BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 397/02 -




                               In dem Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerde
des Herrn K. ,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Eckehard Hausmann und Koll.,
                   Marktstraße 27, 87527 Sonthofen -
gegen a) den Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 13. Februar 2002 - 4 St RR 4/2002 -,

      b) das Urteil des Landgerichts Kempten vom 24. September 2001 - 3 Ns
         221 Js 19122/00 -,

       c) das Urteil des Amtsgerichts Kempten vom 19. Februar 2001 - 2 Ds 221
          Js 19122/00 -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                den Vizepräsidenten Hassemer,
                                die Richterin Osterloh
                                und den Richter Mellinghoff

gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 6. März 2003 einstimmig beschlossen:

Die Urteile des Amtsgerichts Kempten vom 19. Februar 2001 - 2 Ds 221 Js 19122/
00 - und des Landgerichts Kempten vom 24. September 2001 - 3 Ns 221 Js 19122/
00 - sowie der Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 13. Februar 2002 - 4 St RR 4/2002 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht
aus Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben.
Die Sache wird an das Amtsgericht zurückverwiesen.
Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

                                    Gründe:
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen       1
sich ein Ausländer, der sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhält


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und keine Duldung nach § 55 Abs. 1 AuslG besitzt, nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG
strafbar macht, wenn tatsächliche Gründe seiner Ausreise entgegenstehen.

                                           I.
 1. Ein Ausländer, der eine nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht oder nicht mehr besitzt, ist nach § 42 Abs. 1 AuslG zur Ausreise
verpflichtet. Besitzt er keine Duldung nach § 55 AuslG und bleibt er gleichwohl im
Bundesgebiet, gilt § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG.

  § 92 Abs. 1 AuslG lautet wie folgt:                                                     3

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer          4

1. entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1 sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet            5
aufhält und keine Duldung nach § 55 Abs. 1 besitzt,

2. ...,                                                                                   6

3. ...,                                                                                   7

...                                                                                       8

  § 55 AuslG hat folgenden Wortlaut:                                                      9

(1) Die Abschiebung eines Ausländers kann nur nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4           10
zeitweise ausgesetzt werden (Duldung).

(2) Einem Ausländer wird eine Duldung erteilt, solange seine Abschiebung aus             11
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist oder nach § 53 Abs. 6 oder
§ 54 ausgesetzt werden soll.

(3) Einem Ausländer kann eine Duldung erteilt werden, solange er nicht unanfechtbar ausreisepflichtig ist oder wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe
oder erhebliche öffentliche Interessen seine vorübergehende weitere Anwesenheit
im Bundesgebiet erfordern.

(4) Ist rechtskräftig entschieden, dass die Abschiebung eines Ausländers zulässig        13
ist, kann eine Duldung nur erteilt werden, wenn die Abschiebung aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist oder nach § 54 ausgesetzt werden soll.
Die Erteilung einer Duldung aus den in § 53 Abs. 6 Satz 1 genannten Gründen ist
zulässig, soweit sie in der Abschiebungsandrohung vorbehalten worden ist.

  2. a) Der Beschwerdeführer ist syrischer Staatsangehöriger arabischer Volkszugehörigkeit. Er reiste mit Hilfe eines Schleppers aus Istanbul kommend am 29. März
1998 in die Bundesrepublik Deutschland ein, wobei er einen gefälschten Reisepass,
nicht aber seine eigenen Identitätspapiere vorlegte, die er bewusst in Syrien bei seinen Eltern zurückgelassen hatte. Am 30. März 1998 beantragte er in der Bundesrepublik die Anerkennung als Asylberechtigter. Dieser Antrag wurde vom Bundesamt
für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge mit Bescheid vom 11. August 1998



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abgelehnt, in dem der Beschwerdeführer unter gleichzeitiger Androhung seiner Abschiebung zudem aufgefordert wurde, die Bundesrepublik innerhalb eines Monats
nach Bekanntgabe der Entscheidung und im Falle der Klageerhebung binnen eines
Monats nach dem Abschluss des Asylverfahrens zu verlassen.

