                              Leitsätze


      zum Beschluss des Ersten Senats vom 23. Oktober 2018

                          - 1 BvR 2523/13 -

                           - 1 BvR 595/14 -

1. Stößt die gerichtliche Kontrolle nach weitestmöglicher Aufklärung an
   die Grenze des Erkenntnisstandes naturschutzfachlicher Wissenschaft und Praxis, zwingt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu
   weiteren Ermittlungen, sondern erlaubt ihm, seiner Entscheidung insoweit die plausible Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde zu legen. Die Einschränkung der Kontrolle folgt hier nicht
   aus einer der Verwaltung eingeräumten Einschätzungsprärogative und
   bedarf nicht eigens gesetzlicher Ermächtigung.

2. In grundrechtsrelevanten Bereichen darf der Gesetzgeber Verwaltung
   und Gerichten nicht ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“ übertragen,
   sondern muss jedenfalls auf längere Sicht für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung sorgen.




                                 1/13

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 2523/13 -

- 1 BvR 595/14 -




                            IM NAMEN DES VOLKES

                               In den Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerden

1. der H… GbR,
   vertreten durch die Gesellschafter,

- Bevollmächtigte:   Rechtsanwälte Engemann & Partner,
                     Kastanienweg 9, 59555 Lippstadt -

gegen    das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2013 - BVerwG 4
         C 1.12 -

- 1 BvR 2523/13 -,

2. der e… GmbH,
   vertreten durch den Geschäftsführer,

gegen a) das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. November 2013 -
         BVerwG 7 C 40.11 -,

        b) das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt
           vom 26. Oktober 2011 - 2 L 6/09 -

- 1 BvR 595/14 -

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat -

unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

                                 Vizepräsident Kirchhof,

                                 Masing,

                                 Paulus,



                                         2/13

                                  Baer,

                                  Britz,

                                  Ott,

                                  Christ,

                                  Radtke

am 23. Oktober 2018 beschlossen:

        Die Verfassungsbeschwerden werden als unzulässig verworfen.

                                    Gründe:
  Die Verfassungsbeschwerden werfen bezüglich des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz -
BNatSchG) enthaltenen Tötungsverbots für besonders geschützte Tierarten die Frage nach der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Reichweite verwaltungsgerichtlicher Kontrolle auf.

                                            A.
  Die Beschwerdeführerinnen begehrten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für Windenergieanlagen. Eine Genehmigung wurde in beiden
Fällen wegen Unvereinbarkeit mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG versagt, der es verbietet, wild lebende Tiere der besonders geschützten Arten zu töten. Das Tötungsverbot
steht der Genehmigung entgegen, wenn sich durch das Vorhaben das Tötungsrisiko
für die geschützten Tiere signifikant erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 -
9 A 3.06 -, juris, Rn. 219; siehe jetzt auch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Die
Genehmigungsbehörden nahmen in beiden Fällen an, das Risiko der Kollision von
Greifvögeln der Art des Rotmilans mit den beantragten Windenergieanlagen sei signifikant erhöht.

  In den Berufungsentscheidungen hat das Oberverwaltungsgericht unter Verweis            3
auf die Entscheidung des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zur Nordumfahrung Bad Oeynhausen (BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 65 ff.)
ausgeführt, der zuständigen Behörde müsse eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden, weil zur fachgerechten Beurteilung der Frage
der signifikanten Risikoerhöhung ornithologische Kriterien maßgeblich seien, die zu
treffende Entscheidung prognostische Elemente enthalte und naturschutzfachlich allgemein anerkannte standardisierte Maßstäbe und rechenhaft handhabbare Verfahren fehlten (OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 26. Oktober 2011 - 2 L 6/09 -, juris, Rn.
60; Urteil vom 19. Januar 2012 - 2 L 124/09 -, juris, Rn. 46).

  Auf die Revisionen der Beschwerdeführerinnen hin hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, das Berufungsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der
Genehmigungsbehörde für die Prüfung dieses Verbotstatbestandes eine natur-


                                            3/13

schutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden müsse. Die behördliche
Beurteilung richte sich auf außerrechtliche Fragestellungen, für die allgemein anerkannte fachwissenschaftliche Maßstäbe und standardisierte Erfassungsmethoden
fehlten. Wenn und solange die ökologische Wissenschaft sich insoweit nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweise, fehle es den Gerichten an der auf besserer Erkenntnis beruhenden Befugnis, eine naturschutzfachliche Einschätzung der sachverständig beratenen Zulassungsbehörde als „falsch“ und „nicht rechtens“ zu beanstanden (BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 - 7 C 40.11 -, juris, Rn. 14). Seien
verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibe die Wahl der Methode der
Behörde überlassen (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 4 C 1.12 -, juris, Rn. 15).

