BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 646/06 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn G.

- Bevollmächtigte: Anwaltskanzlei Zuck,
                   Vaihinger Markt 3, 70563 Stuttgart -
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 2006 - KZR 12/
         05 -,

      b) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13. Dezember 2005 - KZR
         12/05 -,

       c) das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 10. März 2005 - U (K)
          1672/04 -,

      d) das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5. November 2003 -
         3 O 9878/00 -

hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 den Präsidenten Papier,
                                 die Richterin Hohmann-Dennhardt
                                 und den Richter Hoffmann-Riem

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 9. Juli 2007 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                     Gründe:
 Der Beschwerdeführer macht die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör        1
und des Willkürverbots in einem Zivilprozess geltend.

                                         I.
 1. Er ist Inhaber einer Spedition, für die er im Jahr 1991 ein Grundstück im Raum    2
Nürnberg suchte. Es stellte sich heraus, dass ausschließlich Grundstücke im Bereich
des Hafens, der von der Klägerin des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Klägerin)
betrieben wird, in Betracht kamen. Dieser Hafen ist erschlossen durch Bahngleise,
die ebenfalls der Klägerin gehören.

 Das in Betracht kommende Grundstück ist etwa doppelt so groß wie vom Beschwerdeführer benötigt. Die Verpächterin war mit einer teilweisen Verpachtung nicht ein-


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verstanden. Der Beschwerdeführer schloss daraufhin einen Erbbaurechtsvertrag
über das Gesamtgrundstück. Darin machte er von der Option Gebrauch, eine Garantiezusage für die Nutzung der Gleisanlagen abzugeben. Dies führte zu einer Verringerung des Pachtzinses, jedoch zur Verpflichtung zur Zahlung einer Abgeltung für
den Fall, dass die Gleisanlagen in geringerem Umfang als zugesagt genutzt würden.

 Die Klägerin verpachtete auch Grundstücke an weitere Unternehmen. Dabei wurden zum Teil günstigere Erbbauzinsen und niedrigere Garantiemengen vereinbart.
Stets wirkte sich aber die Garantiezusage mindernd auf den Pachtzins aus. Eine
Ausnahme bildete insoweit die Spedition A., die im Jahr 1997 ein Grundstück anpachtete. Obwohl dieses Grundstück über keinen Gleisanschluss verfügte und die
Firma A. damit keiner Garantiezusage und dementsprechend keiner Abgeltungspflicht unterlag, konnte sie zu dem niedrigen Erbbauzins pachten. Eine Garantiezusage wurde nur für die Zeit abgegeben, ab der der geplante Gleisanschluss fertig gestellt sein würde. Dies ist jedoch bis heute nicht geschehen.

 Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, er schulde keine Abgeltung für die         5
Nichteinhaltung der Garantiezusage.

 Die Klägerin nahm ihn beim Landgericht Nürnberg-Fürth erfolgreich auf Zahlung in         6
Höhe von 251.348,04 Euro in Anspruch. Die Berufung des Beschwerdeführers zum
Oberlandesgericht München war erfolglos.

 Die Gerichte führen aus, auch unter Berücksichtigung der marktbeherrschenden             7
Stellung der Klägerin auf dem Markt für Speditionsgrundstücke im Raum Nürnberg
sei die Vereinbarung über die Abgeltungspflicht nicht unwirksam, da die Klägerin ihre
marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht habe.

  Die vorgenommene Differenzierung dahin, dass von verschiedenen Pächtern unterschiedliche Zinshöhen verlangt würden, sei angesichts der jeweils zur Zeit des Vertragsschlusses gegebenen Marktlage sachlich gerechtfertigt. Bei der Firma A. stelle
der Umstand, dass kein Gleisanschluss vorhanden sei, ein solcher jedoch geplant
sei, einen sachlichen Differenzierungsgrund dar, der es rechtfertige, hier den niedrigen Pachtzins auch ohne Abgeltungspflicht zu verlangen.

