BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 261/10 -

                                 In dem Verfahren
                                       über
                           die Verfassungsbeschwerde
der B... AG, vertreten durch die Mitglieder ihres Vorstandes
Dr. U... und Dr. K...

- Bevollmächtigte:1. Rechtsanwälte Baker & McKenzie,
                     Bethmannstraße 50-54, 60311 Frankfurt
                   2. Rechtsanwalt Prof. Dr. Joachim Scherer LL.M,
                      Bethmannstraße 50-54, 60311 Frankfurt -

gegen den Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. Oktober 2009 - L 21 KR 44/09 SFB -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richterin Hohmann-Dennhardt
                                  und die Richter Gaier,
                                  Paulus

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 1. November 2010 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                      Gründe:

                                          I.
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine Ausschreibung von Rabattverträgen für            1
Arzneimittel.

 1. Die Beschwerdeführerin ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das unter anderem nicht patentgeschützte Arzneimittel (so genannte Generika) produziert und auf
dem deutschen Markt vertreibt.

  Im Jahr 2008 beteiligte sie sich an einer gemeinsamen Ausschreibung aller Allgemeinen Ortskrankenkassen zum Abschluss von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs.
8 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) für die
Jahre 2009 und 2010. Der zu vergebende Auftrag wurde auf insgesamt 64 Fachlose
(Wirkstoffe) aufgeteilt, wobei sich jedes Fachlos in fünf Teillose (Gebietslose) unterteilte. Nach den Verdingungsunterlagen hatte jeder Bieter pro angebotenem Fachlos
und je Gebietslos einen „Rabatt-ApU“ (ApU = Abgabepreis des pharmazeutischen
Unternehmers) für alle Pharmazentralnummern (PZN) anzubieten, die er für den an-


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gebotenen Wirkstoff zu einem bestimmten Stichtag im Sortiment hatte. Je Wirkstoff
und Gebietslos erhielt jeweils ein Bieter den Zuschlag, nämlich derjenige, der das
wirtschaftlichste Angebot unterbreitet hatte. Die Wirtschaftlichkeit des Angebots wurde anhand von zwei Kriterien ermittelt: Zum einen anhand des Kriteriums „Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU“, zum anderen anhand des Ausschlusskriteriums „Ausgleich
der Mehrkosten der Überschreitung des zum Zeitpunkt der Bewertung geltenden
Festbetrags für jede der angebotenen PZN durch den absoluten Rabatt“. Im Rahmen des ersten Kriteriums sollte die Höhe der möglichen Einsparungen pro Gebietsund Fachlos ermittelt werden. Von entscheidendem Einfluss war dabei die Höhe des
„bereinigten Rabatt-ApU“. Zur Ermittlung dieses „bereinigten Rabatt-ApU“ wurden zu
dem vom Bieter jeweils angebotenen Rabatt-Abgabepreis zunächst etwaige festbetragsbedingte Aufzahlungen addiert.

  Nachdem die Allgemeinen Ortskrankenkassen der Beschwerdeführerin mitgeteilt              4
hatten, dass sie keinen Zuschlag auf ihre Gebote erhalten sollte, stellte sie einen Vergabenachprüfungsantrag. Sie machte unter anderem geltend, die Allgemeinen Ortskrankenkassen seien zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vorgaben des § 31
Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V einzig und allein dadurch hätten umgesetzt werden können, dass der Betrag einer etwaigen festbetragsbedingten Aufzahlung als Summand
im Rahmen der Berechnung des bereinigten Rabatt-ApU berücksichtigt wird. Mit dieser Formel werde den Anbietern von Festbetragsarzneimitteln, die über dem Festbetrag liegen, von vornherein jede Chance auf den Zuschlag genommen. Die gesetzlichen Vorgaben hätten auch dadurch umgesetzt werden können, dass der
Rabattvertragspartner unmittelbar im Rabattvertrag zur Erstattung der von den Allgemeinen Ortskrankenkassen zunächst gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 SGB V zu tragenden
Mehrkosten verpflichtet wird. Jegliche festbetragsbedingten Mehrkosten würden auf
diese Weise für die Allgemeinen Ortskrankenkassen zu einem durchlaufenden Posten, der letztlich vom Rabattvertragspartner zu tragen wäre; gleichzeitig würde den
Ausschreibungswettbewerb derjenige gewinnen, der tatsächlich - ungeachtet seiner
generellen Preispolitik außerhalb des konkreten Rabattvertragsverhältnisses - den
Allgemeinen Ortskrankenkassen den höchsten Rabatt einräume.

  Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag zurück. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin sofortige Beschwerde. Diese hat das Landessozialgericht zurückgewiesen und unter anderem ausgeführt, die Berechnungsformel zur Ermittlung des
Zuschlagskriteriums „Wirtschaftlichkeit des Rabatt-ApU“ sei nicht vergaberechtswidrig. Die Formel bewirke keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Diskriminierung von Unternehmen, die ihre Arzneimittel über den jeweils geltenden Festbeträgen anbieten. Die Einführung des Festbetrags ziele durch Anreizung des
Wettbewerbs unter Leistungserbringern letztlich darauf, dass sich Preise auf oder unter der Höhe des Festbetrags am Markt etablieren. Von diesem gesetzlich angestrebten Regelfall gehe die Berechnungsformel der Allgemeinen Ortskrankenkassen zur
Bewertung der Angebote aus. Die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Steuerungsinstrument der Festbeträge beimesse, verdeutlichten ferner die Regelungen des § 31



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Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V. Dem trage die Berechnungsformel Rechnung. Die Anknüpfung an die jeweils geltenden Festbeträge für die zu rabattierenden Arzneimittel
stelle im Hinblick auf die Gesetzeslage nicht nur ein sachgerechtes und naheliegendes, sondern wegen § 31 Abs. 2 Satz 3 SGB V auch notwendiges Kriterium gerade auch für die Angebotswertung dar. Der Gesetzgeber verfolge hier erkennbar das
Ziel, zu verhindern, dass im Rahmen von Verträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V
erzielte Rabatte durch das Überschreiten von Festbeträgen minimiert oder gar ausgeglichen würden. Bei dieser Sachlage sei es nur folgerichtig, wenn die Allgemeinen
Ortskrankenkassen bestrebt seien, diese gesetzgeberische Absicht bereits im Rahmen der Angebotswertung zu berücksichtigen. Es habe sich den Allgemeinen Ortskrankenkassen deshalb keineswegs aufdrängen müssen, zum Zwecke der Wahrung
dieser gesetzgeberischen Vorgaben außerhalb des Bewertungsverfahrens durch eine entsprechende Erstattungsverpflichtung der pharmazeutischen Unternehmen die
Beachtung dieser gesetzgeberischen Absicht zu gewährleisten. Eine entsprechende
Verpflichtung im Rabattvertrag, wie sie der Beschwerdeführerin vorgeschwebt habe,
hätte zudem für die Allgemeinen Ortskrankenkassen einen höheren Verwaltungsaufwand wegen der nachträglich durchzuführenden Erstattung, eine Vorleistungspflicht
verbunden mit einem Zinsverlust und außerdem ein erweitertes Insolvenzrisiko bedeutet.

 2. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG durch den Beschluss des Landessozialgerichts.

  a) Ihre durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit, hilfsweise ihre durch       7
Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Dispositionsfreiheit, werde verletzt, weil
die Wertungssystematik der Allgemeinen Ortskrankenkassen ihre Preisbildungsfreiheit in unverhältnismäßiger Weise beschränke. Die angegriffene Wertungssystematik habe direkten Einfluss auf die Entscheidung eines pharmazeutischen Unternehmers, zu welchem generellen Preis er sein Arzneimittel anbiete. Denn wolle er nicht
faktisch von derartigen Ausschreibungen ausgeschlossen werden, reiche es nicht
aus, den Krankenkassen im Rahmen von Rabattausschreibungen festbetragsgebundene Arzneimittel zu einem besonders günstigen (rabattierten) Preis anzubieten.
Vielmehr werde er gezwungen, den unabhängig von einer konkreten Rabattausschreibung geltenden Normalpreis so festzusetzen, dass keine Festbetragsüberschreitung entstehe. Zur Ermittlung des preisgünstigsten Angebots sei diese Wertungssystematik ungeeignet. Sie ziele nicht primär darauf ab, den günstigsten
Rabatt-Abgabepreis zu erzielen; vielmehr gehe es um eine Preissteuerung außerhalb des konkreten Rabattausschreibungsverfahrens.

 Der vorliegende Eingriff sei verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt, weil er nicht   8
erforderlich sei, um den angestrebten Zweck, nämlich den Ausgleich der durch Überschreitung des Festbetrags entstehenden Mehrkosten, zu erreichen. Aus § 31 Abs. 2
Satz 2 und 3 SGB V ergebe sich nicht, dass der Mehrkostenausgleich zwingend im
Rahmen der Wertungssystematik zu berücksichtigen sei. Das angestrebte Ziel lasse


