                                   Leitsätze
             zum Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010
                               - 2 BvR 2661/06 -
1. a) Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht kommt nur
   in Betracht, wenn ein Kompetenzverstoß der europäischen Organe hinreichend qualifiziert ist. Das setzt voraus, dass das kompetenzwidrige Handeln
   der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten führt.
   b) Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts ist dem Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267
   AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über
   die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Handlungen zu geben, soweit
   er die aufgeworfenen Fragen noch nicht geklärt hat.
2. Zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes ist zu erwägen,
   in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union innerstaatlich eine Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen
   hat.
3. Nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht stellt einen Verstoß
   gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn
   sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind. Dieser Willkürmaßstab wird auch angelegt, wenn eine Verletzung von Art. 267
   Abs. 3 AEUV in Rede steht (Bestätigung von BVerfGE 82, 159 <194>).




                                       1/34

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 2661/06 -




                               Im Namen des Volkes

                                 In dem Verfahren
                                       über
                           die Verfassungsbeschwerde
der Firma H... GmbH,
gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer,

- Bevollmächtigte: CMS Hasche Sigle, Partnerschaft von
                   Rechtsanwälten und Steuerberatern,
                   Theodor-Heuss-Ring 19-21, 50668 Köln -
gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 26. April 2006 - 7 AZR 500/04 -

hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
                                 Präsident Voßkuhle,
                                 Broß,
                                 Osterloh,
                                 Di Fabio,
                                 Mellinghoff,
                                 Lübbe-Wolff,
                                 Gerhardt,
                                 Landau

am 6. Juli 2010 beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.

                                     Gründe:

                                         A.

                                         I.
 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen der Automobilzulieferung. Sie beschäftigt in ihrer Produktionsstätte in Schleswig-Holstein über 1.200 Arbeitnehmer.
Mit dem Kläger des Ausgangsverfahrens schloss sie am 18. Februar 2003 für den
Zeitraum vom 19. Februar 2003 bis zum 31. März 2004 einen sachgrundlos befriste-


                                         2/34

ten Arbeitsvertrag. Der Kläger wurde als Aushilfe in der Produktion von Bremsbelägen eingesetzt. Insgesamt wurden zu diesem Zeitpunkt von der Beschwerdeführerin 56 befristete Arbeitsverträge mit zuvor arbeitslosen Personen abgeschlossen,
um Produktionsspitzen abzudecken. Von diesen 56 neuen Mitarbeitern hatten 13 Arbeitnehmer - unter ihnen der Kläger des Ausgangsverfahrens - das 52. Lebensjahr
bereits vollendet. Die zusätzlichen Arbeitnehmer wurden nach den Angaben der Beschwerdeführerin bewusst auf der Grundlage des Gesetzes über Teilzeitarbeit und
befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG) eingestellt, um
Rechtssicherheit vor Entfristungsklagen zu erlangen. Solche Entfristungsklagen seien in der Vergangenheit gegen die Beschwerdeführerin erhoben worden und hätten
im Erfolgsfall zu Verwerfungen bei der Personalplanung geführt.

 Der Kläger machte gegenüber der Beschwerdeführerin kurze Zeit später die Unwirksamkeit der Befristung seines Arbeitsvertrags geltend. Er berief sich auf die Unvereinbarkeit der Befristung auf der Grundlage von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG mit der
Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (ABl Nr. L 175/43) sowie der
Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung
und Beruf (ABl Nr. L 303/16). Das Arbeitsgericht Lübeck wies seine Klage auf Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses und auf Weiterbeschäftigung
mit Urteil vom 11. März 2004 ab. Der Kläger könne sich nicht auf eine unmittelbare
Wirkung der Richtlinien im Verhältnis unter Privaten berufen. Die Berufung des Klägers wies das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom 22. Juni 2004
zurück. Neben dem Hinweis auf die Nichtanwendbarkeit von Richtlinien in privatrechtlichen Verhältnissen verwies das Landesarbeitsgericht zusätzlich auf die unzureichende inhaltliche Bestimmtheit und Unbedingtheit der Richtlinien. Hiergegen
wandte sich der Kläger mit der Revision an das Bundesarbeitsgericht. Die Revision
hatte in der Sache Erfolg.

                                          II.
 1. § 14 TzBfG lautete in seiner ursprünglichen Fassung vom 21. Dezember 2000           3
(BGBl I S. 1966) auszugsweise:

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. […]

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines           5
sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; […] Eine Befristung
nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein
befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. […]

(3) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf keines sachlichen Grundes, wenn        6
der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 58. Lebensjahr vollendet hat. Die Befristung ist nicht zulässig, wenn zu einem vorhergehenden


                                         3/34

unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher enger sachlicher Zusammenhang ist insbesondere anzunehmen, wenn zwischen den Arbeitsverträgen ein Zeitraum von weniger als
sechs Monaten liegt.

(4) […]                                                                                  7

 Der Gesetzgeber erweiterte den personellen Anwendungsbereich des § 14 TzBfG             8
im Dezember 2002 (Erstes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt
vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4607). Für den Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis
zum 31. Dezember 2006 wurde die Altersgrenze einer sachgrundlosen Befristungsmöglichkeit vom vollendeten 58. auf das vollendete 52. Lebensjahr abgesenkt. Zu
diesem Zweck wurde ein vierter Satz in § 14 Abs. 3 TzBfG eingefügt:

Bis zum 31. Dezember 2006 ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die             9
Stelle des 58. Lebensjahres das 52. Lebensjahr tritt.

 Mit dieser Änderung, die Bestandteil der Arbeitsmarktreformen war, verfolgte der       10
Gesetzgeber das Ziel, die statistisch deutlich erhöhte Arbeitslosigkeit unter älteren
Menschen durch niedrigere Barrieren für deren Wiedereintritt in das Berufsleben zu
verringern. Die über 50-Jährigen seien nicht nur länger arbeitslos als andere Altersgruppen, sondern sie stellten auch einen deutlich größeren Anteil der Langzeitarbeitslosen. Der Gesetzgeber verwies darauf, dass die geringe Einstellungsbereitschaft    der   Arbeitgeber    im    Wesentlichen      auf   eine    „psychologische
Einstellungsbarriere“ zurückzuführen sei, die ihre Ursache in der unzutreffenden
Überzeugung habe, ältere Arbeitnehmer könnten bei einem späteren Personalabbau
nicht mehr entlassen werden (BTDrucks 15/25, S. 40). Da die Erfahrung gezeigt habe, dass die Befristung von Beschäftigungsverhältnissen die Einstellungsbereitschaft
anhebe und die befristeten Arbeitsverhältnisse im Durchschnitt etwa zur Hälfte in unbefristete Beschäftigungen einmündeten, sei § 14 Abs. 3 TzBfG entsprechend zu erweitern.

  Der Gesetzgeber hielt die mit dieser Regelung verbundene Ungleichbehandlung älterer Arbeitssuchender mit Blick auf das beschäftigungspolitische Ziel, die Chancen
älterer Menschen auf einen Arbeitsplatz zu verbessern, für gerechtfertigt. Dies entspreche auch einem wichtigen Ziel der europäischen Beschäftigungspolitik (BT-Drucks 15/25, S. 40). Deutschland sei mit Beschluss 2001/63/EG des Rates vom
19. Januar 2001 über die Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten (ABl Nr. L 22/18) ausdrücklich aufgefordert worden, Hindernisse und negative Faktoren für die Erwerbsbeteiligung älterer Arbeitsloser zu verbessern.

 2. a) Art. 19 Abs. 1 AEUV (ehemals Art. 13 Abs. 1 EGV) ermächtigt den Rat, im Zuständigkeitsbereich der Union Regelungen unter anderem gegen altersbezogene
Diskriminierungen zu erlassen. Ein unmittelbar wirkendes Diskriminierungsverbot
enthält die Bestimmung nicht (vgl. Streinz, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 13 EGV
Rn. 17; Epiney, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 13 EGV Rn. 1).



                                         4/34

Art. 19 Abs. 1 AEUV lautet:

Unbeschadet der sonstigen Bestimmungen der Verträge kann der Rat im Rahmen                  13
der durch die Verträge auf die Union übertragenen Zuständigkeiten gemäß einem
besonderen Gesetzgebungsverfahren und nach Zustimmung des Europäischen
Parlaments einstimmig geeignete Vorkehrungen treffen, um Diskriminierungen aus
Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder
der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung
zu bekämpfen.

  Demgegenüber enthält Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Grundrechtecharta - GRCh) ein Diskriminierungsverbot aufgrund des
Alters, dem unmittelbare Wirkung zukommt. Die Vorschrift lautet in der überarbeiteten Fassung vom 12. Dezember 2007 (ABl Nr. C 303/1; BGBl 2008 II S. 1165):

(1) Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der
Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.

(2) Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.

