Art
und Weise des Umzugs nach G., insbesondere die objektiv unrichtige Angabe des
bevorstehenden Antritts einer Arbeitsstelle, mit der Eilbedürftigkeit vorgetäuscht worden sei, für die mangelnde Bindungstoleranz der Beschwerdeführerin. Dabei seien
die Aufkündigung des Wechselmodells und die Verlegung des Wohnsitzes nach G.
grundsätzlich nicht zu beanstanden. Der Kontinuitätsgrundsatz stehe, obwohl sich
das Kind in G. gut eingelebt habe und wohlfühle, der Übertragung des Aufenthaltsbe-



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stimmungsrechts auf den Vater nicht entgegen. Denn die Beschwerdeführerin habe
den nochmaligen Aufenthaltswechsel und den dem Kind zuzumutenden Schulwechsel zu verantworten, da sie während des Hauptsacheverfahrens ohne Zustimmung
des Kindesvaters und ohne Notwendigkeit nach G. gezogen sei und ein unbegründetes Ablehnungsgesuch gegen die Sachverständige eingereicht habe. Es sei auch
nicht zu erwarten, dass die Rückkehr nach P. für das Kind belastender sei als die von
der Mutter ertrotzte Beendigung des Wechselmodells durch den Umzug nach G. Der
kontinuierlich geäußerte Wunsch des Kindes, bei der Mutter zu wohnen, rechtfertige eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf diese nicht; sein geäußerter Wille deute - angesichts der Äußerungen gegenüber der Verfahrenspflegerin -
eher auf die Befindlichkeiten der Mutter als auf seine eigenen Bedürfnisse hin. A. opfere sich für ihre Mutter auf und gerate zur Prozesspartei. Dies sei bei der Anhörung
des Kindes deutlich geworden („Jetzt müssen wir gewinnen. Ich bin das Kind meiner
Mama, also bin ich eine zweite An.“).

 2. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.

 3. Auf Antrag der Beschwerdeführerin setzte die Kammer im Wege der einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 11. Februar 2009 die Wirksamkeit des Beschlusses des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Dezember 2008 einstweilen bis zur Entscheidung der Hauptsache, längstens bis zum 11. August 2009, aus und ordnete für
diese Dauer das Verbleiben der Tochter bei der Beschwerdeführerin an.

  4. Aus den vom Bundesverfassungsgericht beigezogenen Akten des Ausgangsverfahrens ergibt sich Folgendes:

 Im Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich erklärte die        8
Beschwerdeführerin, dem Kindesvater solle ein großzügiges Umgangsrecht eingeräumt werden.

 Gegenüber dem Jugendamt V. gab A. im März 2007 an, sie wolle bei der Mama               9
wohnen und den Papa in den Ferien besuchen und mit ihm telefonieren; die Beschwerdeführerin schlug vor, der Vater könne das Kind an drei Wochenenden im Monat zu sich nehmen, wobei sie sich an den Fahrten beteiligen wolle. Im September
2007 äußerte A. gegenüber dem Jugendamt G., an das sich die Beschwerdeführerin
ratsuchend gewandt hatte, weil das Kind am Wochenende nicht bereit gewesen sei,
zum Vater zu gehen, es gefalle ihr bei der Mutti in G. viel besser und sie wolle nicht
mehr zum Vater gehen. Die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Beschwerdeführerin durch einstweilige Anordnung vom 21. September
2007 begründete das Amtsgericht unter anderem mit A.s nachvollziehbarer und
glaubwürdiger Schilderung, sie fühle sich in G. wohl und sei dort mit der Mutter und
deren Bekannten gern zusammen. Im Februar 2008 sprach die Beschwerdeführerin
wegen körperlicher Auffälligkeiten A.s (Nägelkauen, Bauchschmerzen und Erbrechen) erneut beim Jugendamt G. vor. A. gab unter anderem an, sie müsse jedes Wochenende zum Vater, obwohl sie gar nicht wolle, dort breche und weine sie; stattdes-