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sich gleichermaßen durch eine vertragliche Ausgleichsverpflichtung erreichen. Eine
solche Vorgehensweise werde tatsächlich von anderen Krankenkassen gewählt. Entgegen der Ansicht des Landessozialgerichts wäre sie auch gleich geeignet wie die
beanstandete Wertungssystematik. Es entstehe weder ein höherer Verwaltungsaufwand noch eine Vorleistungspflicht verbunden mit einem Zinsverlust; sie habe auch
nicht ein erweitertes Insolvenzrisiko zur Folge. Die Abrechnung der Rabattverträge erfolge ohnehin im Wege einer nachträglichen Erstattung des Rabatts durch die
pharmazeutischen Unternehmen an die Krankenkassen. Der Ausgleich der von der
Krankenkasse zu zahlenden Mehrkosten durch den Auftragnehmer wäre im Rahmen
dieses Abrechnungssystems lediglich ein zusätzlicher Posten. Mit einer vertraglichen
Ausgleichsverpflichtung wäre auch keine Vorleistungspflicht verbunden, die über das
hinausgehen würde, was auch ohne eine solche vertragliche Regelung zu den Pflichten der Krankenkasse gehören würde. Wegen des angesprochenen Insolvenzrisikos
verweist die Beschwerdeführerin auf die Eignungsprüfung im Rahmen des Vergabeverfahrens; dort sei die finanzielle Leistungskraft der Unternehmen bereits Gegenstand.

 b) Art. 3 Abs. 1 GG sei verletzt, weil durch die beanstandete Wertungssystematik           9
Angebote für Arzneimittel, deren Preis über dem Festbetrag liege, anders behandelt
würden als Angebote für Arzneimittel, deren Preis den Festbetrag nicht überschreite.
Dafür liege kein hinreichender sachlicher Grund vor.

                                           II.
 Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde
hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch
nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Für eine Verletzung der von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Grundrechte ist nichts ersichtlich.

  1. Es liegt kein Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der   11
Beschwerdeführerin vor. Das Grundrecht der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 101, 331 <347>; 106, 275 <298>; 117, 163
<181>). Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die
rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen.
Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252 <265>). Dagegen umfasst das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 106, 275 <299>; 116, 135 <152>). Die
Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen Mitbewerber und die der Vergabeentscheidung zugrunde gelegten Kriterien berühren grundsätzlich nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des erfolglosen Bewerbers. Bei der Vergabe eines öffentli-


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chen Auftrags beeinflusst die handelnde staatliche Stelle den Wettbewerb nicht von
außen, sondern wird selbst auf der Nachfrageseite wettbewerblich tätig und eröffnet so einen Vergabewettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern. Dabei ist es
grundsätzlich Sache des Nachfragers, nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren er das günstigste Angebot auswählt. Dementsprechend trägt ein Wettbewerber auf der Angebotsseite stets das Risiko, dass seinem Angebot ein anderes, für
den Nachfrager günstigeres vorgezogen wird (vgl. BVerfGE 116, 135 <151 f.>).

  So liegt es auch hier. Die Allgemeinen Ortskrankenkassen werden bei der Ausschreibung von Rabattverträgen als Nachfrager auf dem Arzneimittelmarkt wettbewerblich tätig. Es sind keine besonderen Umstände dargetan oder sonst zu erkennen, aufgrund derer die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen angewandte
Berechnungsformel zur Ermittlung der Wirtschaftlichkeit der Angebote und die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin ausnahmsweise dennoch an Art. 12 Abs. 1
GG zu messen sein könnten. Dies wäre der Fall, wenn die angewandten Bewertungskriterien nach ihrer Zielsetzung und ihren Wirkungen einen Ersatz für eine staatliche Maßnahme darstellen würden, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre
(vgl. BVerfGE 105, 252 <273>; 116, 135 <153>; 118, 1 <20>). An einer eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen
lediglich ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten Regelung sind
(vgl. BVerfGE 106, 275 <299>; 116, 202 <222>). Zwar werden die Chancen eines
Unternehmens, dessen Arzneimittel zu einem Preis oberhalb des Festbetrags verkauft werden, durch die angegriffene Berechnungsformel erheblich verringert. Die
Marktstellung der ausschreibenden Allgemeinen Ortskrankenkassen mag dazu führen, dass sich pharmazeutische Unternehmen deshalb veranlasst sehen, eine Festbetragsüberschreitung zu vermeiden. Die Berechnungsformel berücksichtigt eine etwaige Überschreitung des Festbetrags aber nicht zu dem erkennbaren Zweck, einer
solchen Überschreitung generell entgegenzuwirken, sondern zielt darauf ab, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Hinblick auf den abzuschließenden Rabattvertrag zu
ermitteln. Etwaige Auswirkungen auf die allgemeine Preisgestaltung der am Vergabeverfahren teilnehmenden pharmazeutischen Unternehmen stellen sich lediglich als
Reflex dar. Dabei kommt es für die Frage nach dem Vorliegen eines Eingriffs in die
Berufsfreiheit nicht entscheidend darauf an, ob es andere Bewertungsmöglichkeiten
gegeben hätte. Auch die besondere Marktmacht der Allgemeinen Ortskrankenkassen ändert an der Beurteilung nichts (vgl. BVerfGE 116, 135 <153>).