 Die Beschwerdeführerinnen machen mit ihren Verfassungsbeschwerden vor allem             5
geltend, in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt zu sein (Art. 19 Abs. 4
Satz 1 GG), weil die Gerichte den Behörden eine nicht zu rechtfertigende Einschätzungsprärogative eingeräumt hätten.

 Zu den Verfassungsbeschwerden haben der 4. Senat und der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, die Bundesrechtsanwaltskammer und der Deutsche Anwaltverein Stellung genommen.

                                         B.
 Die Verfassungsbeschwerden sind unzulässig. Sie entsprechen nicht dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (unten I) und sind nicht hinreichend begründet worden (unten II).

                                          I.
  Die Verfassungsbeschwerden entsprechen nicht dem Grundsatz der Subsidiarität.          8
Danach genügt es nicht, dass die Beschwerdeführerinnen den Rechtsweg lediglich
formell erschöpft haben. Sie hätten vielmehr alle nach Lage der Sache zur Verfügung
stehenden prozessualen Möglichkeiten ergreifen müssen, um die geltend gemachte
Verletzung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in dem
sachnächsten Verfahren zu verhindern oder zu beseitigen (vgl. BVerfGE 134, 106
<115 Rn. 27> m.w.N.).

  Die Gerichte haben die mit den Verfassungsbeschwerden beanstandete Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle damit begründet, dass es zu den hier durch § 44
Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG aufgeworfenen außerrechtlichen Fragestellungen zum Tötungsrisiko für Rotmilane nach derzeitigem Erkenntnisstand der ökologischen Wissenschaft und Praxis keine eindeutigen Antworten gebe. Die Beschwerdeführerinnen
machen demgegenüber in ihren Verfassungsbeschwerden geltend, dass die nötigen
naturschutzfachlichen Erkenntnisse bereits existierten. Dies hätten sie wegen der
Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde im fachgerichtlichen Verfahren rechtzeitig
substantiiert vortragen müssen. Es ist nicht auszuschließen, dass sie damit die in ihren Augen verfassungswidrige Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle hätten abwenden können, weil die Gerichte daraufhin, ihrem eigenen Ansatz folgend, möglicher-

                                         4/13

weise die Voraussetzungen einer solchen Kontrollbegrenzung verneint hätten (unten
1). Der Kontrollansatz der Verwaltungsgerichte zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist
insoweit nicht etwa von vornherein mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar (unten
2).

 1. Die Beschwerdeführerinnen hätten mit dem Einwand, ein hinreichender ökologischer Erkenntnisstand zu den durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG aufgeworfenen außerrechtlichen Fragestellungen existiere bereits, im fachgerichtlichen Verfahren
möglicherweise die mit den Verfassungsbeschwerden beanstandete Begrenzung der
gerichtlichen Kontrolle verhindern können, weil die Gerichte die Begrenzung ihrer
Kontrolle der Genehmigungsentscheidung gerade damit begründet haben, dass es
nach derzeitigem Erkenntnisstand an eindeutigen Antworten fehle.

  a) Die Beschwerdeführerin im Verfahren 1 BvR 2523/13 macht im Verfassungsbeschwerdeverfahren geltend, dass es sich bei der Ermittlung des Vorkommens einer
besonders geschützten Art und des Grads ihrer Gefährdung um gesicherte Tatsachenfeststellungen handele. Das typische Verhalten von in Deutschland regelmäßig
vorkommenden Tierarten, wie hier dem Rotmilan, sei hinreichend erforscht. Die Befunde müssten lediglich herangezogen und genutzt werden. Es lasse sich berechnen, wie hoch die statistische Wahrscheinlichkeit der Kollision eines Rotmilans mit
der betreffenden Windenergieanlage sei. Die Beschwerdeführerin im Verfahren 1
BvR 595/14 trägt im Verfassungsbeschwerdeverfahren vor, die Problematik der Risikoermittlung sei alltäglich und das Lebensrisiko für Rotmilane könne durch Stichproben innerhalb akzeptabler Fehlergrenzen konkret ermittelt werden.