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sen wolle sie auch ein Wochenende bei der Mutter bleiben und schlage vor, den Vater im Wechsel zu besuchen; sie habe ihren Vater gern, wolle aber viel lieber bei ihrer
Mutter bleiben. Nach Einschätzung des Jugendamts scheine A. verzweifelt und könne nicht verstehen, dass niemand auf sie höre. Gegenüber der Beratungsstelle für
Eltern, Kinder und Jugendliche erklärte A. im Frühjahr 2008, sie sei traurig darüber,
dass sie immer von einem zum anderen Elternteil müsse und wünsche sich, weiter
bei Mama zu wohnen und abwechselnd jeweils ein Wochenende bei den Eltern sein
zu dürfen.

  Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2008 beim Amtsgericht           10
geht hervor, dass A. an jedem Wochenende von freitags 17.00 Uhr bis sonntags
19.00 Uhr beim Kindesvater war. Die im Termin angehörte Sachverständige erklärte
unter anderem, sie habe mit den Eltern am 19. November 2007 und mit A. noch etwas früher letztmals persönlichen Kontakt gehabt. Sie vermute, die Einstellung der
Mutter zum Umgang A.s mit ihrem Vater sei Ursache deren körperlicher Beschwerden; auch im Hinblick darauf verbleibe sie bei ihrem Vorschlag. Auf Frage, ob die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Mutter bis zur Entscheidung in der Hauptsache aufrechterhalten bleiben solle, erklärte sie, die zutage
getretenen Probleme seien auch bei einer Abänderung zu erwarten. Die Vertreterin
des Jugendamts V., die den letzten Kontakt mit A. am 14. März 2007 hatte, erklärte,
die Beschwerdeführerin habe wörtlich geäußert: „Ich fühle mich nicht wohl, wenn A.
bei ihm ist.“

 Bereits im Januar 2007 kündigte die Beschwerdeführerin dem Gericht an, nach Abschluss ihrer Ausbildung in der Region keine Perspektiven für einen Arbeitsplatz zu
haben; im Juli und im August 2007 teilte sie mit, ab Oktober eine Halbtagsstelle bei
G. aufzunehmen; im Mai 2008 erklärte sie, die angekündigte Arbeitsstelle insbesondere aufgrund mangelnder Planbarkeit der Dienstzeiten mit Blick auf A.s Betreuung
nicht angetreten zu haben.

  5. Die Verfassungsbeschwerde wurde dem Sächsischen Staatsministerium der Justiz und dem Kindesvater zugestellt, die beide die angegriffene Entscheidung verteidigen.

                                          II.
 Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr              13
statt.

  1. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des Elternrechts          14
der Beschwerdeführerin geboten (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser
Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

 Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 8. Dezember 2008 verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG.


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 a) Der einfachrechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, die Übertragung         16
des Aufenthaltsbestimmungsrechts daran auszurichten, was dem Wohl des Kindes
am besten entspricht (§ 1671 Abs. 2 Nr. 2, § 1697a BGB), ist allerdings nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt der - strengere -
Maßstab des § 1696 Abs. 1 BGB („wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes
nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist“) dann nicht, wenn eine im Verfahren
ergangene einstweilige Anordnung abgeändert werden soll. § 1696 BGB betrifft nur
die Abänderung von Endentscheidungen (vgl. Coester, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 1696 Rn. 29).

  b) Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich gegenüber        17
dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient
in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung
der Elternverantwortung ist (vgl. BVerfGE 61, 358 <371 f.>; 75, 201 <218 f.>). Der
Schutz des Elternrechts, das Vater und Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt
sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168 <180>;
107, 150 <173>). Für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine gemeinsame
Wahrnehmung der Sorge fehlen, bedarf das Elternrecht der gesetzlichen Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 92, 158 <178 f.>; 107, 150 <169, 173>). Dem dient § 1671 Abs. 1
in Verbindung mit Abs. 2 Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag
die elterliche Sorge oder ein Teil der elterlichen Sorge - beispielsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht - allein zu übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem
Wohl des Kindes am besten entspricht (vgl. BVerfGK 2, 185 <188>).