 Ein Missbrauch sei auch nicht darin zu sehen, dass die Klägerin nicht bereit gewesen ist, dem Beschwerdeführer lediglich die benötigte Hälfte des Grundstücks zu verpachten. Es habe nämlich das Risiko bestanden, dass der verbleibende Grundstücksteil angesichts seines Zuschnitts überhaupt nicht mehr hätte vermietet oder
verpachtet werden können.

 Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beschwerdeführers wies der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 13. Dezember 2005 zurück; die Anhörungsrüge, mit der der
Beschwerdeführer Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Berufungsgericht geltend machte, hatte keinen Erfolg.

 2. Gegen die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sowie gegen die beiden Ur-           11



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teile richtet sich die Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 1 GG.

 Es sei als willkürlich anzusehen, dass die Gerichte in dem Umstand, dass ihm ein       12
doppelt so großes Grundstück „aufgedrängt“ worden sei, keinen Missbrauch erkannt
hätten. Unter anderem habe das Oberlandesgericht die gebotene umfassende Würdigung und Abwägung des Sachverhalts versäumt. Als willkürlich stelle sich auch der
Verzicht der Klägerin auf einen erhöhten Pachtzins bei der Firma A. dar, da die angesichts des Fehlens eines Gleisanschlusses gegenstandslose Garantiezusage der Firma A. eine Privilegierung nicht rechtfertige.

 Hinsichtlich beider Gesichtspunkte hätten Land- und Oberlandesgericht wesentliche      13
Elemente seines, des Beschwerdeführers, Sachvortrages übergangen.

                                         II.
  Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Die Verfassungsbeschwerde ist zwar nicht verfristet, jedoch ist die Rüge der Verletzung des Art. 103
Abs. 1 GG wegen Nichtbeachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes unzulässig. Im Übrigen hat die Verfassungsbeschwerde jedenfalls in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

  1. Die Verfassungsbeschwerde ist nicht bereits insgesamt wegen Verfristung unzulässig. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob der Rechtsweg im Sinne des § 90
Abs. 2 BVerfGG bereits mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die
Nichtzulassungsbeschwerde erschöpft gewesen ist.

 a) Allerdings bestand im vorliegenden Fall angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG nur in der Entscheidung des
Oberlandesgerichts, nicht aber in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die
Nichtzulassungsbeschwerde sieht, jedenfalls kein verfassungsrechtliches Gebot, gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Nichtzulassungsbeschwerde
einen weiteren Rechtsbehelf zuzulassen.

 aa) Das Bundesverfassungsgericht hat im Plenarbeschluss vom 30. April 2003             17
(BVerfGE 107, 395 ff.) ausgeführt, das Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit
Art. 103 Abs. 1 GG verlange es, für jede „neue und eigenständige“ Verletzung des
Art. 103 Abs. 1 GG durch eine gerichtliche Entscheidung die einmalige Möglichkeit
gerichtlicher Kontrolle zu gewährleisten (vgl. BVerfGE 107, 395 <410 f.>). Ist noch
ein Rechtsmittel gegen die auf der gerügten Verletzung beruhende Entscheidung gegeben, das (auch) zur Überprüfung dieser Verletzung führen kann, so ist den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung getragen (vgl. BVerfGE
107, 395 <410>). Ein zusätzlicher Rechtsbehelf – die Anhörungsrüge – ist danach
nur erforderlich, wenn die „neue und eigenständige“ Verletzung in der letzten in der
Prozessordnung vorgesehenen Instanz gerügt wird (vgl. BVerfGE 107, 395 <410 f.>).



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 bb) Der danach erforderliche Rechtsbehelf war im vorliegenden Fall die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Oberlandesgerichts.