 Der Sache nach machen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Verfassungsbeschwerden also geltend, dass sich eine bestimmte Methode oder ein bestimmter
Maßstab zur Risikobewertung durchgesetzt habe und einzig vertretbar sei. Träfen
diese Einschätzungen der Beschwerdeführerinnen zu, hätte die gerichtliche Kontrolle
nach den Prämissen der Verwaltungsgerichte in beiden Ausgangsverfahren nicht beschränkt werden dürfen.

  b) Die Frage nach der Existenz anerkannter fachwissenschaftlicher Maßstäbe und        13
Methoden ist eine von der jeweiligen Fachwissenschaft zu beantwortende Tatsachenfrage, die dem Sachverständigenbeweis zugänglich ist (vgl. BVerfGE 88, 40 <58
f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1993 - 6 C 38.92 -, juris, Rn. 18). Die Beschwerdeführerinnen legen im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht dar, dass sie diese
Frage spätestens in der letzten Tatsacheninstanz des fachgerichtlichen Verfahrens
aufgeworfen haben. Auch den beigezogenen Akten lässt sich nicht entnehmen, dass
die Beschwerdeführerinnen im fachgerichtlichen Verfahren die Existenz anerkannter
Maßstäbe behauptet und auf weitere Sachaufklärung hingewirkt hätten. Ebenso wenig ersichtlich ist im Übrigen, dass die Beschwerdeführerinnen im fachgerichtlichen
Verfahren auch nur die Vertretbarkeit der von den Behörden herangezogenen Maßstäbe substantiiert in Frage gestellt hätten.

 c) Es war den Beschwerdeführerinnen nicht unzumutbar, bereits im Berufungsver-         14


                                         5/13

fahren entsprechend vorzutragen und auf weitere Sachaufklärung hinzuwirken. Sie
haben weder im Revisionsverfahren oder in ihren Verfassungsbeschwerden geltend
gemacht noch ist anderweitig erkennbar, dass sie hieran gehindert gewesen wären.
Sie rügen mit ihren Verfassungsbeschwerden auch keinen Verstoß gegen Art. 103
Abs. 1 GG. Sie machen insbesondere nicht geltend, das Oberverwaltungsgericht habe die Kontrolle der behördlichen Entscheidungen überraschend beschränkt.

 2. Der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde steht nicht etwa entgegen, dass         15
der Ansatz der Verwaltungsgerichte, die gerichtliche Kontrolle der behördlichen Anwendung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG insoweit zu begrenzen, als es an durch
ökologische Wissenschaft und Praxis allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden fehlt, von vornherein verfassungswidrig wäre. Wäre dies der Fall, könnte von den
Beschwerdeführerinnen hier nicht ohne Weiteres verlangt werden, sich auf diesen
von ihnen mit den Verfassungsbeschwerden gerade angegriffenen Kontrollansatz
einzulassen. Der Kontrollansatz der Verwaltungsgerichte ist jedoch im Wesentlichen
mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar.

  Grundsätzlich kann es zu einer mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbaren Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle führen, wenn die Anwendung eines Gesetzes tatsächliche naturschutzfachliche Feststellungen verlangt, zu denen weder eine untergesetzliche Normierung erfolgt ist noch in Fachkreisen und Wissenschaft allgemein
anerkannte Maßstäbe und Methoden existieren (unten a). Dies kann bei der hier in
Rede stehenden Anwendung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zum Tragen kommen
(unten b). Die Beschwerdeführerinnen hätten daher ihre Einwände gegen die Annahme, es fehle an gesicherter naturschutzfachlicher Erkenntnis, spätestens im Berufungsverfahren als letzter Tatsacheninstanz geltend machen müssen.