  2. Zu messen ist die angegriffene Entscheidung allerdings am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Einer staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag
vergibt, ist es aufgrund des Gleichheitssatzes verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen (vgl. BVerfGE 116, 135 <153>). Auch insoweit ist der Beschluss des Landessozialgerichts jedoch nicht zu beanstanden. Es ist
nicht zu erkennen, dass die Allgemeinen Ortskrankenkassen bei der vom Fachgericht gebilligten Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums „Wirtschaftlichkeit des
Rabatt-ApU“ willkürlich verfahren wären.



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  Die beanstandete Berechnungsformel dient der Ermittlung des wirtschaftlichsten            14
Angebots. Dieses von § 97 Abs. 5 GWB vorgegebene Zuschlagskriterium dient gerade der von Art. 3 Abs. 1 GG geforderten sachgerechten Differenzierung zwischen
den Bietern (vgl. dazu Pünder, VerwArch 95 <2004>, S. 38 <42 f.>; Pollmann, Der
verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht,
2009, S. 43 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat nicht zu beurteilen, ob die Kriterien, die ein öffentlicher Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zugrunde gelegt hat, zweckmäßig sind und ob das einfache Recht objektiv richtig angewendet wurde (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 3. August 2009 - 1 BvR 369/08 -, NJW-RR 2009, S. 1502 <1503 f.>; zur
Prüfungsdichte im fachgerichtlichen Verfahren vgl. Otting, in: Bechtold, GWB, 6. Aufl.
2010, § 97 Rn. 53; Bungenberg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 2, GWB, 2. Aufl. 2009, § 97 Rn. 69 f.). Es prüft lediglich, ob eine Verletzung
spezifischen Verfassungsrechts vorliegt, wie insbesondere dann, wenn die Wirtschaftlichkeit anhand offensichtlich sachwidriger Kriterien bestimmt wird. Dies ist im
vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen.

  Die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen angewandte Berechnungsformel                    15
knüpft an § 31 Abs. 2 Satz 2 und 3 SGB V an. Für das Vergabeverfahren folgt aus
diesen Regelungen, dass sichergestellt sein muss, dass der Bieter zum Zuge kommt,
dessen Angebot auch unter Berücksichtigung etwaiger durch eine Festbetragsüberschreitung bedingter Mehrkosten das wirtschaftlichste ist. Es ist keine Frage spezifischen Verfassungsrechts, ob die von den Allgemeinen Ortskrankenkassen angewandte und vom Landessozialgericht gebilligte Berechnungsformel den
einfachgesetzlichen Vorgaben in optimaler Weise Rechnung trägt oder gar geboten
ist. Sie ist jedenfalls nicht offensichtlich sachwidrig. Es erscheint zwar denkbar, dass
der gesetzlich geforderte Ausgleich einer etwaigen Festbetragsüberschreitung auch
anders hätte gewährleistet werden können, etwa - wie von der Beschwerdeführerin
gefordert - durch eine vertraglich gesondert geregelte Erstattungspflicht außerhalb
der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots. Mit dieser Alternative haben sich die
Vergabekammer und das Landessozialgericht auseinander gesetzt und sie willkürfrei
verworfen. Soweit das Landessozialgericht darauf abstellt, dass die Krankenkassen
mit dem Ausgleich der Festbetragsüberschreitung in Vorleistung treten müssen,
weist die Beschwerdeführerin zwar zutreffend darauf hin, dass die vereinbarten Rabatte auch im Übrigen im Wege einer nachträglichen Erstattung gewährt werden. Das
ändert aber nichts daran, dass sich durch eine Festbetragsüberschreitung der Betrag
erhöht, mit dem die Krankenkassen in Vorleistung zu treten haben. Soweit das Landessozialgericht davon ausgeht, dass für die Krankenkassen damit ein höherer Verwaltungsaufwand, ein Zinsverlust und ein erweitertes Insolvenzrisiko einhergingen,
handelt es sich um eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende fachgerichtliche Würdigung des entscheidungserheblichen Sachverhalts.




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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                    16

       Hohmann-Dennhardt               Gaier   Paulus




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 1. November 2010 - 1 BvR 261/10

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 1. November 2010 - 1 BvR 261/10 - Rn. (1 - 16), http://www.bverfg.de/e/
                rk20101101_1bvr026110.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2010:rk20101101.1bvr026110




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gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 1. November 2010 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 1. November 2010
- 1 BvR 261/10 -, Rn. 1-16,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20101101_1bvr026110