  Aus der grundrechtlichen Gewährleistung des Elternrechts wie auch aus der Verpflichtung des Staates, über dessen Ausübung im Interesse des Kindeswohls zu wachen, ergeben sich auch Folgerungen für das Prozessrecht und seine Handhabung
in Sorgerechtsverfahren (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>). Eine dem Elternrecht genügende Entscheidung kann nur aufgrund der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls getroffen werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats
vom 18. Dezember 1995 - 1 BvR 1208/92 -, juris), bei der allerdings auch zu berücksichtigen ist, dass die Abwägung nicht an einer Sanktion des Fehlverhaltens eines Elternteils, sondern vorrangig am Kindeswohl zu orientieren ist (BVerfG, Beschluss der
1. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juni 2007 - 1 BvR 1426/07 -, juris).

  Der Wille des Kindes ist zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar     19
ist. Voraussetzung hierfür ist, dass das Kind in dem gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erhält, seine persönlichen Beziehungen zu den Eltern erkennbar werden zu
lassen. Die Gerichte müssen ihr Verfahren deshalb so gestalten, dass sie möglichst
zuverlässig die Grundlage einer am Kindeswohl orientierten Entscheidung erkennen
können (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>). Mit der Kundgabe seines Willens macht das
Kind zum einen von seinem Recht zur Selbstbestimmung Gebrauch. Denn jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen den Eltern, die sich auf die Zukunft des
Kindes auswirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern


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das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen, weil die
sorgerechtliche Regelung entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes nimmt und es daher unmittelbar betrifft (vgl. BVerfGE 37, 217 <252>; 55, 171
<179>). Hat der unter diesem Aspekt gesehene Kindeswille bei einem Kleinkind noch
eher geringes Gewicht, so kommt ihm im zunehmenden Alter des Kindes vermehrt
Bedeutung zu (vgl. BVerfGK 9, 274 <281>; 10, 519 <524>). Nur dadurch, dass Eltern die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis ihres Kindes zu selbständigem verantwortungsvollem Handeln berücksichtigen (vgl. § 1626 Abs. 2 Satz
1 BGB), können sie das Ziel, ihr Kind zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu erziehen (vgl. § 1 Abs. 1 SGB VIII), erreichen. Die
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG entspringende Pflicht der Eltern, ihrem Kind Schutz und Hilfe angedeihen zu lassen, damit es sich zu einer solchen eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gemeinschaft entwickeln kann, wie sie dem Menschenbild des Grundgesetzes entspricht (BVerfGE 24, 119 <144>), bezieht sich nicht
nur auf das Kind, sondern obliegt den Eltern von Verfassungs wegen unmittelbar ihrem Kind gegenüber (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 1. April 2008 - 1 BvR
1620/04 -, juris).

  Ein vom Kind kundgetaner Wille kann Ausdruck von Bindungen zu einem Elternteil         20
sein, die es geboten erscheinen lassen können, ihn in dieser Hinsicht zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 55, 171 <180, 182 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 5. September 2007 - 1 BvR 1426/07 -, juris). Hat ein Kind zu einem
Elternteil eine stärkere innere Beziehung entwickelt, so muss das bei der Sorgerechtsentscheidung berücksichtigt werden.

  Zwar muss in Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz dem erkennenden Gericht            21
überlassen bleiben, welchen Weg es im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften für
geeignet hält, um zu den für seine Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelangen (vgl. BVerfGE 79, 51 <62>). Das Verfahren muss aber grundsätzlich geeignet
sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen. Die Fachgerichte sind danach verfassungsrechtlich nicht
stets gehalten, ein Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. BVerfGE 55, 171
<182>). Wenn sie aber von der Beiziehung eines Sachverständigen absehen, müssen sie anderweit über eine möglichst zuverlässige Entscheidungsgrundlage verfügen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18. Januar 2006
- 1 BvR 526/04 -, juris; BVerfGK 9, 274 <279>).