  Geht im Zivilprozess die erstmalige Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vom Berufungsgericht aus, so ist der danach erforderliche Rechtsbehelf mit der Revision gemäß § 542 ff. ZPO gegeben. Wurde die Revision nicht zugelassen (§ 543
Abs. 1 ZPO), so ist – im Rahmen ihrer allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen –
die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Auch diese stellt einen zureichenden
Rechtsbehelf im Sinne der Plenarentscheidung dar, denn auch sie kann zur Überprüfung der behaupteten berufungsgerichtlichen Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG führen. Zwar ist die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kein in § 543
Abs. 2 ZPO genannter Zulassungsgrund, jedoch geht der Bundesgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass der Verstoß gegen Art. 103 Abs.
1 GG stets einen Verfahrensfehler darstellt, der für einen Zulassungsgrund im Sinne
des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung) ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 -, NJW 2003, S. 3205
<3206>; Beschluss vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03 -, NJW 2004, S. 2222 <2223> mit
Nachweisen; Beschluss vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04 -, NJW 2005, S. 1950; s.
auch Gummer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., 2007, § 543 Rn. 15a, sowie vor § 542 Rn. 7;
Stackmann, NJW 2007, S. 9 <12 f.>). Auch der Gesetzgeber legt in der Entwurfsbegründung zum Anhörungsrügengesetz diese Rechtsprechung zugrunde, siehe BT-Drucks 15/3706, dort S. 15.

  b) Dennoch ist die Verfassungsbeschwerde nicht deshalb verfristet, weil der Beschwerdeführer nach Abschluss des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens und vor
Einlegung der Verfassungsbeschwerde ein Anhörungsrügeverfahren durchgeführt
hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Anhörungsrüge gemäß § 321a ZPO im vorliegenden Fall ungeachtet der fehlenden verfassungsrechtlichen Notwendigkeit zulässig gewesen ist. Denn dem Beschwerdeführer einer Verfassungsbeschwerde kann
die Einlegung eines Rechtsbehelfs unter dem Gesichtspunkt der Beschwerdefrist des
§ 93 Abs. 1 BVerfGG nur dann angelastet werden, wenn der Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig war (vgl. BVerfGE 5, 17 <19 f.>; 19, 323 <330>; 63, 80 <85>; 91, 93
<106>); die Einlegung eines unzulässigen Rechtsbehelfs führt daher nicht zur Verfristung der danach eingelegten Verfassungsbeschwerde, wenn der Beschwerdeführer nicht erkennen konnte, dass der Rechtsbehelf unzulässig ist.

 Ein solcher Fall liegt hier vor. Die Frage, was Gegenstand der Anhörungsrüge nach     21
§ 321a ZPO sein kann, ist in der zivilprozessualen Rechtsprechung und Literatur
nicht in einer Weise abschließend geklärt, nach der die Anhörungsrüge im vorliegenden Fall aus Sicht des Beschwerdeführers offensichtlich unzulässig gewesen ist.

 So wird – auch jenseits der streitigen, hier nicht einschlägigen Frage, ob            22
§ 321a ZPO auf die Verletzung anderer Verfahrensgrundrechte als des Rechts aus
Art. 103 Abs. 1 GG anzuwenden ist - in der zivilprozessualen Literatur vertreten,
§ 321a ZPO eröffne einen Rechtsbehelf auch über das verfassungsrechtlich gebote-



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ne Maß hinaus (s. insbesondere Vollkommer, in: Zöller, a.a.O., § 321a Rn. 3a, 7 ff.,
mit Nachweisen).

  Der Bundesgerichtshof beruft sich zwar für die Auslegung des § 321a ZPO ausdrücklich auf den Plenarbeschluss des Bundesverfassungsgerichts (so etwa in BGH,
Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZR 263/04 -, NJW 2005, S. 1432; Beschluss
vom 15. Februar 2006 - IV ZB 57/04 -, FamRZ 2006, S. 695 ff.). Dies spricht für ein
Verständnis des Rechtsbehelfs des § 321a ZPO dahingehend, dass damit nur das
verfassungsrechtlich gebotene Maß an Rechtsschutz verwirklicht werden soll. Jedoch hat der Bundesgerichtshof bislang, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich entschieden, dass Anhörungsrügen, deren Zulassung verfassungsrechtlich nicht geboten ist, weil sie sich nicht gegen eine „neue und eigenständige“ Verletzung des
Art. 103 Abs. 1 GG durch den Bundesgerichtshof selbst richten, unzulässig wären.