 Die Grundrechtecharta war in dem entscheidungserheblichen Zeitraum noch nicht              17
rechtsverbindlich. Sie wurde den Verträgen erst mit Inkrafttreten des Vertrags von
Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 13. Dezember 2007 (Vertrag von
Lissabon - ABl Nr. C 306/10; BGBl 2008 II S. 1038) rechtlich gleichgestellt (Art. 6
Abs. 1 Satz 1 EUV).

  b) Mit der Richtlinie 1999/70/EG soll die zwischen europäischen Arbeitgeber- und          18
Arbeitnehmerverbänden getroffene Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge durchgeführt werden (Art. 1 der Richtlinie 1999/70/EG). Der Vereinbarung zufolge, die als Anhang Bestandteil der Richtlinie ist, gilt für befristet beschäftigte Arbeitnehmer der Grundsatz der Nichtdiskriminierung; der Missbrauch durch
aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge ist zu vermeiden (vgl. im Einzelnen
§§ 4, 5 des Anhangs der Richtlinie 1999/70/EG). Das Teilzeit- und Befristungsgesetz
wurde vom deutschen Gesetzgeber im Jahr 2000 erlassen, um diese Richtlinie in
deutsches Recht umzusetzen.

  Die Richtlinie 2000/78/EG soll unter anderem Diskriminierungen aufgrund des Alters verhindern. Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG legt den Zweck des Rechtsaktes dahingehend fest, dass ein allgemeiner Rahmen zur Bekämpfung von Diskriminierungen in Beschäftigung und Beruf, unter anderem wegen des Alters, zur Verwirklichung
des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten geschaffen werden


                                           5/34

soll. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird als Verbot bestimmter unmittelbarer oder
mittelbarer Diskriminierungen definiert (Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG). Der Anwendungsbereich der Richtlinie erstreckt sich insbesondere auf die Beschäftigungsund Arbeitsbedingungen in einem Mitgliedstaat, unabhängig von der Existenz eines
grenzüberschreitenden Sachverhalts (Art. 3 der Richtlinie 2000/78/EG). Art. 6 Abs. 1
der Richtlinie sieht ferner vor, dass eine Ungleichbehandlung wegen des Alters gerechtfertigt sein kann. Die Vorschrift lautet:

Artikel 6 - Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters                         20

(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass        21
Ungleichbehandlungen wegen des Alters keine Diskriminierung darstellen, sofern
sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein
legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich
sind.

Derartige Ungleichbehandlungen können insbesondere Folgendes einschließen:              22

a) die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und           23
zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen,
einschließlich der Bedingungen für Entlassung und Entlohnung, um die berufliche
Eingliederung von Jugendlichen, älteren Arbeitnehmern und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen;

b) die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder       24
das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile;

c) die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen     25
Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand.

[…]                                                                                     26

  Die Frist zur Umsetzung der Richtlinie lief am 2. Dezember 2003 ab (Art. 18 Abs. 1    27
der Richtlinie 2000/78/EG). Die Mitgliedstaaten konnten im Hinblick auf Ungleichbehandlungen wegen des Alters eine Zusatzfrist von drei Jahren bis zum 2. Dezember
2006 in Anspruch nehmen (Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG). Die Europäische Kommission war von der Inanspruchnahme dieser verlängerten Umsetzungsfrist in Kenntnis zu setzen. Ihr war zudem während dieses Zeitraums jährlich Bericht
über die ergriffenen Maßnahmen zur Bekämpfung der Altersdiskriminierung und über
die Fortschritte, die bei der Umsetzung der Richtlinie erzielt werden konnten, zu erstatten. Die Bundesrepublik Deutschland hat diese Zusatzfrist in Anspruch genommen. Die verlängerte Umsetzungsfrist endete am 2. Dezember 2006.



                                         6/34

  3. a) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (jetzt Gerichtshof der Europäischen Union) stellte in seinem Urteil vom 22. November 2005 in der Rechtssache Mangold (Rs. C-144/04, Slg. 2005, S. I-9981) fest, dass Gemeinschaftsrecht und
insbesondere Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG einer nationalen Regelung wie
der des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG entgegenstünden. Es obliege dem nationalen Gericht, die volle Wirksamkeit des allgemeinen Verbots der Diskriminierung wegen des
Alters zu gewährleisten, indem es jede entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lasse, auch wenn die Frist für die Umsetzung der Richtlinie
noch nicht abgelaufen sei.

 Zur Begründung führte der Gerichtshof unter anderem aus, dass eine derartige Regelung zwar das legitime Ziel verfolge, ältere Arbeitnehmer wieder in das Berufsleben
einzugliedern. Sie gehe aber über das erforderliche und angemessene Maß hinaus,
weil sie allein auf das Alterskriterium abstelle und andere Umstände wie die Struktur
des jeweiligen Arbeitsmarktes und die persönliche Situation des Betroffenen unberücksichtigt lasse.

 Einem Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG stehe nicht entgegen, dass deren          30
Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht abgelaufen gewesen sei. Erstens dürfe ein Mitgliedstaat schon während der Umsetzungsfrist keine
Vorschriften erlassen, die geeignet seien, die Erreichung des in einer Richtlinie vorgeschriebenen Ziels ernstlich in Frage zu stellen. Im vorliegenden Fall habe die Bundesrepublik Deutschland darüber hinaus von der Möglichkeit einer dreijährigen Fristverlängerung nach Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG Gebrauch gemacht.
Diese Vorschrift impliziere durch Berichtspflichten an die Kommission, dass ein Mitgliedstaat in diesem Zeitraum schrittweise konkrete Maßnahmen ergreife, um seine
Rechtsordnung dem Richtlinienziel anzunähern. Dieser Verpflichtung würde jegliche
praktische Wirksamkeit genommen, wenn dem Mitgliedstaat gestattet wäre, während
der Umsetzungsfrist Maßnahmen zu erlassen, die mit deren Zielen unvereinbar seien. Zweitens sei das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als ein allgemeiner
Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen. Der Gerichtshof begründete die
Existenz dieses neuen Grundsatzes mit dem Hinweis auf die Erwägungsgründe der
Richtlinie 2000/78/EG, die ihrerseits auf verschiedene völkerrechtliche Verträge und
die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten verwiesen.

 Die vorliegende nationale Regelung falle in den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts, weil § 14 Abs. 3 TzBfG als Maßnahme zur Umsetzung der Richtlinie
1999/70/EG ergangen und im Jahre 2002 um § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG ergänzt worden sei.

 b) Nach Eingang der Verfassungsbeschwerde wurde die Frage, ob das Verbot der            32
Diskriminierung aufgrund des Alters einer nationalen Vorschrift entgegensteht, in den
Rechtssachen Palacios (Urteil vom 16. Oktober 2007, Rs. C-411/05, Slg. 2007,
S. I-8531), Bartsch (Urteil vom 23. September 2008, Rs. C-427/06, Slg. 2008,
S. I-7245) und Kücükdeveci (Urteil vom 19. Januar 2010, Rs. C-555/07, NJW 2010,



                                         7/34

S. 427) erneut vor dem Gerichtshof aufgeworfen. In der Kücükdeveci-Entscheidung
bestätigte der Gerichtshof die Mangold-Entscheidung im Hinblick auf den allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, der jede Diskriminierung aufgrund des Alters verbiete, und wies zur Begründung auf Art. 21 Abs. 1 GRCh hin.

                                         III.
  Das Bundesarbeitsgericht stellte mit dem angegriffenen Urteil vom 26. April 2006      33
fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht mit Ablauf des 31. März
2004 durch Befristung geendet habe. Es begründete dies unter anderem mit dem Argument, die Beschwerdeführerin könne sich zur Rechtfertigung der Befristung nicht
auf § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG berufen. Zwar lägen die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm vor. Die Vorschrift sei aber mit Gemeinschaftsrecht nicht zu vereinbaren und dürfe daher von den nationalen Gerichten nicht angewendet werden.
Dies folge aus der Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs.

  Der Senat sei an den Ausspruch der Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzB-        34
fG durch den Gerichtshof gebunden, den dieser mit einem Verstoß gegen das Ziel
der Richtlinie 2000/78/EG und mit einem Verstoß gegen das auf allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts beruhende Verbot der Altersdiskriminierung doppelt
begründet habe. Die Entscheidung des Gerichtshofs beruhe auf der Auslegung des
Gemeinschaftsrechts im Rahmen eines Vorlageverfahrens nach Art. 234 Abs. 1
Buchstabe a EGV (jetzt Art. 267 Abs. 1 Buchstabe a AEUV) und halte sich im Rahmen der dem Gerichtshof nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 GG übertragenen Zuständigkeiten.