  Die hiergegen gerichtete Klage des Beschwerdeführers wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 22. März 2000 abgewiesen. Das Asylverfahren ist nach den Feststellungen des Landgerichts seit dem 6. April 2000 rechtskräftig abgeschlossen, so dass der Beschwerdeführer seit dem 6. Mai 2000
vollziehbar ausreisepflichtig ist. Am 25. April 2000 wurde ihm erneut eine Aufenthaltsgestattung zur Durchführung des Asylverfahrens, gültig - sofern nicht nach § 67 Abs.
1 AsylVfG erloschen - bis 1. Juli 2000, erteilt. Der Beschwerdeführer reiste in der Folgezeit nicht aus; eine Abschiebung wurde seitens der Ausländerbehörde nicht in die
Wege geleitet.

  Das Ausländeramt belehrte in der Folgezeit den Beschwerdeführer über seinen illegalen Aufenthalt und forderte ihn mehrfach auf, Angaben zum Nachweis seiner Identität zu machen, damit für ihn ein - bisher nicht vorhandenes - Heimreisedokument
besorgt werden könne. Außerdem wurde er dazu veranlasst, sich die entsprechenden Identitätsnachweise über seine Eltern und seinen in Ungarn lebenden Bruder,
der des Öfteren nach Syrien reise, zu beschaffen.

  Der Beschwerdeführer erschien am 21. August 2000 beim Ausländeramt und gab               17
an, sich intensiv, auch durch einen Brief seiner Rechtsanwältin vom 25. Juli 2000 an
die syrische Botschaft, um einen Pass bemüht zu haben; er gab weiter an, die Daten
für die erforderlichen Identitätsnachweise vergessen, aber vor zwei Wochen seine Eltern angerufen zu haben, die ihm die erforderlichen Unterlagen zusenden würden.
Der Beschwerdeführer legte in der Folgezeit aber keine Dokumente vor, so dass ihn
das Ausländeramt mit Schreiben vom 27. September 2000 aufforderte, bis spätestens 9. Oktober 2000 bei der Ausländerbehörde unter Vorlage eines gültigen Reisedokuments sowie eines Flugtickets vorzusprechen bzw. der Ausländerbehörde die
notwendigen Daten für die Beschaffung von Heimreisepapieren zu besorgen. Am
gleichen Tag erstattete die Ausländerbehörde Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland.

  Mit weiterem Schreiben vom 24. Oktober 2000 ersuchte die Ausländerbehörde die            18
Botschaft der arabischen Republik Syrien - Konsulatsabteilung -, den schon früher
angeforderten "Laissez-passer" auszustellen. Darüber hinaus wurde die Botschaft
mit weiterem Schreiben vom 6. November 2000 gebeten, den Heimreiseschein auszustellen, um die beabsichtigte Abschiebung durchführen zu können. Bei Vorsprachen der Ausländerbehörde in der syrischen Botschaft wurde mitgeteilt, dass die Angelegenheit nach wie vor in Syrien zur Überprüfung sei und eine Antwort von dort
nicht vorliege. Es sei jedoch erforderlich, dass Dokumente zum Nachweis der Identität vorgelegt würden, da sich eine Überprüfung ansonsten als schwierig gestalte. Am
28. März 2001 wurde dem Beschwerdeführer auf seinen Antrag vom 15. Februar



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2001 schließlich eine Aussetzung der Abschiebung (Duldung) bewilligt.