  a) Soweit es zur Beantwortung einer sich nach außerrechtlichen naturschutzfachlichen Kriterien richtenden Rechtsfrage an normativen Konkretisierungen fehlt und in
Fachkreisen und Wissenschaft bislang keine allgemeine Meinung über die fachlichen
Zusammenhänge und die im Einzelfall anzuwendenden Ermittlungsmethoden besteht, stößt die verwaltungsgerichtliche Kontrolle an Grenzen. Dem Verwaltungsgericht ist es dann objektiv unmöglich, den Sachverhalt vollständig aufzuklären und eine abschließende Überzeugung davon zu gewinnen, ob das Ergebnis der
Entscheidung der Behörde richtig oder falsch ist. Die Grenzen der gerichtlichen Kontrolle ergeben sich hier nicht daraus, dass der Verwaltung eine Einschätzungsprärogative eingeräumt wäre, sondern rühren schlicht daher, dass sich die naturschutzfachliche Richtigkeit des Ergebnisses der Verwaltungsentscheidung objektiv
nicht abschließend beurteilen lässt (unten aa). Indessen unterscheidet sich das gerichtliche Kontrollmaß hier nicht grundlegend von der üblichen gerichtlichen Prüfung.
Die Kontrolle ist weitestmöglich durchzuführen und das Gericht muss sich auch im
Übrigen von der Plausibilität der behördlichen Entscheidung überzeugen (unten bb).

 aa) Wenn die gerichtliche Kontrolle nach weitestmöglicher Aufklärung an die Grenze des Erkenntnisstandes der ökologischen Wissenschaft und Praxis stößt (unten



                                         6/13

bb), zwingt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu weiteren Ermittlungen, sondern erlaubt dem Gericht, seiner Entscheidung insoweit die Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde zu legen, wenn diese auch aus gerichtlicher
Sicht plausibel ist.

  (1) Im Ausgangspunkt folgt aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und
tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen (vgl. BVerfGE 129, 1 <20> m.w.N.).
Auch wenn die zugrundeliegende gesetzliche Regelung außerrechtliche fachliche
Beurteilungen erfordert, überprüft das Verwaltungsgericht die behördliche Entscheidung grundsätzlich vollständig auf ihre Rechtmäßigkeit. Wenn unterhalb der gesetzlichen Vorgabe keine normativen Konkretisierungen für die fachliche Beurteilung solcher gesetzlicher Tatbestandsmerkmale bestehen, müssen sich Behörde und
Gericht zur fachlichen Aufklärung dieser Merkmale unmittelbar der Erkenntnisse der
Fachwissenschaft und -praxis bedienen.

  Fehlt es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an          20
allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung, kann
die gerichtliche Kontrolle des behördlichen Entscheidungsergebnisses mangels besserer Erkenntnis der Gerichte an objektive Grenzen stoßen. Sofern eine außerrechtliche Frage durch Fachkreise und Wissenschaft bislang nicht eindeutig beantwortet
ist, lässt sich objektiv nicht abschließend feststellen, ob die behördliche Antwort auf
diese Fachfrage richtig oder falsch ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A
14.07 -, juris, Rn. 65). Dem Gericht ist durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht auferlegt,
das außerrechtliche tatsächliche Erkenntnisdefizit aufzulösen. Gerichte sind nicht in
der Lage, fachwissenschaftliche Erkenntnislücken selbständig zu schließen, und
auch nicht verpflichtet, über Ermittlungen im Rahmen des Stands der Wissenschaft
hinaus Forschungsaufträge zu erteilen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. April 2016 - 4 C
1.15 -, juris, Rn. 24; Urteil vom 22. September 2016 - 4 C 6.15 -, juris, Rn. 28; siehe
auch schon BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2007 - 9 A 20.05 -, juris, Rn. 66).

 Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht trotz des unzureichenden Erkenntnisstandes zu der naturschutzfachlichen Frage tatsächlich auf ähnliche Weise eine
selbständige Einschätzung vornehmen könnte wie die Behörde. Diese muss - wenn
das Gesetz dies von ihr verlangt - unter denselben Bedingungen eine Entscheidung
notgedrungen treffen. Nach Sinn und Zweck der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie ist jedoch über die im Rahmen bestehender Erkenntnis mögliche
Überprüfung der Vertretbarkeit der behördlichen Annahmen hinaus keine weitere,
von der behördlichen Entscheidung unabhängige, eigenständige Einschätzung durch
das Gericht geboten. Vielmehr kann das Gericht seiner Entscheidung insoweit die -
auch aus seiner Sicht plausible - Einschätzung der Behörde zugrunde legen.