 Der vom Gerichtshof festgestellte Grundsatz der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, der einer Diskriminierung wegen der in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/
EG genannten Merkmale entgegenstehe, sei als Unterfall des allgemeinen Grundsatzes der Gleichheit und Nichtdiskriminierung anzusehen, der zu den Gemeinschaftsgrundrechten gehöre. Dieser Grundsatz, auf den sich auch eine Privatperson vor einem nationalen Gericht berufen könne, begrenze den nationalen Gesetzgeber bei
der Normsetzung, soweit dessen Regelung in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts falle. Das Teilzeit- und Befristungsgesetz falle in den Geltungsbereich
des Gemeinschaftsrechts, da es der Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG diene.
Zwar möge es zutreffen, dass das Verbot der Altersdiskriminierung bisher weder in
verbindlich geltenden völkerrechtlichen Verträgen noch in einer nennenswerten Anzahl von Verfassungen der Mitgliedstaaten ausdrücklich genannt sei. Dennoch sei eine Herleitung aus offen formulierten Tatbeständen und im Wege partieller Rechtsfortbildung nicht ausgeschlossen.

  Auch soweit der Gerichtshof die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG          36
aus der Richtlinie 2000/78/EG herleite, habe er seine Kompetenzen nicht überschritten. Die Begründung des Gerichtshofs sei dahingehend zu verstehen, dass ein während der Umsetzungsfrist einer Richtlinie erlassenes nationales Gesetz unanwendbar sei, wenn sein Inhalt im Widerspruch zu dem Richtlinienziel stehe und keine


                                         8/34

gemeinschaftskonforme Auslegung möglich sei. Rechtsgrundlage für diese Annahme von Vorwirkungen bilde der Grundsatz der Vertragstreue der Mitgliedstaaten
nach Art. 10 Abs. 2 und Art. 249 Abs. 3 EGV (jetzt Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 EUV und
Art. 288 Abs. 3 AEUV).

 Die Entscheidung sei jedenfalls im Ergebnis unmissverständlich; es bedürfe deshalb keiner erneuten Vorlage an den Gerichtshof zur Unvereinbarkeit von § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG mit Gemeinschaftsrecht.

  Das Bundesarbeitsgericht lehnte es ferner ab, § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG aus Gründen des gemeinschaftsrechtlichen oder nationalen Vertrauensschutzes auf eine vor
dem 22. November 2005 getroffene Befristungsabrede anzuwenden. Zur zeitlichen
Begrenzung der Unanwendbarkeit einer gegen Primärrecht der Gemeinschaft verstoßenden nationalen Norm sei allein der Gerichtshof zuständig. Eine solche Begrenzung sei in der Mangold-Entscheidung jedoch nicht enthalten. Der Senat sah sich
auch nicht verpflichtet, dem Gerichtshof durch eine Vorlage die Gelegenheit zur
nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen, weil die nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine derartige
zeitliche Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht vorlägen. Selbst wenn der
Senat nach einem Unanwendbarkeitsausspruch des Gerichtshofs befugt wäre, Vertrauensschutz nach nationalem Verfassungsrecht zu gewähren und damit dessen
zeitliche Wirkung einzuschränken, bestehe kein Vertrauensschutz zugunsten der Beschwerdeführerin. Denn bis zum Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit dem
Kläger habe es keine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Zulässigkeit
einer allein auf das Lebensalter gestützten sachgrundlosen Befristung gegeben; darüber hinaus sei diese im arbeitsrechtlichen Schrifttum umstritten gewesen.

                                        IV.
 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihrer Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12   39
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 (1.) und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (2.).

  1. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2   40
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG aus zwei unterschiedlichen Blickwinkeln geltend. Eine Verletzung ergebe sich zunächst daraus, dass das
Bundesarbeitsgericht die angegriffene Entscheidung zur Unanwendbarkeit von § 14
Abs. 3 Satz 4 TzBfG maßgeblich auf die Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs
gestützt habe. Wenn diese Entscheidung so zu verstehen sei, wie sie das Bundesarbeitsgericht in dem angegriffenen Urteil verstanden und angewandt habe, liege eine
offensichtliche Kompetenzüberschreitung des Gerichtshofs vor. Soweit das Bundesarbeitsgericht darauf abstelle, dass der Gerichtshof sich auf einen allgemeinen
Grundsatz des Gemeinschaftsrechts stütze, sei schon zweifelhaft, ob die Benennung
und Anwendung eines Verbots der Altersdiskriminierung nicht in einem untrennbaren
funktionalen Zusammenhang mit den Ausführungen zu Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie
2000/78/EG stehe. Darüber hinaus besitze der Gerichtshof keine Kompetenz zur
Prüfung einer innerstaatlichen arbeitsrechtlichen Gesetzgebung bezüglich der


                                        9/34

Rechtsbeziehung zwischen Privaten. Die Verabschiedung des § 14 Abs. 3 Satz 4
TzBfG sei nicht als Durchführung von Gemeinschaftsrecht zu qualifizieren. Ferner
betreibe der Gerichtshof durch die Postulierung eines unmittelbar anwendbaren allgemeinen gemeinschaftsrechtlichen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung unzulässige Rechtsfortbildung. Außerdem führe die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Richtlinie 2000/78/EG zu einer von den Verträgen nicht gedeckten Vorund Drittwirkung von Richtlinien.

  Eine Verletzung ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG folgt nach Ansicht der Beschwerdeführerin des Weiteren
daraus, dass das Bundesarbeitsgericht keinen hinreichenden verfassungsrechtlichen
Vertrauensschutz gewährt und die Revision zurückgewiesen habe. Auch nach Gemeinschaftsrecht sei dem Bundesarbeitsgericht nicht versagt gewesen, Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen, da Fragen des Vertrauensschutzes im Mangold-Verfahren weder aufgeworfen noch entschieden worden seien. Der
Unanwendbarkeitsausspruch des Gerichtshofs in der Rechtssache Mangold könne
insoweit nicht als absolut und unbedingt geltend verstanden werden. Anders als vom
Bundesarbeitsgericht angenommen, habe die Beschwerdeführerin sich darauf verlassen dürfen, dass § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG nicht an der noch umzusetzenden
Richtlinie 2000/78/EG gemessen werde.

  2. Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, dass sie auch in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt sei. Das Bundesarbeitsgericht habe seine nach Art. 234 Abs. 3 EGV (jetzt 267 Abs. 3 AEUV) bestehende Vorlagepflicht willkürlich verletzt, weil es den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum
in unvertretbarer Weise überschritten habe. Unterstelle man eine Bindung des Bundesarbeitsgerichts an die Mangold-Entscheidung, hätte das Bundesarbeitsgericht
dem Gerichtshof die Frage vorlegen müssen, ob auch Vertragsverhältnisse erfasst
seien, die vor der Mangold-Entscheidung abgeschlossen wurden, oder ob nicht
Grundsätze des gemeinschaftsrechtlichen oder des nationalen Vertrauensschutzes
eine zeitliche Einschränkung geböten. Dass der Gerichtshof eine zeitliche Begrenzung seiner Entscheidungswirkungen nur im Ausnahmefall ausspreche, beziehe sich
lediglich auf die finanziellen Auswirkungen für die Mitgliedstaaten, nicht aber auf die
vorliegende Fallgestaltung. Die fehlende zeitliche Begrenzung in der Mangold-Entscheidung selbst sei darauf zurückzuführen, dass dort keinerlei Veranlassung zu
einer zeitlichen Begrenzung bestanden habe.

                                          V.
 Der Zweite und der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts sowie der Zweite und          43
der Sechste Senat des Bundessozialgerichts haben Stellung genommen.

                                          B.
 Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.                                                  44




                                         10/34

                                         I.
  Das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts ist als eine Maßnahme der deutschen öffentlichen Gewalt tauglicher Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde
(§ 90 Abs. 1 BVerfGG). Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts zur Wahrung des
Grundgesetzes besteht gegenüber allen Maßnahmen der deutschen öffentlichen Gewalt, grundsätzlich auch solchen, die die innerstaatliche Geltung von Gemeinschaftsund Unionsrecht begründen (vgl. BVerfGE 89, 155 <171>; 123, 267 <329>), Gemeinschafts- und Unionsrecht umsetzen (vgl. BVerfGE 113, 273 <292>; 118, 79 <94>;
BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1
BvR 586/08 -, NJW 2010, S. 833 <835>) oder vollziehen. Ob und inwieweit die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit solcher Maßnahmen durch das Bundesverfassungsgericht beschränkt ist, ist eine Frage der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde,
soweit wie hier diesbezüglich offene Fragen zu klären sind.

                                         II.
  Die Begründung der Verfassungsbeschwerde genügt den Anforderungen der § 92,          46
§ 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG. Nach den Darlegungen der Beschwerdeführerin erscheint es insbesondere möglich, dass das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts die Beschwerdeführerin in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1, Art. 12
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, weil es zum einen auf einer unzulässigen Rechtsfortbildung des Gerichtshofs beruht, die nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Deutschland nicht anzuwenden ist
(vgl. BVerfGE 89, 155 <188>; 123, 267 <353 f.>), und weil es zum anderen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz nicht gewährt.