  b) Auf Grund dieses Sachverhalts verurteilte das Amtsgericht Kempten (Allgäu) den    19
Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten, die nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die dagegen eingelegte Berufung des Beschwerdeführers verwarf das Landgericht Kempten
mit Urteil vom 24. September 2001. Das Landgericht war der Ansicht, der Beschwerdeführer habe sich im Zeitraum vom 2. Juli 2000 bis einschließlich 27. März 2001
entgegen § 3 Abs. 1 S. 1 AuslG ohne Aufenthaltsgenehmigung und ohne (förmliche)
Duldung nach § 55 Abs. 1 AuslG im Bundesgebiet aufgehalten und sich deshalb
nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG strafbar gemacht. Ob ihm gemäß § 55 AuslG vom Ausländeramt eine Duldung auch für den Tatzeitraum hätte erteilt werden müssen, weil
der Abschiebung tatsächliche Gründe (fehlender Identitätsnachweis) entgegengestanden hätten, könne dahin gestellt bleiben, da es nach dem klaren Wortlaut der
Strafvorschrift nicht auf den möglichen Anspruch auf eine Duldung oder Aufenthaltsgenehmigung ankomme, sondern darauf, ob diese zum Zeitpunkt des Verbleibens in
der Bundesrepublik förmlich vorliege. Die Strafbarkeit sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit des Handelns ausgeschlossen, da trotz fehlender
Reisedokumente eine Einreise nach Syrien faktisch möglich gewesen sei und im Übrigen Angaben über die Militärzeit des Beschwerdeführers zu sicheren Feststellungen über seine Identität durch die Botschaft hätten führen können.

  Der Beschwerdeführer legte gegen das landgerichtliche Urteil Revision ein, mit der   20
er vor allem geltend machte, eine Strafbarkeit sei aus Rechtsgründen nicht gegeben,
weil es auch darauf ankomme, ob eine Duldung hätte erteilt werden müssen. Nur in
den Fällen, in denen Duldungen nur auf entsprechenden Antrag hin erteilt würden,
sei auf den (förmlichen) Besitz abzustellen. Sei sie aber von Amts wegen als förmliche Reaktion auf die schlichte tatsächliche Erfüllung eines entsprechenden Tatbestandes zu erteilen, scheide eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG aus,
wenn die Ausländerbehörde die Duldung von sich aus nicht erteile. Ansonsten würde
die Strafbarkeit von der Willkür der jeweiligen Behörde abhängen, ohne dass der betroffene Ausländer hierauf Einfluss nehmen könnte. Soweit sich das Landgericht auf
eine gegenteilige Ansicht des Kammergerichts berufe, sei dies wohl darauf zurückzuführen, dass die Entscheidung des Kammergerichts zeitlich vor der diese Rechtslage
grundsätzlich klärenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergangen
sei. Darin habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass es für die Erteilung
einer Duldung nach § 55 Abs. 2 2. Alternative AuslG nicht darauf ankomme, ob der
Ausländer wegen seiner ungeklärten Identität die Nichtabschiebung zu vertreten habe. Wenn die Abschiebung nicht ohne Verzögerung durchgeführt werden könne oder
der Zeitpunkt der Abschiebung ungewiss sei, sei eine Duldung - unabhängig von einem Antrag des Ausländers - zu erteilen.

 Vor diesem Hintergrund hätte die Ausländerbehörde ihm sofort im Anschluss an          21
den Ablauf der Aufenthaltsgestattung von Amts wegen eine Duldung erteilen müssen. Im Ergebnis sei der objektive Tatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht ge-


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geben. Aber selbst wenn beim objektiven Tatbestand allein auf den tatsächlichen Besitz der Duldung abzustellen sei, könne eine Strafbarkeit nicht in Betracht kommen,
weil es insoweit an einer vorwerfbaren Schuld fehlte.