  Dies zeigt insbesondere der vorliegende Fall: Der Beschwerdeführer hat in seiner     24
Anhörungsrügeschrift ausschließlich Gehörsverletzungen durch das Berufungsgericht gerügt. Eine etwaige Verletzung durch den Bundesgerichtshof selbst macht er
nicht geltend. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof die Rüge nicht als unzulässig
verworfen, sondern in der Sache verbeschieden. Hiervon ist jedenfalls nach der Formelbegründung seines Beschlusses über die Anhörungsrüge auszugehen, die darauf hinweist, das Vorbringen in der Rüge des Beschwerdeführers sei geprüft und
„nicht für begründet“ erachtet worden.

 Vor diesem Hintergrund musste der Beschwerdeführer nicht von der Unzulässigkeit       25
seiner Anhörungsrüge ausgehen.

  2. Gleichwohl ist die Rüge der Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG unzulässig, weil    26
der Beschwerdeführer den Grundsatz der materiellen Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht gewahrt hat. Danach muss der Betroffene im Verfahren vor den
Fachgerichten alle zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die vermeintliche Grundrechtsverletzung abzuwenden (vgl. BVerfGE 68, 384 <389>; 112,
50 <60>). Wer es unterlässt, im fachgerichtlichen Verfahren einen Verfahrensmangel
zu rügen, wenn diese Rüge Voraussetzung für die verfahrensrechtlich vorgesehene
Überprüfung einer Entscheidung ist, begibt sich daher der Möglichkeit, diesen etwaigen Grundrechtsverstoß später mit der Verfassungsbeschwerde zu rügen (vgl.
BVerfGE 62, 347 <352>; 83, 216 <228 ff.>; 84, 203 <208>). Ein Gehörsverstoß, den
das Berufungsgericht begangen haben soll, kann daher mit der Verfassungsbeschwerde jedenfalls dann nicht gerügt werden, wenn die Rüge im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren hätte erhoben werden können, dort aber nicht erhoben worden
ist.

 Vorliegend hat der Beschwerdeführer im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren             27
zwar die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht, nicht
aber hinsichtlich derjenigen Gesichtspunkte, wegen derer er mit seiner Verfassungsbeschwerde die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG rügt.



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  In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde rügt er zum einen, das Berufungsgericht habe den Vortrag übergangen, dass die Firma A. auch dann, wenn sie
an die Gleisanlagen angeschlossen sei, nur eine um 54 % niedrigere Abgabe zu zahlen habe. Dieser Gesichtspunkt wird nicht zum Gegenstand der Verfassungsbeschwerde gemacht, die sich nur damit befasst, dass die Firma A. hinsichtlich des gegenwärtig zu zahlenden Pachtzinses zu Unrecht privilegiert werde, nicht aber damit,
dass sie auch wegen der unter Umständen künftig zu zahlenden Abgabe privilegiert
sein könnte.

 Zum zweiten wird gerügt, das Berufungsgericht sei einem Beweisantritt in Bezug         29
auf die Höhe des marktüblichen Pachtzinses nicht nachgegangen. Auch diese Rüge
wird mit der Verfassungsbeschwerde nicht weiterverfolgt.

 Zum dritten wird gerügt, dass das Oberlandesgericht den Vortrag übergangen habe,       30
der Verzicht auf die Erhebung eines höheren Zinses gegenüber der Firma A. stelle eine sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung dar. Auch dieser Gesichtspunkt wird von der Verfassungsbeschwerde jedenfalls nicht in einer den Begründungsanforderungen der § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG genügenden Weise
aufgegriffen.