  Die Beschwerdeführerin legt ausreichend dar, warum der Gerichtshof mit der Entscheidung in der Rechtssache Mangold die Grenzen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts überschritten und das Gemeinschaftsrecht in einer Weise fortgebildet
habe, die von den Kompetenzen der Gemeinschaft nicht mehr gedeckt sei. Dabei
setzt sie sich mit der bis zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde
ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Kompetenzkontrolle, der für kompetenzwidrig gehaltenen Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs
und den hierzu ergangenen kritischen Anmerkungen in der Literatur auseinander. Die
Beschwerdeführerin war nicht gehalten, antizipierend auf vom Bundesverfassungsgericht erst noch zu präzisierende Einzelheiten der verfassungsgerichtlichen Überprüfung von Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen auf die Beachtung der Grenzen ihrer Kompetenzen einzugehen.

                                        C.
 Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.                                            48

                                         I.
 Die Beschwerdeführerin ist nicht deswegen in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12      49


                                        11/34

Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletzt, weil das angegriffene Urteil des Bundesarbeitsgerichts auf einer unzulässigen Rechtsfortbildung des Gerichtshofs beruht.

  1. a) Sowohl die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie als auch         50
die Garantie der freien Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG schließen das Recht
ein, Arbeitsverhältnisse durch die Abgabe übereinstimmender Willenserklärungen zu
begründen, auszugestalten und zu befristen (vgl. allgemein für die Gestaltung von
Arbeitsverträgen BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. November 2006 - 1 BvR 1909/06 -, NJW 2007, S. 286). Die Vertragsfreiheit als wesentlicher Ausdruck der Privatautonomie wird allgemein durch das Grundrecht auf freie
Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfGE 72, 155
<170>; 81, 242 <254 ff.>; 89, 214 <231 ff.>; 103, 89 <100 f.>). Geht es um die Handlungsfreiheit gerade im Bereich der beruflichen Betätigung, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG findet, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab allerdings aus
(vgl. BVerfGE 89, 1 <13>; 117, 163 <181>). Dies gilt insbesondere im Bereich des Individualarbeitsvertragsrechts (vgl. BVerfGE 57, 139 <158>; BVerfGK 4, 356
<363 f.>).

  Die Privatrechtsordnung ist gesetzlich gestaltet. Gesetze regeln die Ausübung der       51
Vertragsfreiheit nicht nur zu ihrem institutionellen Schutz, sondern auch um soziale
Belange strukturell schwächerer Marktteilnehmer zu wahren. Aus diesem Grund wird
der Abschluss befristeter Arbeitsverträge nicht vollständig in die Dispositionsfreiheit
der Vertragsparteien gelegt, sondern traditionell an Voraussetzungen gebunden, die
die Arbeitnehmer schützen sollen. Denn für Arbeitnehmer ist die Erwerbsarbeit regelmäßig alleinige Existenzgrundlage. Durch Befristung wird zwar den Flexibilitätsbedürfnissen rentabler Unternehmensführung entsprochen. Für die davon betroffenen
Arbeitnehmer bedeutet ein befristetes Arbeitsverhältnis aber nicht nur die Chance auf
Erwerbsarbeit, sondern ist auch mit Unsicherheit über den Fortbestand des Erwerbseinkommens verbunden. Der insoweit schützende staatliche Eingriff in die Privatautonomie bei der Ausgestaltung befristeter Arbeitsverhältnisse bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die sich ihrerseits als verfassungsgemäß erweisen muss.

 Die für das Verfassungsbeschwerdeverfahren maßgebliche Vorschrift des einfachen Rechts ist § 14 TzBfG in der vom 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2006
geltenden Fassung. Von dem Grundsatz, dass es zur Begründung befristeter Arbeitsverhältnisse eines sachlichen Grundes bedarf, konnte nach § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG
abgewichen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat. Diese Ausnahmeregelung hat indes zum
Nachteil der Beschwerdeführerin unangewendet zu bleiben, wenn sie gegen Gemeinschaftsrecht (jetzt Unionsrecht) verstößt.

 b) Das Recht der Europäischen Union kann sich nur wirksam entfalten, wenn es             53
entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht verdrängt. Der Anwendungsvorrang
des Unionsrechts führt zwar nicht dazu, dass entgegenstehendes nationales Recht



                                         12/34

nichtig wäre. Mitgliedstaatliches Recht kann vielmehr weiter seine Geltung entfalten,
wenn und soweit es jenseits des Anwendungsbereichs einschlägigen Unionsrechts
einen sachlichen Regelungsbereich behält. Im Anwendungsbereich des Unionsrechts dagegen ist entgegenstehendes mitgliedstaatliches Recht grundsätzlich unanwendbar. Der Anwendungsvorrang folgt aus dem Unionsrecht, weil die Union
als Rechtsgemeinschaft nicht bestehen könnte, wenn die einheitliche Wirksamkeit
des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten nicht gewährleistet wäre (vgl. grundlegend
EuGH, Urteil vom 15. Juli 1964, Rs. 6/64, Costa/ENEL, Slg. 1964, S. 1251 Rn. 12).
Der Anwendungsvorrang entspricht auch der verfassungsrechtlichen Ermächtigung
des Art. 23 Abs. 1 GG, wonach Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen
werden können (vgl. BVerfGE 31, 145 <174>; 123, 267 <402>). Art. 23 Abs. 1 GG
erlaubt mit der Übertragung von Hoheitsrechten - soweit vertraglich vorgesehen und
gefordert - zugleich deren unmittelbare Ausübung innerhalb der mitgliedstaatlichen
Rechtsordnungen. Er enthält somit ein Wirksamkeits- und Durchsetzungsversprechen, dem der unionsrechtliche Anwendungsvorrang entspricht.

 c) aa) Anders als ein bundesstaatlicher Geltungsvorrang, wie ihn Art. 31 GG für die    54
deutsche Rechtsordnung vorsieht, kann der Anwendungsvorrang des Unionsrechts
nicht umfassend sein (vgl. BVerfGE 73, 339 <375>; 123, 267 <398>).

  Das Unionsrecht bleibt als autonomes Recht von der vertraglichen Übertragung und      55
Ermächtigung abhängig. Die Unionsorgane bleiben für die Erweiterung ihrer Befugnisse auf Vertragsänderungen angewiesen, die von den Mitgliedstaaten im Rahmen
der für sie jeweils geltenden verfassungsrechtlichen Bestimmungen vorgenommen
und verantwortet werden (vgl. BVerfGE 75, 223 <242>; 89, 155 <187 f., 192, 199>;
123, 267 <349>; vgl. auch BVerfGE 58, 1 <37>; 68, 1 <102>; 77, 170 <231>; 104,
151 <195>; 118, 244 <260>). Es gilt das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung
(Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EUV). Das Bundesverfassungsgericht ist deshalb berechtigt und verpflichtet, Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen darauf zu überprüfen, ob sie aufgrund ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen oder aufgrund von Kompetenzausübungen im nicht übertragbaren Bereich der
Verfassungsidentität (Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 und Art. 20 GG) erfolgen (vgl.
BVerfGE 75, 223 <235, 242>; 89, 155 <188>; 113, 273 <296>; 123, 267 <353 f.>),
und gegebenenfalls die Unanwendbarkeit kompetenzüberschreitender Handlungen
für die deutsche Rechtsordnung festzustellen.

 bb) Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts, substantiierten Rügen eines Ultravires-Handelns der europäischen Organe und Einrichtungen nachzugehen, ist mit
der vertraglich dem Gerichtshof übertragenen Aufgabe zu koordinieren, die Verträge
auszulegen und anzuwenden und dabei Einheit und Kohärenz des Unionsrechts zu
wahren (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV, Art. 267 AEUV).

 Wenn jeder Mitgliedstaat ohne weiteres für sich in Anspruch nähme, durch eigene        57
Gerichte über die Gültigkeit von Rechtsakten der Union zu entscheiden, könnte der
Anwendungsvorrang praktisch unterlaufen werden, und die einheitliche Anwendung



                                        13/34

des Unionsrechts wäre gefährdet. Würden aber andererseits die Mitgliedstaaten
vollständig auf die Ultra-vires-Kontrolle verzichten, so wäre die Disposition über
die vertragliche Grundlage allein auf die Unionsorgane verlagert, und zwar auch
dann, wenn deren Rechtsverständnis im praktischen Ergebnis auf eine Vertragsänderung oder Kompetenzausweitung hinausliefe. Dass in den - wie nach den institutionellen und prozeduralen Vorkehrungen des Unionsrechts zu erwarten - seltenen
Grenzfällen möglicher Kompetenzüberschreitung seitens der Unionsorgane die verfassungsrechtliche und die unionsrechtliche Perspektive nicht vollständig harmonieren, ist dem Umstand geschuldet, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union auch nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon Herren der Verträge bleiben
und die Schwelle zum Bundesstaat nicht überschritten wurde (vgl. BVerfGE 123, 267
<370 f.>). Die nach dieser Konstruktion im Grundsatz unvermeidlichen Spannungslagen sind im Einklang mit der europäischen Integrationsidee kooperativ auszugleichen und durch wechselseitige Rücksichtnahme zu entschärfen.

 cc) Die Ultra-vires-Kontrolle darf nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden (vgl.    58
BVerfGE 123, 267 <354>).