 Das Bayerische Oberste Landesgericht verwarf die Revision des Beschwerdeführers mit Beschluss vom 13. Februar 2002 als unbegründet. Es war der Ansicht, dass
sich der Beschwerdeführer nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG strafbar gemacht habe, weil
es für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes - nach ständiger Rechtsprechung - auf den möglichen Anspruch auf Erteilung einer Duldung nicht ankomme.
Der Beschwerdeführer habe auch schuldhaft gehandelt. Es gebe keinen Anlass für
die Annahme, dem Beschwerdeführer sei ein normgerechtes Handeln unmöglich
oder unzumutbar gewesen. Zwar sei es ihm ohne Heimreisepapiere der syrischen
Botschaft entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht möglich gewesen, nach Syrien auszureisen. Darauf beruhe die angegriffene Entscheidung allerdings nicht, da
das Landgericht ohne Rechtsverstoß die Einlassung des Beschwerdeführers als widerlegt angesehen habe, es sei ihm nicht möglich gewesen, Identitätsnachweise zur
Erlangung der Einreisepapiere zu bekommen, und so für ihn die Möglichkeit der Ausreise bestanden habe. Im Übrigen entlaste es den Beschwerdeführer vom Vorwurf
der Unterlassung der Ausreise nicht, falls er mangels ungeklärter Identität nicht in
sein Heimatland zurückkehren könne. Dies gelte jedenfalls - wie schon das Oberlandesgericht Frankfurt (NStZ-RR 2001, S. 57, 59) festgestellt habe - dann, wenn der
Ausländer mit einem gefälschten Pass eingereist und seine Papiere - wie der Beschwerdeführer - in der Heimat zurückgelassen habe, um seine Identität zu verschleiern.

 c) Der Beschwerdeführer meldete sich nach Ladung zum Strafantritt zur Verbüßung       23
der verhängten Freiheitsstrafe am 20. März 2002, bevor die 3. Kammer des Zweiten
Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschlüssen vom 21. März 2002 und 11.
September 2002 die Vollstreckung bis zu einer Entscheidung über die vom Beschwerdeführer erhobene Verfassungsbeschwerde aussetzte.

                                         II.
 1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung          24
seiner Grundrechte aus Art. 2, Art. 3 sowie aus Art. 103 Abs. 2 GG. Die Grenzen der
Auslegung des Art. 103 Abs. 2 seien in mehrfacher Hinsicht überschritten. Es sei für
die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht nur
von Bedeutung, ob eine förmliche Duldung bereits vorliege; in entsprechenden Fällen
spiele es eine entscheidende Rolle, ob sie - gegebenenfalls von Amts wegen - hätte
erteilt werden müssen. Dies ergebe sich aus der Systematik des Ausländerrechts.
Soweit eine Duldung von Amts wegen als Reaktion auf die tatsächliche Erfüllung eines entsprechenden Tatbestandes zu erteilen sei, komme eine Verwirklichung des
objektiven Straftatbestandes nicht in Betracht, wenn die Ausländerbehörde die Duldung trotz des Vorliegens der gesetzlichen Vorgaben nicht von sich aus erteile; ansonsten hinge die Verwirklichung des Straftatbestandes ausschließlich von der Will-


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kür der jeweiligen Ausländerbehörde ab, ohne dass der betroffene Ausländer hierauf
Einfluss nehmen könne. Dies sei mit Art. 3 GG nicht in Einklang zu bringen.

 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, ihm hätte auf der Grundlage der die ausländerrechtliche Lage grundsätzlich klärenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sofort im Anschluss an das Ende der Aufenthaltsgestattung von Amts wegen
eine Duldung erteilt werden müssen. Dafür komme es nämlich nicht darauf an, ob er
es zu vertreten habe, dass er wegen seiner ungeklärten Identität nicht abgeschoben
werden könne. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 55 Abs. 2, 2. Alternative
AuslG seien von Anfang an gegeben gewesen. Die eingetretene Verzögerung bei der
Ausstellung der "förmlichen Duldung" sei rechtswidrig und könne ihm nicht angelastet
werden. Der objektive Tatbestand des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG sei bei verfassungskonformer Auslegung nicht erfüllt. Aber auch die Verschiebung der Schuldfrage auf
die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise, die für § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG insgesamt
ohne Belang sei, dehne den Straftatbestand unzulässig aus. Schließlich überdehne
die Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts die Strafbestimmung völlig,
wenn sogar die Unmöglichkeit einer freiwilligen Ausreise der Strafbarkeit nicht entgegen stehen solle, falls diese darauf zurückzuführen sei, dass die erforderlichen Personalpapiere bewusst in der Heimat zurückgelassen worden seien.