 Nähme das Gericht hingegen über die im Rahmen bestehender Erkenntnis mögliche Überprüfung hinaus eine selbständige Einschätzung vor, bliebe angesichts der
unzureichenden Erkenntnislage zwangsläufig immer noch ungeklärt und auch objek-



                                          7/13

tiv unaufklärbar, ob die behördliche Einschätzung oder die gerichtliche Einschätzung
richtig ist. Unabhängig davon, ob das Gericht zur gleichen Einschätzung gelangte wie
die Behörde oder nicht, wären beide Einschätzungen stets mit Unsicherheit behaftet,
die hier gerade aus dem objektiven Fehlen gesicherter Erkenntnismaßstäbe resultiert. In außerrechtlichen tatsächlichen Fragen besteht aber zugunsten der Gerichtsbarkeit keine Vermutung, dass sie über mehr Expertise verfügte als die Verwaltung.
Weil nichts dafür spricht, dass die gerichtliche Einschätzung wissenschaftlich ungeklärter ökologischer Zusammenhänge eher richtig ist als die der Behörde, vermag die
gerichtliche Kontrolle insofern auch nicht zum Schutz der Rechte der Betroffenen beizutragen.

  (2) Stößt das Verwaltungsgericht bei der Kontrolle naturschutzrechtlicher Entscheidungen an die objektiven Grenzen der Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft
und Praxis, folgt das eingeschränkte Kontrollmaß nicht etwa aus einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative, sondern schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und
falsch fehlt. Es handelt sich damit nicht um eine gewillkürte Verschiebung der Entscheidungszuständigkeit vom Gericht auf die Behörde, sondern um eine nach Dauer
und Umfang vom jeweiligen ökologischen Erkenntnisstand abhängige faktische
Grenze verwaltungsgerichtlicher Kontrolle. Dafür bedarf es nicht eigens der gesetzlichen Ermächtigung, wie sie für die Einräumung admini-strativer Letztentscheidungsrechte bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe erforderlich ist (dazu
BVerfGE 129, 1 <21 ff.>).

  Wenngleich das eingeschränkte Kontrollmaß demnach mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG        24
in Einklang steht, so kann doch das Gesetz, welches solche auf ungeklärte naturschutzfachliche Zusammenhänge verweisende Tatbestandsmerkmale verwendet,
mit Blick auf die materiellen Grundrechte und den aus Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Wesentlichkeitsgrundsatz (vgl. BVerfGE 49, 89 <126>; 137, 350
<363 f. Rn. 33>) verfassungsrechtliche Zweifel aufwerfen. In grundrechtsrelevanten
Bereichen darf der Gesetzgeber der Rechtsanwendung nicht ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“
übertragen, das weder Verwaltung noch Gerichte selbst auszufüllen vermögen (vgl.
Jacob/Lau, NVwZ 2015, S. 241 <248>). Der Gesetzgeber mag, je nach Grundrechtsbetroffenheit, kurzfristig darauf vertrauen können, dass sich fachliche Wissenslücken
durch Erkenntnisfortschritte in Fachkreisen und Wissenschaft schließen. Längerfristig dürfte der Gesetzgeber dem jedoch nicht tatenlos zusehen, weil er sich so seiner
inhaltlichen Entscheidungsverantwortung entzieht, privatem Fachwissen ungesteuert
weitreichenden Einfluss auf staatliche Entscheidungen eröffnet und eine einheitliche
Rechtsanwendung nicht gewährleistet ist. Der Gesetzgeber muss dann, sofern die
fachlichen Zusammenhänge weiter ungeklärt sind, für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung beispielsweise durch Einsetzung fachkundiger Gremien zur
Festlegung einheitlicher Maßstäbe und Methoden sorgen oder wenigstens genauere
Regeln für die behördliche Entscheidung zwischen mehreren vertretbaren Auffassun-



                                         8/13

gen vorgeben. In den vorliegenden Verfahren kommt es hierauf nicht an.

  bb) Auch wenn es in den einschlägigen Fachkreisen und der einschlägigen Wissenschaft an allgemein anerkannten Maßstäben und Methoden für die fachliche Beurteilung fehlt, unterscheidet sich das gerichtliche Kontrollmaß nicht grundlegend von der
üblichen gerichtlichen Prüfung. Die Behördenentscheidung muss weitestmöglich gerichtlich kontrolliert werden, bevor das Verwaltungsgericht wegen der objektiven
Grenzen des wissenschaftlichen Erkenntnisstandes von weiterer Aufklärung und
Überzeugungsbildung absehen und sich im Weiteren auf die Plausibilität der behördlichen Entscheidung stützen kann.