  (1) Die Union versteht sich als Rechtsgemeinschaft; sie ist insbesondere durch das    59
Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die Grundrechte gebunden und achtet die Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten (vgl. im Einzelnen Art. 4 Abs. 2
Satz 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 EUV).
Nach der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland ist der Anwendungsvorrang des Unionsrechts anzuerkennen und zu gewährleisten, dass die dem Bundesverfassungsgericht verfassungsrechtlich vorbehaltenen Kontrollbefugnisse nur zurückhaltend und europarechtsfreundlich ausgeübt werden.

  Das bedeutet für die vorliegend in Rede stehende Ultra-vires-Kontrolle, dass das      60
Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen des Gerichtshofs grundsätzlich als
verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu beachten hat. Vor der Annahme eines
Ultra-vires-Akts der europäischen Organe und Einrichtungen ist deshalb dem Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die
Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und
die Auslegung der fraglichen Rechtsakte zu geben. Solange der Gerichtshof keine
Gelegenheit hatte, über die aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen zu entscheiden, darf das Bundesverfassungsgericht für Deutschland keine Unanwendbarkeit
des Unionsrechts feststellen (vgl. BVerfGE 123, 267 <353>).

  Eine Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der europäischen Organe
und Einrichtungen außerhalb der übertragenen Kompetenzen ergangen sind (vgl.
BVerfGE 123, 267 <353, 400>). Ersichtlich ist ein Verstoß gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nur dann, wenn die europäischen Organe und Einrichtungen die Grenzen ihrer Kompetenzen in einer das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung spezifisch verletzenden Art überschritten haben (Art. 23 Abs. 1 GG), der



                                        14/34

Kompetenzverstoß mit anderen Worten hinreichend qualifiziert ist (vgl. zur Formulierung „hinreichend qualifiziert“ als Tatbestandsmerkmal im unionsrechtlichen Haftungsrecht etwa EuGH, Urteil vom 10. Juli 2003, Rs. C-472/00 P, Fresh Marine, Slg.
2003, S. I-7541 Rn. 26 f.). Dies bedeutet, dass das kompetenzwidrige Handeln der
Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die rechtsstaatliche Gesetzesbindung erheblich ins Gewicht fällt
(vgl. Kokott, Deutschland im Rahmen der Europäischen Union - zum Vertrag von
Maastricht, AöR 1994, S. 207 <220>: „erhebliche Kompetenzüberschreitungen“ und
<233>: „drastische“ Ultra-vires-Akte; Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch
den EuGH, 1995, S. 238 für eine Evidenzkontrolle; Isensee, Vorrang des Europarechts und deutsche Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, in: Festschrift Stern,
1997, S. 1239 <1255>: „im Falle krasser und evidenter Kompetenzüberschreitung“;
Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Bd. II, Art. 23 Rn. 32: „schwerwiegend, evident
und generell“; Oeter, Rechtsprechungskonkurrenz zwischen nationalen Verfassungsgerichten, Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, VVDStRL 2007, S. 361 <377>: Rechtsprechung des Gerichtshofs sei
verbindlich, „sofern sie sich nicht völlig von den vertraglichen Grundlagen ablöst“;
Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 23 Rn. 40 <Oktober 2009>: „offensichtlich, anhaltend und schwerwiegend“).

 (2) Der Auftrag, bei der Auslegung und Anwendung der Verträge das Recht zu wahren (Art. 19 Abs. 1 UAbs. 1 Satz 2 EUV), beschränkt den Gerichtshof nicht darauf,
über die Einhaltung der Vertragsbestimmungen zu wachen. Dem Gerichtshof ist auch
die Rechtsfortbildung im Wege methodisch gebundener Rechtsprechung nicht verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Befugnis stets ausdrücklich anerkannt (vgl. BVerfGE 75, 223 <242 f.>; BVerfGE 123, 267 <351 f.>). Ihr stehen insbesondere das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die Struktur des
unionalen Staatenverbundes nicht entgegen. Vielmehr kann die - in den ihr gesetzten
Grenzen wahrgenommene - Rechtsfortbildung gerade auch im supranationalen Verbund zu einer der grundlegenden Verantwortung der Mitgliedstaaten über die Verträge gerecht werdenden Kompetenzabgrenzung zu den Regelungsbefugnissen des
Unionsgesetzgebers beitragen.

 Das Primärrecht sieht an einzelnen Stellen ausdrücklich vor, dass die Unionsorgane       63
auf der Grundlage allgemeiner Grundsätze handeln sollen, die den Rechtsordnungen
der Mitgliedstaaten gemeinsam sind (Art. 6 Abs. 3 EUV; Art. 340 Abs. 2 und Abs. 3
AEUV). Zur Aufgabe des Gerichtshofs gehört es insoweit, die Rechtlichkeit der Union
im Sinne der gemeinsamen europäischen Verfassungstraditionen zu sichern. Maßstab ist sowohl das geschriebene Primär- und Sekundärrecht als auch die ungeschriebenen allgemeinen Grundsätze, wie sie aus den Verfassungstraditionen der
Mitgliedstaaten unter ergänzender Heranziehung der völkerrechtlichen Verträge der
Mitgliedstaaten abgeleitet werden (vgl. Wegener, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3.
Aufl. 2007, Art. 220 EGV Rn. 38 m.w.N. zu den allgemeinen Grundsätzen im Völker-



                                         15/34

recht Gaja, General Principles of Law, in: Wolfrum, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, http://www.mpepil.com, Rn. 7 ff., 17 ff.). Bereits die unter anderem vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobene Notwendigkeit, einen dem
Grundgesetz vergleichbaren Grundrechtsschutz auszubilden (vgl. BVerfGE 37, 271
<285>), war seit den 1970er Jahren nur rechtsfortbildend über die Methode der wertenden Rechtsvergleichung möglich (vgl. grundlegend EuGH, Urteil vom 17. Dezember 1970, Rs. 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg. 1970, S. 1125 Rn. 4;
EuGH, Urteil vom 14. Mai 1974, Rs. 4/73, Nold/Kommission, Slg. 1974, S. 491
Rn. 13).

  Rechtsfortbildung ist allerdings keine Rechtsetzung mit politischen Gestaltungsfreiräumen, sondern folgt den gesetzlich oder völkervertraglich festgelegten Vorgaben.
Sie findet hier Gründe und Grenzen. Anlass zu richterlicher Rechtsfortbildung besteht
insbesondere dort, wo Programme ausgefüllt, Lücken geschlossen, Wertungswidersprüche aufgelöst werden oder besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung
getragen wird. Rechtsfortbildung überschreitet diese Grenzen, wenn sie deutlich erkennbare, möglicherweise sogar ausdrücklich im Wortlaut dokumentierte (vertrags-
)gesetzliche Entscheidungen abändert oder ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft. Dies ist vor allem dort unzulässig, wo
Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus politische Grundentscheidungen trifft
oder durch die Rechtsfortbildung strukturelle Verschiebungen im System konstitutioneller Macht- und Einflussverteilung stattfinden.

 Eine wesentliche Grenze richterlicher Rechtsfortbildung auf Unionsebene ist das           65
Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1
EUV). Es gewinnt seine Bedeutung vor dem Hintergrund der stark föderalisierten und
kooperativen Organisationsstruktur der Europäischen Union, die in vielen Bereichen
sowohl im Umfang der Kompetenzen als auch in der Organisationsstruktur und den
Verfahren zwar staatsanalog, aber nicht bundesstaatlich geprägt ist. Die Mitgliedstaaten haben nur jeweils begrenzte Hoheitsrechte übertragen. Generalermächtigungen und die Kompetenz, sich weitere Kompetenzen zu verschaffen, widersprechen
diesem Prinzip und würden die verfassungsrechtliche Integrationsverantwortung der
Mitgliedstaaten untergraben (vgl. BVerfGE 123, 267 <352 f.>). Dies gilt nicht nur,
wenn sich eigenmächtige Kompetenzerweiterungen auf Sachbereiche erstrecken,
die zur verfassungsrechtlichen Identität der Mitgliedstaaten rechnen oder besonders
vom demokratisch diskursiven Prozess in den Mitgliedstaaten abhängen (vgl.
BVerfGE 123, 267 <357 f.>), allerdings wiegen hier Kompetenzüberschreitungen besonders schwer.