 2. Nach Ansicht des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Das Bundesverfassungsgericht sei nicht dazu berufen,
gerichtliche Entscheidungen einer allgemeinen rechtlichen Nachprüfung zu unterziehen. Die verfassungsrechtliche Kontrolle beschränke sich insoweit darauf, ob das in
Art. 3 Abs. 1 GG verankerte Recht auf eine willkürfreie Entscheidung verletzt sei. Ein
solcher Verstoß aber sei nicht zu erkennen. Willkürlich erscheine weder die Annahme
des Tatbestandes des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG noch die Auffassung, eine Strafbarkeit
sei auch nicht wegen Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens
ausgeschlossen.

 a) Nach dem klaren Wortlaut des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG komme es nicht auf den          27
möglichen Anspruch auf Erteilung einer Duldung an; entscheidend sei vielmehr, ob
diese zum Zeitpunkt des Aufenthalts der Bundesrepublik förmlich vorliege. Dafür
spreche auch der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Grundsatz
der Verwaltungsakzessorietät. Danach komme es bei Delikten, deren strafrechtliche
Rechtsfolgen auf der Tatbestandsseite an die Befolgung oder Nichtbefolgung von
Verwaltungsakten anknüpfe, nicht auf die materielle Rechtmäßigkeit an; entsprechend bleibe die Tatbestandsmäßigkeit unberührt, wenn eine Duldung zu erteilen gewesen wäre, dies aber unterlassen wurde. Jedenfalls sei es nicht von Verfassungs
wegen geboten, § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG tatbestandseinschränkend auszulegen; einem auf einem Abschiebungshindernis beruhenden Duldungsanspruch könne bei
der Prüfung, ob normgerechtes Verhalten möglich und zumutbar gewesen sei, Rechnung getragen werden.

 Letztlich komme es im entscheidenden Fall aber nicht darauf an, denn der Be-            28



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schwerdeführer habe in dem der Verurteilung zu Grunde liegenden Zeitraum seines
Aufenthalts keinen Duldungsanspruch gehabt. Wie in der Stellungnahme des Bayerischen Staatsministeriums des Innern im Einzelnen dargelegt, müsse eine Duldung
ausländerrechtlich erteilt werden, wenn tatsächlich feststehe, dass die Abschiebung
nicht erfolgen könne. Vorher bestehe, auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, kein Anspruch auf Erteilung einer Duldung.
Zur Orientierung könne dabei für die Praxis auf § 57 Abs. 3 AuslG zurückgegriffen
werden, wonach der Gesetzgeber grundsätzlich davon ausgehe, dass Sicherungshaft zunächst bis zu einer Dauer von sechs Monaten gerechtfertigt sei. Im Regelfall
könne daher angenommen werden, dass auch die Ausländerbehörde grundsätzlich
sechs Monate Zeit habe, die Voraussetzungen für eine Abschiebung zu schaffen.
Gelinge dies der Ausländerbehörde während dieses Zeitraums nicht, sei erst anschließend eine Duldung zu erteilen. Vorliegend habe erst in der zweiten Hälfte im
März 2001 festgestanden, dass der Beschwerdeführer nicht abgeschoben werden
könne. Dementsprechend habe der Beschwerdeführer auch erstmals im Februar
2001 ausdrücklich einen Duldungsanspruch geltend gemacht. Im Übrigen sei nicht
ersichtlich, weshalb eine Duldung in jedem Fall, wie der Beschwerdeführer meine,
von Amts wegen zu erteilen sei.