 Grundsätzlich ist die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und die Würdigung des Tatbestandes sowie die Auslegung und Anwendung verfassungsrechtlich
unbedenklicher Regelungen im einzelnen Fall Angelegenheit der zuständigen Fachgerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Ihm
obliegt lediglich die Kontrolle, ob die angegriffene Entscheidung Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung
eines Grundrechts oder vom Umfang seines Schutzbereiches beruhen. Bei der
Wahrnehmung dieser Aufgaben lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeiten


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des Bundesverfassungsgerichts aber nicht starr und gleichbleibend ziehen. Sie hängt
namentlich von der Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung ab (BVerfGE 72, 122
<138>; stRspr).

 c) Im vorliegenden Fall ist das Oberlandesgericht diesen Maßstäben nicht gerecht       23
geworden, sondern hat das Elternrecht der Beschwerdeführerin in Umfang und Tragweite verkannt; das vom Oberlandesgericht gewählte Verfahren bot nicht hinreichende Gewähr für die erforderliche umfassende Sachverhaltsaufklärung.

  aa) Da das Oberlandesgericht zunächst feststellt, dass A. zu beiden Eltern starke     24
Bindungen habe und in der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile keine entscheidungserheblichen Unterschiede bestünden, stützt es seine Entscheidung ersichtlich
auf die von ihm angenommene unzureichende Bindungstoleranz der Beschwerdeführerin. Als tatsächliche Anhaltspunkte für die mangelnde Bindungstoleranz der Beschwerdeführerin führt das Oberlandesgericht die Äußerung A.s gegenüber der Verfahrenspflegerin („dass die Mutter immer ganz traurig sei, wenn sie den Vater
besuche“), die Erklärung der Beschwerdeführerin gegenüber der Vertreterin des Jugendamts („dass sie sich nicht wohl fühle, wenn A. bei ihrem Vater ist“) und die Art
und Weise des Umzugs der Beschwerdeführerin an.

  Es begegnet bereits Bedenken, einen so weitreichenden Vorwurf wie mangelnde           25
Bindungstoleranz gegenüber der Beschwerdeführerin allein auf diese drei Punkte zu
stützen. Insbesondere soweit das Oberlandesgericht in diesem Zusammenhang
zwar grundsätzlich nichts gegen das Aufkündigen des Wechselmodells und die Verlegung des Wohnsitzes nach G. einwendet, dem Amtsgericht aber bescheinigt, der
Beschwerdeführerin zurecht die die Arbeitsstelle betreffende objektiv unzutreffende
Aussage vorgehalten und dies als Ausdruck mangelnder Bindungstoleranz gewertet
zu haben, drängt sich - ungeachtet dessen, dass Hinweise auf eine bewusst unwahre
Angabe der Beschwerdeführerin gegenüber dem Gericht fehlen - der Eindruck auf,
dass diese Erwägungen stark vom Gedanken der Sanktionierung der Beschwerdeführerin beeinflusst sind.

 Hinzu kommt, dass das Oberlandesgericht wesentliche, gegen eine Bindungsintoleranz der Beschwerdeführerin sprechende, Anhaltspunkte außer Acht lässt und damit
eine Verkennung des Elternrechts der Beschwerdeführerin offenbart.

  Feststellungen dahingehend, dass der Umgang A.s mit dem Kindesvater in irgendeiner Weise von der Beschwerdeführerin vereitelt wurde, trifft das Oberlandesgericht
nicht. Stattdessen gelangt es an anderer Stelle selbst zu dem Ergebnis, A. habe den
Kontakt nach P. nicht verloren, dort noch viele Freunde und insbesondere ein unbefangenes Verhältnis zur Tochter L. der jetzigen Ehefrau des Kindesvaters. Entsprechend erschließt sich, vom Oberlandesgericht ebenfalls unerörtert, in vielfacher Weise, dass die Beschwerdeführerin den dem Vater durch die einstweilige Anordnung -
angesichts dessen, dass der Beschwerdeführerin danach kein Wochenende mit dem
Kind blieb - großzügig eingeräumten Umgang auch tatsächlich gewährt hat. Soweit
das Amtsgericht ausführt, die Beschwerdeführerin habe sich nicht an eine Abrede