 (3) Soll das supranationale Integrationsprinzip nicht Schaden nehmen, muss die            66
Ultra-vires-Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht zurückhaltend ausgeübt
werden. Da es in jedem Fall einer Ultra-vires-Rüge auch über eine Rechtsauffassung
des Gerichtshofs zu befinden hat, sind Aufgabe und Stellung der unabhängigen überstaatlichen Rechtsprechung zu wahren. Dies bedeutet zum einen, dass die unionseigenen Methoden der Rechtsfindung, an die sich der Gerichtshof gebunden sieht und


                                          16/34

die der „Eigenart“ der Verträge und den ihnen eigenen Zielen Rechnung tragen (vgl.
EuGH, Gutachten 1/91, EWR-Abkommen, Slg. 1991, S. I-6079 Rn. 51), zu respektieren sind. Zum anderen hat der Gerichtshof Anspruch auf Fehlertoleranz. Daher
ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungsfragen des Unionsrechts, die bei methodischer Gesetzesauslegung im üblichen rechtswissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen. Hinzunehmen sind auch
Interpretationen der vertraglichen Grundlagen, die sich ohne gewichtige Verschiebung im Kompetenzgefüge auf Einzelfälle beschränken und belastende Wirkungen
auf Grundrechte entweder nicht entstehen lassen oder einem innerstaatlichen Ausgleich solcher Belastungen nicht entgegenstehen.

 2. Gemessen an diesen Maßstäben hat das Bundesarbeitsgericht die Tragweite der           67
Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin nach Art. 12 Abs. 1 GG nicht verkannt. Das
angegriffene Urteil erweist sich als verfassungsgemäß, soweit es die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG angenommen hat.

 Im Hinblick auf die zugrundegelegte Rechtsprechung des Gerichtshofs ist eine             68
Rechtsfortbildung ultra vires, die zur - allein vom Bundesverfassungsgericht feststellbaren (vgl. BVerfGE 123, 267 <354>) - Unanwendbarkeit der betreffenden Rechtsgrundsätze in Deutschland führen müsste, nicht ersichtlich. Es kann dahinstehen, ob
sich das in der Mangold-Entscheidung gefundene Ergebnis durch anerkannte juristische Auslegungsmethoden noch gewinnen lässt und ob gegebenenfalls bestehende
Mängel offenkundig wären. Jedenfalls handelt es sich um keine das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung in offensichtlicher und strukturwirksamer Weise verletzende Überschreitung der durch Zustimmungsgesetz auf die Europäische Union
übertragenen Hoheitsrechte.

 a) Der Gerichtshof kam in der Mangold-Entscheidung zu dem Ergebnis, eine nationale Regelung wie § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht
und müsse unangewendet bleiben (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, Rs.
C-144/04, Slg. 2005, S. I-9981 Rn. 77 f.). Diese Aussage wurde mit zwei Argumenten
begründet, deren Beziehung zueinander unklar bleibt (vgl. Thüsing, Europarechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz als Bindung des Arbeitgebers?, ZIP 2005, S. 2149
<2150 f.>). Die Regelung stehe sowohl im Widerspruch zu Art. 6 der Richtlinie 2000/
78/EG als auch zu einem allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, der Diskriminierungen aus Gründen des Alters untersage.

 Während eine Stelle in der englischen und französischen Sprachfassung der                70
Mangold-Entscheidung darauf hindeutet, dass sich der Gerichtshof insbesondere auf
das allgemeine Diskriminierungsverbot zu stützen scheint (vgl. EuGH, Urteil vom
22. November 2005, a.a.O., Rn. 74: „[z]weitens“ <deutsche Sprachfassung>, „[i]n the
second place and above all“ <englische Sprachfassung>, „[e]n second lieu et surtout“
<französische Sprachfassung>), könnte eine andere Stelle für das Gegenteil sprechen (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 78: „insbesondere Artikel 6



                                         17/34

Absatz 1 der Richtlinie 2000/78“). Dem entspricht die Vermutung, dass die Mangold-Entscheidung, obwohl die Richtlinie 2000/78/EG für Deutschland innerhalb der noch
laufenden Umsetzungsfrist noch nicht anwendbar war, die deutsche Befristungsregel
am Maßstab dieser Richtlinie prüfte, weil die Richtlinie nur das konkretisiere, was
durch den allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung ohnehin und
unabhängig von der Richtlinie gelte (vgl. Skouris, Methoden der Grundrechtsgewinnung in der EU, in: Merten/Papier, HGRe, Bd. VI/1, 2010, § 157 Rn. 24).

  b) Ein hinreichend qualifizierter Verstoß des Gerichtshofs gegen das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung lässt sich nicht feststellen. Weder die Öffnung des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/78/EG auf Fälle, die gerade einer beruflichen
Eingliederung von älteren Langzeitarbeitslosen dienen sollten (aa), noch die vom Gerichtshof angenommene Vorwirkung der in Deutschland noch umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG (bb) noch die Herleitung eines allgemeinen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung (cc) hat zu einer strukturell bedeutsamen
Verschiebung zulasten mitgliedstaatlicher Kompetenzen geführt.

  aa) Der Gerichtshof hielt den allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung in der Rechtssache Mangold für anwendbar, weil der Sachverhalt grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78/EG falle (EuGH, Urteil
vom 22. November 2005, a.a.O., Rn. 51, 64, 75). Diese Weichenstellung war die Voraussetzung dafür, dass eine nationale Regelung wie § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG überhaupt am Gemeinschaftsrecht - und also auch an dessen allgemeinen Grundsätzen -
gemessen werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat dagegen vorgetragen, dass
die einschlägige Vorschrift des Teilzeit- und Befristungsgesetzes der Beschäftigungspolitik gedient habe, welche weiterhin in der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit
liege.

 Ob eine bestimmte Maßnahme eines Mitgliedstaates in den Anwendungsbereich                  73
des Unionsrechts fällt, bestimmt der Gerichtshof jeweils im Einzelfall nach der inhaltlichen Tragweite der Maßnahme in Bezug auf die Sachmaterie und die beteiligten Personen. Auch eine Richtlinie kann den Anwendungsbereich der Verträge eröffnen und
so dazu führen, dass die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts in das mitgliedstaatliche Recht einwirken (vgl. von Danwitz, Rechtswirkungen von Richtlinien in der
neueren Rechtsprechung des EuGH, JZ 2007, S. 697 <704>). Ob eine Richtlinie den
Anwendungsbereich der Verträge eröffnet, wird nach ihren Zielen bestimmt (vgl.
EuGH, Urteil vom 16. Juni 1998, Rs. C-226/97, Lemmens, Slg. 1998, S. I-3711
Rn. 25 und 35 f.). Dagegen kann der nationale Gesetzgeber nicht den sachlichen Anwendungsbereich des Unionsrechts ausschließen, indem er mit einer Maßnahme
auch Ziele - wie etwa die Beschäftigungspolitik (vgl. die beschränkten Handlungskompetenzen nach Art. 145 bis Art. 150 AEUV) - verfolgt, zu deren Regelung die Union nicht befugt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 24. November 1998, Bickel und Franz,
Rs. C-274/96, Slg. 1998, S. I-7637 Rn. 17; stRspr). Der Gerichtshof rechtfertigt dies
mit dem Hinweis, dass die Mitgliedstaaten andernfalls durch unterschiedliche Zielsetzungen die einheitliche Wirkung des Unionsrechts beeinträchtigen könnten.


                                          18/34

  Im konkreten Fall begründete der Gerichtshof die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts und damit des allgemeinen Verbots der Altersdiskriminierung damit,
dass mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz ursprünglich die Richtlinie 1999/70/EG
habe umgesetzt werden sollen (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O.,
Rn. 75). Dagegen kann eingewendet werden, dass nur der ursprüngliche Erlass des
Teilzeit- und Befristungsgesetzes im Jahr 2000 der Umsetzung der Richtlinie 1999/
70/EG diente, nicht aber das Änderungsgesetz, mit dem Satz 4 in den bestehenden
§ 14 Abs. 3 TzBfG eingefügt wurde (vgl. zum fehlenden Verweis auf das Gemeinschaftsrecht BTDrucks 15/25, S. 40). Entscheidende Erwägung, die aus der Binnenlogik des Unionsrechts heraus nicht vollständig zurückgewiesen werden kann, ist jedoch die sachliche Reichweite der Richtlinie 1999/70/EG, insbesondere deren
Verschlechterungsverbot (§ 8 Abs. 3 der Richtlinie 1999/70/EG). Sie ist das maßgebende Argument, nicht die jeweilige Zielsetzung des nationalen Gesetzgebers.

 bb) Eine im Hinblick auf das Ersichtlichkeitskriterium gravierende, das Prinzip der       75
begrenzten Einzelermächtigung verletzende Rechtsfortbildung durch die Mangold-Entscheidung des Gerichtshofs ist auch nicht wegen der vom Gerichtshof angenommenen Vorwirkung der in Deutschland noch umzusetzenden Richtlinie 2000/78/EG
gegeben.