  b) Die Strafbarkeit des Beschwerdeführers nicht wegen der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens zu verneinen, sei von Verfassungs wegen
ebenfalls nicht zu beanstanden. Zwar sei die Begründung des Bayerischen Obersten
Landesgerichts angreifbar, der Beschwerdeführer habe das Ausreisehindernis durch
eigene aktive Mitwirkung an der Feststellung seiner Identität gegenüber den syrischen Behörden beseitigen und so seine Ausreise ermöglichen können; es fehle insoweit an tatsächlichen Feststellungen dazu, wann gegebenenfalls eine derartige
Mitwirkung zum Wegfall des Ausreisehindernisses geführt hätte und ob ein Verlassen
des Bundesgebietes noch vor Beginn des Zeitraums ermöglicht worden wäre, auf
den sich die Verurteilung wegen illegalen Aufenthalts beziehe. Mit Recht führe das
Gericht aber an, dass es den Beschwerdeführer vom strafrechtlichen Vorwurf der Unterlassung der Ausreise nicht entlaste, wenn er mangels ungeklärter Identität nicht in
sein Heimatland zurückkehren könne. Der Beschwerdeführer, der mit gefälschtem
Ausweis eingereist sei und seine echten Personalpapiere zurückgelassen habe, habe damit selbst die Ursache dafür gesetzt, dass er seiner Pflicht zur Ausreise nicht
habe nachkommen können. Nach dem Grundsatz der "omissio libera in causa" exkulpiere unter diesen Umständen die spätere Handlungsunfähigkeit nicht.

                                         III.
 Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur           30
Durchsetzung der Rechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2 Ziff. b
BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerde ist in einer die Zuständigkeit der Kammer ergebenden Weise offensichtlich begründet; das Bundesverfassungsgericht hat die
maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden.



                                         7/12

 Die angegriffenen Entscheidungen verstoßen gegen Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot.

  1. Die Auslegung des Gesetzes und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind          32
Sache der dafür zuständigen Gerichte und der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>). Ihm obliegt lediglich die Kontrolle, ob die Gerichte bei der Anwendung des sog. einfachen Rechts
Verfassungsrecht verletzt haben. Die Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht
erstreckt sich dabei - ohne sich freilich darauf zu beschränken - auch auf eine Überprüfung, ob das in Art. 3 Abs. 1 GG verankerte Recht auf eine willkürfreie Entscheidung beachtet ist.

  Willkürlich ist ein Richterspruch dann, wenn er unter Berücksichtigung der das         33
Grundgesetz beherrschenden Gedanken unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich
vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 59, 98 <103>; 69, 248 <254>; 74, 102 <127>; stRspr).
Das ist anhand objektiver Kriterien festzustellen. Schuldhaftes Handeln des Richters
ist nicht erforderlich. Die fehlerhafte Auslegung eines Gesetzes allein macht eine Gerichtsentscheidung noch nicht willkürlich. Willkür liegt vielmehr erst vor, wenn die
Rechtslage in krasser Weise verkannt wird (vgl. BVerfGE 89, 1 <13 ff.>; stRspr).

  2. Gemessen an diesem Maßstab halten die angegriffenen Entscheidungen einer            34
verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht Stand. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Verurteilung des Beschwerdeführers damit begründet, es sei ihm möglich gewesen, Identitätsnachweise zur Erlangung der Einreisepapiere nach Syrien zu
erlangen und damit auszureisen; im Übrigen sei er vom Vorwurf der unterlassenen
Ausreise deshalb nicht entlastet, weil er mit einem gefälschten Paß eingereist sei,
seine eigenen Personalpapiere in der Heimat zurückgelassen und deshalb die faktische Unmöglichkeit seiner Ausreise selbst herbeigeführt habe. Für diese Begründung des strafbaren Verhaltens des Beschwerdeführers durch das Bayerische
Oberste Landesgericht war notwendige Voraussetzung, dass es für die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht darauf ankomme, ob ein Anspruch auf Duldung bestehe oder nicht.

 a) Diese Annahme des Bayerischen Obersten Landesgerichts ist von Verfassungs            35
wegen nicht mehr hinnehmbar und deshalb willkürlich.