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der Parteien gehalten, A. einmal monatlich für längere Zeit als ein Wochenende beim
Antragsteller zu belassen, lässt dies erkennen, dass die Eltern eine - über die gerichtliche Anordnung hinausgehende - freiwillige Vereinbarung geschlossen hatten. Mit
dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin - aus freien Stücken - überhaupt zu einer solch weitgehenden Abrede bereit war, setzt sich das Oberlandesgericht ebenso
wenig auseinander wie mit der Feststellung der Sachverständigen, A. führe nahezu
täglich Telefonate mit ihrem Vater.

 Darüber hinaus kam es - laut Gutachterin - zeitgleich mit dem Umzug zu einer nur          28
kurzfristigen Unterbrechung des Umgangs, da A. den Kontakt zum Vater ablehnte.
Das Oberlandesgericht zieht in diesem Zusammenhang nicht in Erwägung, ob es -
was naheliegend erscheint - möglicherweise der Einwirkung der Beschwerdeführerin
oder gegebenenfalls der von ihr in Anspruch genommenen Hilfe Dritter zu verdanken
war, dass der Umgang mit dem Vater nach kurzer Zeit wieder aufgenommen werden
konnte. Insoweit ergibt sich aus den Berichten des Jugendamts G. vom 19. September 2007, 28. Februar 2008 und vom 22. Oktober 2008, dass die Beschwerdeführerin
seit dem Umzug sowohl dessen Unterstützung gesucht als auch die Hilfe der Psychologischen Beratungsstelle für A. in Anspruch genommen hat.

  Unbeleuchtet durch das Oberlandesgericht bleibt auch die Tatsache, dass sich die         29
Beschwerdeführerin bereits in ihrem ursprünglichen Antrag auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und - ebenso wie der Kindesvater - gegenüber der Sachverständigen unproblematisch auch für die Zukunft zu weitgehenden Umgangskontakten bereitgefunden hat.

  bb) Soweit das Oberlandesgericht mit der Begründung, einen nochmaligen Wechsel des Wohnortes sowie einen Schulwechsel habe die Beschwerdeführerin, die aus
ihrem Verhalten keine Vorteile ziehen dürfe, zu verantworten, annimmt, der Kontinuitätsgrundsatz stehe der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den Vater nicht entgegen und der Schulwechsel sei A. zuzumuten, offenbaren diese Formulierungen in kaum verhohlener Deutlichkeit, dass insoweit nicht das Kindeswohl,
sondern die Sanktionierung der Beschwerdeführerin für angebliches Fehlverhalten
(Umzug nach G. und Ablehnungsantrag gegen die Gutachterin) im Vordergrund
stand. In gleicher Weise spricht auch die Ausführung, es komme nicht entscheidend
darauf an, dass sich A. gut in G. eingelebt habe und dort wohlfühle, da ausschließlich
die Beschwerdeführerin einen nochmaligen Wechsel des Kindes zu verantworten habe, für eine inakzeptable Vernachlässigung des Kindeswohls. Das Oberlandesgericht
lässt im Rahmen der Erörterung des Kontinuitätsgrundsatzes in keiner Weise erkennen, dass es sich der möglicherweise für A. eintretenden subjektiven Folgen eines
Wegzugs aus dem Wohnumfeld der vergangenen 15 Monate, einer Trennung von
der Beschwerdeführerin als Hauptbetreuungsperson und eines Grundschulwechsels
bewusst war.

 Eine gleichermaßen unzulängliche Berücksichtigung des Kindeswohls (wiederum               31
zugunsten einer versteckten Sanktionierung der Beschwerdeführerin) lässt auch die



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Erwägung des Gerichts vermuten, es sei nicht zu erwarten, dass die Rückkehr nach
P. für A. belastender sei als die von der Mutter ertrotzte Beendigung des Wechselmodells durch den Umzug nach G. Denn darin kommt der Vergleich der Belastung
A.s durch den bevorstehenden Umzug nach P. mit jener durch den früheren Umzug
nach G. zum Ausdruck. Maßstab für eine kindeswohlgerechte Entscheidung darf jedoch nicht sein, ob eine erneute Veränderung einschneidender als eine vergangene
sein wird, sondern ob die in Betracht kommende Umstellung nachteiliger für das Kind
als die Beibehaltung der aktuellen Situation wäre.

 cc) Durchgreifenden Bedenken begegnet es auch, dass das Oberlandesgericht              32
dem geäußerten Willen A.s letztlich keine Bedeutung zumisst.