  Der Gerichtshof ging davon aus, dass einem Verstoß einer nationalen Regelung wie         76
§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG gegen Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG nicht entgegenstehe, dass deren Umsetzungsfrist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch
nicht abgelaufen gewesen sei (EuGH, Urteil vom 22. November 2005, a.a.O., Rn.
70 ff.). Der während der Umsetzungsfrist bestehende Handlungs- und Konkretisierungsspielraum der Bundesrepublik Deutschland wurde dadurch jedoch nicht so verkürzt, dass eine strukturwirksame Kompetenzverschiebung angenommen werden
müsste. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer in Kraft getretenen Richtlinie
keine Vorschriften zu erlassen, die geeignet sind, das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage zu stellen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Dezember 1997,
Rs. C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Slg. 1997, S. I-7411 Rn. 45; EuGH, Urteil vom 8. Mai 2003, Rs. C-14/02, ATRAL, Slg. 2003, S. I-4431 Rn. 58).

  Die Mangold-Entscheidung lässt sich in die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zur innerstaatlichen Wirkung von Richtlinien einordnen. Obwohl der Gerichtshof mehrfach entschieden hat, dass eine Richtlinie „nicht selbst Verpflichtungen
für einen Einzelnen begründen kann, so dass ihm gegenüber eine Berufung auf die
Richtlinie als solche nicht möglich ist“ (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 1994, Rs. C-91/
92, Faccini Dori, Slg. 1994, S. I-3325 Rn. 19 ff.; EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004,
verb. Rs. C-397-403/01, Pfeiffer, Slg. 2004, S. I-8835 Rn. 108), hat der Gerichtshof
anerkannt, dass richtlinienwidrig erlassene innerstaatliche Normen in einem Rechtsstreit zwischen Privaten unangewendet bleiben müssen (vgl. etwa EuGH, Urteil vom
30. April 1996, Rs. C-194/94, CIA Security, Slg. 1996, S. I-2201; EuGH, Urteil vom
26. September 2000, Rs. C-443/98, Unilever, Slg. 2000, S. I-7535 Rn. 49 ff.). Mit der


                                          19/34

in der Mangold-Entscheidung angenommenen Vorwirkung von Richtlinien schafft der
Gerichtshof eine weitere Fallgruppe für die sogenannte „negative“ Wirkung von Richtlinien. Diese dient wie die Rechtsprechung zur „negativen“ Wirkung von Richtlinien
insgesamt lediglich der Effektuierung bestehender Rechtspflichten der Mitgliedstaaten, schafft aber keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten.

  cc) Es kann dahinstehen, ob sich ein allgemeiner Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen und den völkerrechtlichen Verträgen der Mitgliedstaaten ableiten ließe, obwohl nur zwei der zum Zeitpunkt
der Mangold-Entscheidung 15 Verfassungen der Mitgliedstaaten ein besonderes
Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters zu entnehmen war (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Mazák vom 15. Februar 2007, Rs. C-411/05, Palacios,
Slg. 2007, S. I-8531 Rn. 88; Hölscheidt, in: Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der EU, 2. Aufl. 2006, Art. 21 Rn. 15) und auch die völkerrechtlichen Verträge,
auf die sich der Gerichtshof mit seinem Hinweis auf die Erwägungsgründe der Richtlinie 2000/78/EG bezogen hatte, kein spezielles Diskriminierungsverbot enthielten.
Denn zu einem ersichtlichen Verstoß im Hinblick auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung würde auch eine unterstellte, rechtsmethodisch nicht mehr vertretbare Rechtsfortbildung des Gerichtshofs erst dann, wenn sie auch praktisch kompetenzbegründend wirkte. Mit dem in der Ableitung aus den gemeinsamen
mitgliedstaatlichen Verfassungstraditionen umstrittenen allgemeinen Grundsatz des
Verbots der Altersdiskriminierung wurde aber weder ein neuer Kompetenzbereich für
die Union zulasten der Mitgliedstaaten begründet noch eine bestehende Kompetenz
mit dem Gewicht einer Neubegründung ausgedehnt. Dies wäre nur dann der Fall,
wenn ohne den Erlass eines - hier als vorwirkend angesehenen - Sekundärrechtsaktes nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten von Bürgern durch Rechtsfortbildung
begründet würden, die sich sowohl als Grundrechtseingriffe als auch als Kompetenzverschiebung zulasten der Mitgliedstaaten erweisen würden. Allgemeine Grundsätze
dürfen, auch wenn sie den Grundrechtsschutz auf Unionsebene gewährleisten, nicht
den Ge-staltungsbereich des Unionsrechts über die eingeräumten Zuständigkeiten
der Union hinaus ausdehnen oder gar neue Aufgaben und Zuständigkeiten begründen (vgl. Art. 51 Abs. 2 GRCh).

  Hier liegt der Fall jedoch anders, weil die an der auf Art. 13 Abs. 1 EGV (jetzt Art. 19   79
Abs. 1 AEUV) gestützten Rechtsetzung beteiligten Organe unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters im Rat - und nicht Richter im Zuge der Rechtsfortbildung - den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung für arbeitsvertragsrechtliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht und damit auch den Raum für
gerichtliche Rechtsinterpretation eröffnet haben (vgl. insoweit oben aa).

                                           II.
 Die Beschwerdeführerin ist auch nicht dadurch in ihrer Vertragsfreiheit nach Art. 12        80
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG verletzt, dass das angegriffene Urteil kei-


                                          20/34

nen Vertrauensschutz gewährt hat.

 1. a) Zu den wesentlichen Elementen des Rechtsstaatsprinzips zählt die Rechtssicherheit. Der rechtsunterworfene Bürger soll nicht durch die rückwirkende Beseitigung erworbener Rechte in seinem Vertrauen auf die Verlässlichkeit der Rechtsordnung enttäuscht werden (vgl. BVerfGE 45, 142 <167>; 72, 175 <196>; 88, 384
<403>; 105, 48 <57>).

  Das Vertrauen in den Fortbestand eines Gesetzes kann nicht nur durch die rückwirkende Feststellung seiner Nichtigkeit durch das Bundesverfassungsgericht (vgl.
BVerfGE 99, 341 <359 f.>), sondern auch durch die rückwirkende Feststellung seiner
Nichtanwendbarkeit durch den Gerichtshof berührt werden. Die Schutzwürdigkeit des
Vertrauens in ein unionsrechtswidriges Gesetz bestimmt sich insbesondere danach,
inwieweit vorhersehbar war, dass der Gerichtshof eine derartige Regelung als unionsrechtswidrig einordnet. Es ist ferner von Belang, dass eine Disposition im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage vorgenommen, das Vertrauen mit anderen Worten
betätigt wurde (vgl. BVerfGE 13, 261 <271>).

  b) Die Möglichkeiten mitgliedstaatlicher Gerichte zur Gewährung von Vertrauensschutz sind unionsrechtlich vorgeprägt und begrenzt. Entscheidungen des Gerichtshofs im Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV wirken grundsätzlich ex tunc. Die Auslegung des Unionsrechts durch den Gerichtshof ist deshalb von den
mitgliedstaatlichen Gerichten auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor Erlass der Vorabentscheidung begründet wurden. Der Gerichtshof schränkt nur ausnahmsweise in Anbetracht der erheblichen Schwierigkeiten, die seine Entscheidung
bei in gutem Glauben begründeten Rechtsverhältnissen für die Vergangenheit hervorrufen kann, die Rückwirkungen seiner Entscheidung ein (vgl. EuGH, Urteil vom
27. März 1980, Rs. C-61/79, Denkavit, Slg. 1980, S. 1205 Rn. 16 f.; stRspr).

  Vertrauensschutz kann von den mitgliedstaatlichen Gerichten demnach nicht dadurch gewährt werden, dass sie die Wirkung einer Vorabentscheidung zeitlich beschränken, indem sie die nationale Regelung, deren Unvereinbarkeit mit Unionsrecht
festgestellt wurde, für die Zeit vor Erlass der Vorabentscheidung anwenden. Eine solche primärwirksame Wirkung des Vertrauensschutzes lässt der Gerichtshof regelmäßig nicht zu, da er im Hinblick auf die einheitliche Geltung des Unionsrechts davon
ausgeht, dass nur er selbst die Wirkung der in seinen Entscheidungen vorgenommenen Auslegung zeitlich beschränken könne (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 1980,
a.a.O., Rn. 18; stRspr). In der Rechtsprechung des Gerichtshofs finden sich hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass es den mitgliedstaatlichen Gerichten verwehrt
wäre, sekundären Vertrauensschutz durch Ersatz des Vertrauensschadens zu gewähren.

  c) Es ist danach möglich, zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes
infolge einer Entscheidung des Gerichtshofs innerstaatlich eine Entschädigung dafür
zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in die-


                                         21/34

sem Vertrauen Dispositionen getroffen hat. Auch das unionsrechtliche Haftungsrecht
weist dem Mitgliedstaat die Verantwortung für ein unionsrechtswidriges Gesetz zu
und entlastet insoweit den Bürger. Es kann offen bleiben, ob ein entsprechender Anspruch bereits im bestehenden Staatshaftungssystem angelegt ist.