 (1) Naturschutzfachliche Erkenntnisdefizite können das Gericht nur bei der Anwendung außerrechtlicher Kriterien an objektive Entscheidungsgrenzen führen. Selbst
bei der außerrechtlichen Beurteilung kann nur insoweit die Grenze gerichtlicher Entscheidung erreicht werden, als das objektiv bestehende fachliche Erkenntnisdefizit
die vom Gesetz geforderte fachliche Beurteilung wirklich betrifft; soweit hingegen für
einzelne Aspekte der fachlichen Beurteilung Erkenntnisdefizite nicht bestehen, hat
das Gericht die Richtigkeit der behördlichen Entscheidung vollständig nachzuprüfen.

  (2) Von weiterer Kontrolle abzusehen kommt von vornherein nur dann in Betracht,            27
wenn es tatsächlich an entscheidungsrelevanter, eindeutiger wissenschaftlicher Erkenntnis fehlt. So ist eine Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle hinsichtlich des in §
44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geregelten Tötungsverbots nicht mehr zulässig, soweit
sich für die Bestandserfassung von betroffenen Arten oder für die Ermittlung des Risikos bestimmte Maßstäbe und Methoden durchgesetzt haben und andere Vorgehensweisen nicht mehr als vertretbar angesehen werden können. Ob dem so ist, unterliegt vollständiger gerichtlicher Überprüfung (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. November
2013 - 7 C 40.11 -, juris, Rn. 19; Urteil vom 7. April 2016 - 4 C 1.15 -, juris, Rn. 25).

  (3) Existiert keine allgemein anerkannte fachliche Meinung, kann und muss das Gericht kontrollieren, ob die von der Behörde verwendeten fachlichen Maßstäbe und
Methoden vertretbar sind und die Behörde insofern im Ergebnis zu einer plausiblen
Einschätzung der fachlichen Tatbestandsmerkmale einer Norm gelangt ist (vgl. etwa
BVerwG, Urteil vom 28. April 2016 - 9 A 9.15 -, juris, Rn. 128; zum Naturschutzrecht
grundlegend BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 65; stRspr). Sofern im gerichtlichen Verfahren sachhaltige Einwände gegen die von der Behörde
verwendete Methode geltend gemacht werden, muss das Gericht prüfen, ob diese
Einwände die Methodik, Grundannahmen und Schlussfolgerungen der Behörde substantiell in Frage stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. April 2016 - 4 C 1.15 -, juris, Rn.
23; siehe auch BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 71 ff.; Urteil
vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 -, juris, Rn. 97 ff.; Urteil vom 28. April 2016 - 9 A
9.15 -, juris, Rn. 132 ff.). Hat die Behörde eine nach aktuellem Erkenntnisstand nicht
mehr vertretbare Methode entscheidungstragend zugrunde gelegt, ergibt sich die
Rechtswidrigkeit, ohne dass die faktischen Grenzen außerrechtlicher Erkenntnis
überhaupt entscheidungsrelevant würden.



                                           9/13

  Gelangt das Gericht hingegen zu der Einschätzung, dass Einwände und gegenläufige Gutachten die Vertretbarkeit der von der Behörde verwendeten Methode zwar
nicht widerlegen können, aber doch ihrerseits einer vertretbaren Methode folgen,
sieht es sich letztlich zwei vertretbaren Positionen gegenüber. Welche von beiden
richtig ist und ob überhaupt eine von beiden richtig ist, ist dann mangels eindeutiger
fachlicher Erkenntnis objektiv nicht zu ermitteln. Das gilt auch, wenn das Gericht zu
der Überzeugung gelangt, dass die Gegenpositionen unhaltbar sind. Dann steht zwar
konkret nur noch die von der Behörde gewählte Methode zur Debatte, sofern sich das
Gericht von deren Vertretbarkeit überzeugt hat. Angesichts der objektiv unzureichenden Erkenntnislage lässt sich aber auch in dieser Situation nicht mit Gewissheit sagen, dass diese Methode richtig ist und zu richtigen fachlichen Beurteilungen führt.
Das Verwaltungsgericht ist dann zur weitergehenden Prüfung der Richtigkeit der behördlichen Einschätzung nicht in der Lage und muss sich insoweit auf eine Plausibilitätskontrolle beschränken.