  Das Oberlandesgericht geht offenbar von einer massiven Beeinflussung des Kindes       33
durch die Beschwerdeführerin aus („Von der klammernden Antragsgegnerin in eine
Koalition gezwungen, opfert sich A. für ihre Mutter auf und wird nachgerade zur Prozesspartei“). Beide dafür angeführte Begründungen erscheinen äußerst problematisch. Soweit das Gericht die Verfahrenspflegerin zitiert, der Kindeswille deute eher
auf Befindlichkeiten der Beschwerdeführerin als auf die Bedürfnisse des Kindes hin,
bleibt diese Behauptung völlig ohne Beleg, zumal A.s Bedürfnisse gar nicht festgestellt werden. Das Gericht setzt sich auch nicht mit der - nicht fernliegenden - Möglichkeit auseinander, dass die Befindlichkeiten der Mutter den Bedürfnissen des Kindes entsprechen und der - kontinuierlich während der Dauer von knapp 21 Monaten
geäußerte - Wunsch A.s, bei der Mutter zu bleiben, Ausdruck engerer persönlicher
Bindungen zur Beschwerdeführerin ist. Dies gilt gerade für die Äußerung des Kindes
„Jetzt müssen wir gewinnen“, die vom Oberlandesgericht zu Unrecht dem Zusammenhang („Die Mama hab ich ein bisschen lieber als den Papa. Das haben wir doch
schon vor dem ersten Richter gesagt. Aber da haben wir nicht gewonnen. Jetzt müssen wir gewinnen.“) entnommen und mit einer an gänzlich anderer Stelle und in völlig
anderem Kontext gefallenen Aussage des Kindes („Ich bin das Kind meiner Mama,
also bin ich eine zweite An.“, dem folgt: „Das sagen Oma, Opa und Mama. …“) in Verbindung gebracht wird. Beide Zitate sind in ihrem wahren Zusammenhang kaum
mehr geeignet, den Schluss auf eine „klammernde Antragsgegnerin“, die ihre Tochter
„in eine Koalition gezwungen“ hat, zu belegen.

  Gegen diese Annahmen spricht auch die - besonders hervorgehobene („für Kinder         34
keine Selbstverständlichkeit“) - Beobachtung der Sachverständigen im Herbst 2007,
A. lege gegenüber beiden Elternteilen und - insbesondere auch in Anwesenheit des
jeweils anderen Elternteils - gegenüber deren jeweiligen Lebensgefährten einen ungezwungenen und herzlichen Umgang an den Tag. Damit setzt sich das Oberlandesgericht nicht auseinander.

  Das Oberlandesgericht lässt bei der Bewertung des Kindeswillens auch außer Acht,      35
dass A. zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits knapp 15 Monate (seit Mitte September 2007 bis Anfang Dezember 2008) in G. lebte und dort seit drei Monaten in die
Grundschule ging, in der es ihr, wie sie bereits am 9. Oktober 2008 - bestätigt durch



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die Einschätzung der Klassenlehrerin A.s - gegenüber dem Jugendamt angab, gut
gefalle und wo sie schon viele Freunde habe. Das Gericht, das an anderer Stelle
selbst davon ausgeht, dass sich A. gut in G. eingelebt habe und sich dort wohlfühle,
setzt sich nicht damit auseinander, inwieweit der geäußerte Wille des Kindes auch
und gerade Spiegel dessen sein könnte.