  Das Bayerische Oberste Landesgericht kann sich mit seiner Ansicht zwar auf den         36
Wortlaut des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG stützen, der allein darauf abstellt, ob sich der
Ausländer ohne Aufenthaltsgenehmigung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG und ohne
Duldung nach § 55 AuslG in der Bundesrepublik aufhält. Es hat tatbestandliches Unrecht vom Gesetzeswortlaut her auch für gegeben erachtet, wenn eine förmliche Duldung nicht vorlag, aber hätte erteilt werden müssen. Auch kann sich das Bayerische
Oberste Landesgericht auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt berufen, die im Anschluss an die von dem Beschwerdeführer für seine Ansicht angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 111, 62 ff.) getroffen


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worden ist und gleichwohl an der Annahme einer Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1
AuslG festgehalten hat (vgl. NStZ-RR 2001, S. 57; ebenso KG, NStZ-RR 2002, S.
220). Die Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts ist jedoch - vor allem
mit Blick auf das durch die Anwendung von Strafrechtsnormen berührte Freiheitsrecht des betroffenen Ausländers und den verfassungsrechtlichen Schuldgrundsatz,
die hier auf die Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG einwirken - nicht mehr verständlich; sie bildet den Ausgangspunkt für eine Entscheidung, die nicht nur eine der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts widersprechende willkürliche Verwaltungspraxis sanktioniert, sondern es darüber hinaus dem freien Ermessen der
Ausländerbehörden überlässt, ob und in welchem Umfang ein Ausländer sich strafbar macht.

  Es entspricht der gesetzgeberischen Konzeption des Ausländergesetzes, einen            37
vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen entweder unverzüglich abzuschieben oder ihn nach § 55 Abs. 2 AuslG zu
dulden. Dabei hat die Ausländerbehörde zu prüfen, ob und gegebenenfalls wann eine Abschiebung des Ausländers durchgeführt und zu welchem Zeitpunkt ein eventuelles Abschiebungshindernis behoben werden kann. Schon dann, wenn sich herausstellt, dass die Abschiebung nicht ohne Verzögerung geführt werden kann oder der
Zeitpunkt der Abschiebung ungewiss bleibt, ist - unabhängig von einem Antrag des
Ausländers - als "gesetzlich vorgeschriebene förmliche Reaktion auf ein Vollstreckungshindernis" eine Duldung zu erteilen (vgl. BVerwGE 105, 232 <235 f., 238>).
Damit verträgt es sich entgegen der Ansicht des Bayerischen Staatsministeriums des
Innern nicht, der Ausländerbehörde unter Bezugnahme auf § 57 Abs. 3 AuslG regelmäßig sechs Monate Zeit zu geben, um die Voraussetzungen für eine Abschiebung
zu schaffen. Die Systematik des Ausländergesetzes lässt - wie das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich festhält - grundsätzlich keinen Raum für einen derartig ungeregelten Aufenthalt (vgl. BVerwGE 105, 232 <236>), der den Zeitpunkt der Duldungserteilung - wie der zu Grunde liegende Fall zeigt, in dem die
Ausländerbehörden den Sechs-Monats-Zeitraum sogar überschritten und eine Duldung erst nach fast neun Monaten erteilt haben - ins Belieben der Behörden stellt.