  (4) Nach allgemeinen Grundsätzen bleibt aber auch dann noch verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen, ob der Behörde bei der Ermittlung und der Anwendung
der von ihr aus dem Spektrum des Vertretbaren gewählten fachlichen Methode Verfahrensfehler unterlaufen, ob sie anzuwendendes Recht verkennt, von einem im Übrigen unrichtigen oder nicht hinreichend tiefgehend aufgeklärten Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden
Erwägungen leiten lässt (vgl. nur BVerfGE 84, 34 <53 f.>; BVerfG, Beschluss der
3. Kammer des Ersten Senats vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 -,
www.bverfg.de, Rn. 59; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 -, www.bverfg.de, Rn. 40; vgl. zum Naturschutzrecht etwa
BVerwG, Urteil vom 9. Juli 2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 65 ff.).

 b) Die beschriebenen Grenzen gerichtlicher Kontrolle könnten bei der hier in Rede        31
stehenden Anwendung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zum Tragen kommen. § 44
Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verlangt naturschutzfachliche Einschätzungen, die nicht etwa
im Wege untergesetzlicher Normierung generalisierend vorab erfolgt sind und für die
nach den - von den Beschwerdeführerinnen nun freilich bestrittenen - Feststellungen
des Oberverwaltungsgerichts auch keine in Fachkreisen und Wissenschaft allgemein
anerkannten Maßstäbe und Methoden existieren.

  aa) Naturschutzfachliche Einschätzungen sind insofern erforderlich, als das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nach ständiger Rechtsprechung der
Fachgerichte erst eingreift, wenn sich durch das Vorhaben das Kollisionsrisiko für die
geschützten Tiere signifikant erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A
3.06 -, juris, Rn. 219; siehe jetzt auch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG). Danach ist
der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht bereits wegen der an keinem
Ort völlig auszuschließenden Gefahr erfüllt, dass einzelne Exemplare geschützter Arten durch ein Vorhaben getötet werden. Erfüllt ist der Tatbestand erst dann, wenn
das Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren unter Berücksichtigung
artspezifischer Verhaltensweisen, häufiger Frequentierung des Einwirkungsbereichs


                                         10/13

der Anlage und der Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen einen Risikobereich übersteigt, der mit einem Vorhaben der zur Genehmigung stehenden Art im Naturraum immer und an jedem Ort verbunden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April
2016 - 9 A 9.15 -, juris, Rn. 141 m.w.N.; Beschluss vom 8. März 2018 - 9 B 25.17
-, juris, Rn. 11). Ob ein solches spezifisches Risiko vorliegt, kann nicht ohne naturschutzfachliche Einschätzung beurteilt werden, soweit sich dies nach außerrechtlichen, nämlich naturschutzfachlichen Kriterien richtet. Nach außerrechtlichen Kriterien beurteilt sich insbesondere, wie der Bestand der geschützten Tiere zu bestimmen
und die Wahrscheinlichkeit zu ermitteln ist, dass ein geschütztes Tier bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens getötet wird. Falls insoweit, wie
die Gerichte hier angenommen haben, in Fachkreisen und Wissenschaft anerkannte
Maßstäbe und Methoden der Ermittlung dieses Tötungsrisikos fehlen, kann dies die
verwaltungsgerichtliche Kontrolle begrenzen.

 Wenn die Beschwerdeführerinnen nun hingegen mit ihren Verfassungsbeschwerden bestreiten, dass es weiterhin an in Fachkreisen und Wissenschaft anerkannten
Maßstäben und Methoden der Ermittlung fehlt, machen sie zwar einen potentiell beachtlichen Einwand gegen die Gerichtsentscheidung geltend, weil die Gerichte ihre
Kontrolle gegebenenfalls ohne hinreichenden Grund begrenzt haben könnten. Ob in
Fachkreisen und Wissenschaft anerkannte Maßstäbe und Methoden existieren oder
nicht, kann aber nicht erst im Verfassungsbeschwerdeverfahren geklärt werden. Die
Beschwerdeführerinnen hätten dies schon im fachgerichtlichen Verfahren rechtzeitig
vorbringen müssen. Weil der verwaltungsgerichtliche Ansatz im Ausgangspunkt mit
Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ist, kann das von ihnen verlangt werden.