 Das Oberlandesgericht befasst sich in seinem Urteil ausdrücklich mit der Privilegierung der Firma A. und der Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers sowie dem
sachlichen Grund hierfür, den es im Nichtvorhandensein eines Gleisanschlusses erkennt. Insoweit wird auch darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer es versäumt habe, hinsichtlich der gleismäßigen Erschließbarkeit des Grundstücks der Firma A. einen prozessordnungsgemäßen Beweisantrag zu stellen. Welcher
Sachvortrag des Beschwerdeführers hier übergangen worden sein soll, ergibt sich
aus der Verfassungsbeschwerde nicht.

 3. In Hinblick auf die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG hat die Verfassungsbeschwerde jedenfalls in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

 Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG setzt in seiner Ausprägung als Willkürverbot        33
voraus, dass die Entscheidungen sachlich schlechthin unhaltbar sind (vgl. BVerfGE
58, 163 <167 f.>; 71, 122 <136>). Eine willkürliche Entscheidung liegt damit nicht
schon dann vor, wenn die Rechtsanwendung oder das eingeschlagene Verfahren
Fehler aufweist. Hinzukommen muss vielmehr, dass sich bei verständiger Würdigung
der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken der Schluss aufdrängt, dass die
Fehler auf sachfremden Erwägungen beruhen (vgl. BVerfGE 80, 48 <51>; 81, 132
<137>; stRspr). Von Willkür kann nicht gesprochen werden, wenn das Gericht sich
mit der Rechtslage eingehend auseinander setzt und seine Auffassung nicht jeden
sachlichen Grundes entbehrt (vgl. BVerfGE 87, 273 <278 f.>; 96, 189 <203>).

 Nach diesem Maßstab ist Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt.                               34

 Die Gerichte haben hinsichtlich der angeführten Gesichtspunkte nachvollziehbar         35
begründet, warum sie nicht zur Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Zahlung der Ab-


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geltung führen.

 In Bezug auf den „aufgedrängten“ Grundstücksteil ist es nachvollziehbar, wenn die        36
Gerichte davon ausgehen, ein gesteigertes Vermietungsrisiko rechtfertige es, das
Pachtgrundstück nur insgesamt herzugeben. Der Umstand, dass das Teilgrundstück
später tatsächlich vermietet worden ist, also nicht „unvermietbar“ war, steht dem nicht
entgegen, weil ex ante betrachtet das Risiko der Unvermietbarkeit gleichwohl bestanden haben kann. Zudem war nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers die Vermietung des überschießenden Grundstücksteils ohnehin nur zu einem ungünstigeren
Zins möglich. Auch die gebotene Interessenabwägung hat das Oberlandesgericht
nicht versäumt, da es ausdrücklich das Erfordernis einer Abwägung bejaht und die
Lage des Beschwerdeführers in seine Überlegungen einbezieht.

 In Bezug auf die Firma A. haben die Gerichte ebenfalls plausibel begründet, dass         37
das Fehlen eines Gleisanschlusses zum Grundstück der Firma A. die Nichterhebung
der Abgabe sachlich rechtfertigt. Aus der Verfassungsbeschwerde ergibt sich nicht,
dass bereits zu dem Zeitpunkt, als der Vertrag mit der Firma A. geschlossen wurde,
absehbar war, ein Gleisanschluss zu deren Grundstück würde auf mittlere Sicht nicht
hergestellt werden, so dass es nahe gelegen hätte, im Vertrag mit der Firma A. die
Option „Garantieübernahme mit Abgabeverpflichtung“ von vornherein gar nicht erst
vorzusehen, sondern diese Firma wie einen Grundstückspächter ohne Gleisanschluss und daher mit höherem Pachtzins zu behandeln.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                     38

                                      Hohmann-Papier                                  Hoffmann-Riem
                                      Dennhardt




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 9. Juli 2007 - 1 BvR 646/06

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 9. Juli 2007 -
                1 BvR 646/06 - Rn. (1 - 38), http://www.bverfg.de/e/
                rk20070709_1bvr064606.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2007:rk20070709.1bvr064606




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gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August
      1993 (BGBl I S. 1473) am 9. Juli 2007
      einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 9. Juli 2007
- 1 BvR 646/06 -, Rn. 1-38,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20070709_1bvr064606