  Da der Ausländer auch zu dulden ist, wenn er die Entstehung des Hindernisses           38
(z.B. durch Mitführen gefälschter Papiere bei der Einreise) oder dessen nicht rechtzeitige Beseitigung (etwa durch unterlassene Mitwirkung bei der Beschaffung notwendiger Identitätspapiere) zu vertreten hat (vgl. BVerwGE 111, 62 <64 f.>), ist keine
Konstellation vorstellbar, in der der Ausländer nicht einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung hätte. Ist als Folge des tatsächlichen bzw. rechtlichen Hindernisses die
Duldung aber erteilt, scheidet eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 AuslG mangels
einer der gesetzlichen Voraussetzungen aus. Zugleich steht mit der Erteilung einer
Duldung - auch wenn sie förmlich nicht rückwirkend gewährt wird - regelmäßig fest,
dass der Abschiebung des Ausländers von Anfang seiner Ausreisepflicht an ein tatsächliches oder rechtliches Hindernis entgegengestanden hat.




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  Kommt die Behörde ihrer nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestehenden Verpflichtung zur Erteilung der Duldung nicht oder zu spät nach,
so wäre womöglich eine Strafbarkeit nach § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG anzunehmen.
Legten die Strafgerichte dieses Verwaltungshandeln ihrer Entscheidung ungeprüft so
zu Grunde, bedeutete dies nicht nur die Hinnahme einer gesetzeswidrigen Praxis der
Ausländerbehörden, sondern führte zusätzlich dazu, über die mögliche Strafbarkeit
des Ausländers und deren Umfang entgegen den Grundsätzen des im Strafrecht geltenden Schuldprinzips letztlich die jeweilige Ausländerbehörde entscheiden zu lassen.

  Die Strafgerichte dürfen sich deshalb nicht mit der Feststellung begnügen, der Ausländer sei nicht im Besitz einer Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG. Die Duldung ist eine
gesetzlich zwingende Reaktion auf ein vom Verschulden des Ausländers unabhängiges Abschiebungshindernis. Insofern dient § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht der Strafbewehrung eines Verwaltungsakts und bindet den Strafrichter nicht an die unterlassene
oder verspätet getroffene Entscheidung einer Verwaltungsbehörde (vgl. BVerfGE 80,
244 <256>).

 Die Strafgerichte sind vielmehr von Verfassungs wegen gehalten, selbstständig zu         41
prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Kommen sie zu der Überzeugung, die
Voraussetzungen hätten vorgelegen, scheidet eine Strafbarkeit des Ausländers nach
§ 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG aus.

 Für die Überzeugungsbildung ist es von besonderer Bedeutung, wenn die Ausländerbehörde selbst - wenn auch verzögert und für einen späteren Zeitpunkt - eine Duldung nach § 55 Abs. 2 AuslG erteilt hat. Fehlen - wie im vorliegenden Fall - jegliche
Anhaltspunkte dafür, dass die der Duldungserteilung zu Grunde liegende tatsächliche Situation von derjenigen des Tatzeitraums abweicht, wird ohne Weiteres auch
davon auszugehen sein, dass eine Duldung schon in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Beginn der Ausreisepflicht des Ausländers hätte erteilt werden
müssen.

 Unterbleibt die von Verfassungs wegen gebotene Prüfung, weil die Gerichte wie im         43
zu Grunde liegenden Fall der Ansicht sind, hierzu angesichts des Wortlauts des § 92
Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht verpflichtet zu sein, liegt dem eine nicht vertretbare Rechtsansicht zu Grunde.

 b) Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht auf der willkürlichen Auslegung         44
des § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG. Die Entscheidungen waren deshalb aufzuheben und die
Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

                                          IV.
 Die Auslagenentscheidung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.                                45




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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                         46

            Hassemer             Osterloh      Mellinghoff




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
6. März 2003 - 2 BvR 397/02

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
                6. März 2003 - 2 BvR 397/02 - Rn. (1 - 46), http://www.bverfg.de/e/
                rk20030306_2bvr039702.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2003:rk20030306.2bvr039702




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gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
      Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom
      11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am
      6. März 2003 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 6. März 2003
- 2 BvR 397/02 -, Rn. 1-46,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20030306_2bvr039702
Pressemitteilung - Nr. 19/2003 vom 11. März 2003