  bb) Sofern hingegen, wie das Oberverwaltungsgericht hier annimmt, die Feststellung, ob im konkreten Fall ein Tötungs- oder Verletzungsrisiko signifikant erhöht ist,
auch Elemente wertender, nicht der naturschutzfachlichen Einschätzung unterliegender Betrachtung enthält, die sich daher nicht beweisen lassen (OVG Sachsen-Anhalt,
Urteil vom 19. Januar 2012 - 2 L 124/09 -, juris, Rn. 46), wäre dies eine Frage der
weiteren, auf bestimmte Risikoerhöhungen bezogenen normativen Konkretisierung
des unbestimmten Kriteriums der Signifikanz der Risikoerhöhung. Diese obliegt
grundsätzlich den Verwaltungsgerichten (vgl. Kahl/Burs, DVBl 2016, S. 1222
<1224>; grundlegend BVerfGE 129, 1 <21> m.w.N.). Insoweit bedürfen der Verwaltung überlassene Beurteilungsspielräume eines hinreichend deutlichen gesetzlichen
Anknüpfungspunkts (vgl. BVerfGE 129, 1 <21 f.> m.w.N.). Die Verfassungsbeschwerden geben keinen Anlass, darüber zu entscheiden.

                                          II.
 Die Verfassungsbeschwerden sind auch nicht hinreichend substantiiert begründet          35
(§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG). Die Beschwerdeführerinnen legen nicht dar, in
welchen entscheidungserheblichen Fragen die Gerichte im vorliegenden Fall ihre
Kontrolle konkret eingeschränkt haben. Mit ihren Verfassungsbeschwerden greifen
sie im Wesentlichen abstrakt die Berechtigung an, die gerichtliche Kontrolle bei der


                                         11/13

Anwendung von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu beschränken. Dies genügt zur Substantiierung der Verfassungsbeschwerden insbesondere deshalb nicht, weil es sich
nach den Prämissen des Oberverwaltungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts um eine dynamische Kontrollbeschränkung handelt, die nur so lange zulässig ist, wie es an anerkannten naturschutzfachlichen Maßstäben und Methoden fehlt
(vgl. nur BVerwG, Urteil vom 21. November 2013 - 7 C 40.11 -, juris, Rn. 19). Ob
und hinsichtlich welcher Aspekte der im Rahmen von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu
treffenden Feststellungen die gerichtliche Kontrolle beschränkt ist, kann sich danach
im Laufe der Zeit verändern.

  Zwar sprechen die Gerichte hier selbst von der behördlichen Einschätzungsprärogative, so dass nahe liegt, dass die gerichtliche Kontrolle tatsächlich eingeschränkt war. Dies enthebt die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht der Notwendigkeit, im Verfassungsbeschwerdeverfahren konkret darzulegen, hinsichtlich welcher
Fragen die Kontrolldichte in ihren Augen unzulässig eingeschränkt war. Angesichts
der zahlreichen tatsächlichen Feststellungen und der insgesamt umfangreichen Befassung der Gerichte mit den hier zu beurteilenden Sachverhalten ist für die verfassungsgerichtliche Überprüfung nicht ohne Weiteres erkennbar, inwiefern die gerichtliche Kontrolle hier tatsächlich eingeschränkt gewesen sein könnte. Es ist aber nicht
Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, auf pauschale Rügen unzureichender
Kontrolldichte die angegriffenen Entscheidungen auf konkrete Verletzungen der
Rechtsschutzgarantie hin zu untersuchen.

               Kirchhof               Masing                 Paulus

                 Baer                   Britz                   Ott

                        Christ                         Radtke




                                        12/13

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Oktober 2018 -
1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Oktober 2018 -
                1 BvR 2523/13, 1 BvR 595/14 - Rn. (1 - 36), http://www.bverfg.de/e/
                rs20181023_1bvr252313.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2018:rs20181023.1bvr252313




                                       13/13

Die Verfassungsbeschwerden werden als unzulässig verworfen.
am 23. Oktober 2018 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Oktober 2018
- 1 BvR 2523/13 -, Rn. 1-36,
                    https://www.bverfg.de/e/rs20181023_1bvr252313
Pressemitteilung - Nr. 81/2018 vom 23. November 2018