 Zu Recht postuliert das Oberlandesgericht zwar die doppelte Funktion des Kindeswillens als Ausdruck der empfundenen Personenbindung einerseits und der Selbstbestimmung des Kindes andererseits, verliert aber gerade den zweiten Aspekt völlig
aus dem Blick, wenn es gegen die Berücksichtigung des Wunsches, bei der Mutter
zu bleiben, ins Feld führt, es entspreche nicht dem Kindeswohl, A. die Entscheidung
gegen den Vater aufzubürden.

 dd) Schließlich begegnet auch das vom Oberlandesgericht gewählte Verfahren erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken.

 Bei der Beurteilung der Bindungstoleranz der Beschwerdeführerin, der Folgen eines     38
nochmaligen Umzugs unter Durchbrechung der Kontinuität und deren Auswirkungen
auf das Kindeswohl sowie bei der Einordnung des Kindeswillens hat das Oberlandesgericht seine kinderpsychologische Sachkunde nicht dargetan.

  Das Gericht hätte insoweit nicht ohne ergänzende sachverständige Beurteilung entscheiden dürfen. Denn die von ihm herangezogenen Erkenntnisquellen machten die
Einholung eines Ergänzungsgutachtens nicht entbehrlich; diese boten ersichtlich keine hinreichende Gewähr dafür, dem Gericht eine möglichst zuverlässige Erkenntnisgrundlage zu verschaffen. Soweit sich der Senat auf die Einschätzung der Verfahrenspflegerin beruft, ist nicht erkennbar, dass diese über kinderpsychologischen
Sachverstand verfügt. Auf das schriftliche Gutachten vom 5. Dezember 2007 allein
durfte sich das Oberlandesgericht nicht stützen, da die Beurteilung der Sachverständigen auf einem über ein Jahr in der Vergangenheit liegenden Sachstand beruhte
und damit wesentliche Entwicklungen (ununterbrochener Aufenthalt A.s in G. seit insgesamt knapp 15 Monaten, Schulbeginn) nicht berücksichtigen konnte. Auch das
Protokoll über die ergänzende Anhörung der Sachverständigen durch das Amtsgericht am 7. Mai 2008 war insoweit nicht ergiebig. Denn diesem war kein eindeutiger
und klarer Vorschlag der Sachverständigen zu entnehmen. Zudem hatte die Sachverständige vor der Anhörung keinen erneuten Kontakt mit A. und den Kindeseltern.
Schließlich war es ihr angesichts des Anhörungszeitpunktes auch noch nicht möglich, den Schulbeginn des Kindes und dessen für die Entscheidung des Oberlandesgerichts maßgebliche Aufenthaltsdauer in G. bei ihrer Bewertung zu berücksichtigen.
Zur erneuten Heranziehung der Sachverständigen hätte sich das Gericht insbesondere auch deshalb veranlasst sehen müssen, weil diese ihren Vorschlag im Dezember 2007, A. solle zum Vater wechseln, noch mit dem Kontinuitätsgrundsatz begründet hatte, während das Oberlandesgericht nunmehr umgekehrt den
Kontinuitätsgrundsatz als dem Wechsel des Kindes nicht entgegenstehend betrachtete.



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 d) Der Beschluss des Oberlandesgerichts vom 8. Dezember 2008 beruht auf dem        40
Verstoß gegen das Elternrecht. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das
Oberlandesgericht bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalles und ausreichender
Ermittlung des Sachverhalts das Aufenthaltsbestimmungsrecht für A. der Beschwerdeführerin übertragen hätte.

 2. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.            41

        Hohmann-Dennhardt            Gaier                Kirchhof




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
18. Mai 2009 - 1 BvR 142/09

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 18. Mai 2009
                - 1 BvR 142/09 - Rn. (1 - 41), http://www.bverfg.de/e/
                rk20090518_1bvr014209.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090518.1bvr014209




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Der Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden
        vom 8. Dezember 2008 - 21 UF 0400/08 - verletzt die
        Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 6
        Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes.|Der Freistaat Sachsen hat der
        Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen im
        Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.
am 18. Mai 2009 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 18. Mai 2009
- 1 BvR 142/09 -, Rn. 1-41,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20090518_1bvr014209