 2. Das Bundesarbeitsgericht hat die Tragweite eines nach Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG zu gewährenden Vertrauensschutzes nicht verkannt. Wegen des gemeinschafts- beziehungsweise unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs
durfte sich das Bundesarbeitsgericht außer Stande sehen, Vertrauensschutz dadurch zu gewähren, dass es die zugunsten der Beschwerdeführerin ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt. Ein ohne Verstoß gegen den unionsrechtlichen Anwendungsvorrang möglicher Anspruch auf Entschädigung gegen die
Bundesrepublik Deutschland für Vermögenseinbußen, die die Beschwerdeführerin
durch die Entfristung des Arbeitsverhältnisses erlitten hat, war nicht Gegenstand des
Verfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht.

                                          III.
 Das angegriffene Urteil verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Anspruch auf      87
den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

 1. Der Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.      88
Es stellt einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.>;
75, 223 <233 ff.>; 82, 159 <192 ff.>). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stellt allerdings nicht jede Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Denn das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von
Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheinen und offensichtlich
unhaltbar sind (vgl. BVerfGE 29, 198 <207>; 82, 159 <194>).

  Dieser Willkürmaßstab wird auch angelegt, wenn eine Verletzung von Art. 267             89
Abs. 3 AEUV in Rede steht. Das Bundesverfassungsgericht ist unionsrechtlich nicht
verpflichtet, die Verletzung der unionsrechtlichen Vorlagepflicht voll zu kontrollieren
und an der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 267 Abs. 3 AEUV auszurichten
(vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 6. Mai 2008 - 2 BvR
2419/06 -, NVwZ-RR 2008, S. 658 <660>; anders BVerfG, Beschluss der 3. Kammer
des Ersten Senats vom 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 -, NJW 2010, S. 1268
<1269>). Art. 267 Abs. 3 AEUV fordert kein zusätzliches Rechtsmittel zur Überprüfung der Einhaltung der Vorlagepflicht (vgl. Kokott/Henze/Sobotta, Die Pflicht zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof und die Folgen ihrer Verletzung, JZ 2006,
S. 633 <635>). Ein letztinstanzliches Gericht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist definitionsgemäß die letzte Instanz, vor der der Einzelne Rechte geltend machen kann, die
ihm aufgrund des Unionsrechts zustehen (vgl. EuGH, Urteil vom 30. September


                                         22/34

2003, Rs. C-224/01, Köbler, Slg. 2003, S. I-10239 Rn. 34). So behalten die Fachgerichte bei der Auslegung und Anwendung von Unionsrecht einen Spielraum eigener
Einschätzung und Beurteilung, der demjenigen bei der Handhabung einfachrechtlicher Bestimmungen der deutschen Rechtsordnung entspricht. Das Bundesverfassungsgericht, das nur über die Einhaltung der Grenzen dieses Spielraums wacht,
wird seinerseits nicht zum „obersten Vorlagenkontrollgericht“ (vgl. BVerfG, Beschluss
der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. November 1987 - 2 BvR 808/82 -, NJW
1988, S. 1456 <1457>).

  Die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird insbesondere in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht
eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es
selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt (grundsätzliche
Verkennung der Vorlagepflicht). Gleiches gilt in den Fällen, in denen das letztinstanzliche Hauptsachegericht in seiner Entscheidung bewusst von der Rechtsprechung
des Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht und gleichwohl nicht
oder nicht neuerlich vorlegt (bewusstes Abweichen ohne Vorlagebereitschaft). Liegt
zu einer entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die
entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet
oder erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht nur
als entfernte Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden
Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Unvollständigkeit der
Rechtsprechung). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Unionsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (vgl. BVerfGE
82, 159 <194 ff.>). Zu verneinen ist in diesen Fällen ein Verstoß gegen Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG deshalb bereits dann, wenn das Gericht die entscheidungserhebliche Frage in zumindest vertretbarer Weise beantwortet hat.

 2. Das angegriffene Urteil verletzt nicht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, denn das Bundesarbeitsgericht hat durch die Entscheidung, das Verfahren nicht an den Gerichtshof vorzulegen, die Beschwerdeführerin nicht ihrem gesetzlichen Richter entzogen.

 Das Bundesarbeitsgericht hätte insbesondere nicht wegen Unvollständigkeit der            92
Rechtsprechung des Gerichtshofs eine Vorabentscheidung herbeiführen müssen.
Unter der Annahme, dass der Gerichtshof die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG in der Mangold-Entscheidung mit der gebotenen Eindeutigkeit festgestellt habe und die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs bestehenden Voraussetzungen für eine zeitliche Begrenzung von Entscheidungswirkungen nicht erfüllt
seien, sah das Bundesarbeitsgericht sich nicht als verpflichtet an, dem Gerichtshof
durch eine Vorlage die Gelegenheit zur nachträglichen Gewährung von Vertrauensschutz zu eröffnen. Dies stellt ein vertretbares Ergebnis dar. Die Gegenauffassung


                                         23/34

der Beschwerdeführerin, dass der Gerichtshof die Frage des rückwirkenden Vertrauensschutzes in der Rechtssache Mangold offen gelassen habe und die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur zeitlichen Begrenzung von Entscheidungswirkungen sich
nicht auf die vorliegende Fallgestaltung beziehe, ist der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts nicht eindeutig vorzuziehen. Das Bundesarbeitsgericht durfte vielmehr
davon ausgehen, dass § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG nach der Mangold-Entscheidung
unangewendet bleiben musste.

                                        IV.
 Diese Entscheidung ist hinsichtlich der Begründung mit 6:2 Stimmen und im Ergebnis mit 7:1 Stimmen ergangen.

              Voßkuhle                 Broß                Osterloh

              Di Fabio              Mellinghoff          Lübbe-Wolff

              Gerhardt               Landau




                                       24/34

                               Abweichende Meinung
                                des Richters Landau
                zum Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010
                                 - 2 BvR 2661/06 -

 Entgegen der Ansicht der Senatsmehrheit ist die Verfassungsbeschwerde begründet. Das angefochtene Urteil verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten
aus Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, weil das Bundesarbeitsgericht § 14 Abs. 3
Satz 4 TzBfG ohne verfassungsrechtlich tragfähigen Grund unangewendet gelassen
und sich so der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) entzogen hat. Auf
das Unionsrecht in seiner Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Gerichtshof) in der Rechtssache Mangold konnte sich das Bundesarbeitsgericht von Verfassungs wegen nicht berufen.

 Die Senatsmehrheit überspannt die Anforderungen an die Feststellung eines Ultravires-Handelns der Gemeinschafts- oder Unionsorgane durch das Bundesverfassungsgericht und weicht insofern ohne überzeugende Gründe von dem Senatsurteil
zum Vertrag von Lissabon ab (I.). Zu Unrecht verneint sie eine Kompetenzüberschreitung seitens des Gerichtshofs in der Rechtssache Mangold (II.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat diese Kompetenzüberschreitung und die hieraus resultierenden
Handlungsoptionen verkannt (III.).

                                          I.
  1. Mit dem Urteil zum Lissabon-Vertrag vom 30. Juni 2009 ist in Erinnerung zu rufen, dass das Handeln von Organen der Europäischen Union nur so lange demokratisch legitimiert ist, wie es sich im Rahmen der Kompetenzen hält, die die Mitgliedstaaten der Union übertragen haben. Die Einhaltung von Zuständigkeitsgrenzen ist
nicht allein eine Frage des Austarierens der Machtbefugnisse von Verfassungs- und
Gemeinschaftsorganen. Im demokratischen Regierungssystem folgt der Geltungsanspruch einer Norm nicht aus einer einseitigen Machtunterworfenheit des Bürgers,
sondern aus ihrer Rückführung auf den Bürger selbst. Demokratische Legitimation
erfordert deshalb eine tatsächliche, durchgehende Anknüpfung an das Staatsvolk.
Sie darf nicht nur - und sei es im Wege des Ausschlusses einer Überprüfbarkeit - konstruiert sein. Ihre Notwendigkeit endet nicht an der Grenze des nationalen Zustimmungsgesetzes und dem Verbot der Blankettermächtigung, sondern setzt sich innerhalb der Staatengemeinschaft fort. Tätigkeiten, die von den übertragenen Aufgaben
nicht umfasst werden, sind dadurch nicht mitlegitimiert (vgl. BVerfGE 93, 37 <68>). In
diesem Sinne vermitteln und begrenzen die der Union von den Mitgliedstaaten verliehenen Kompetenzen den (sachlichen) Legitimationszusammenhang, in dem jedes
Hoheitsgewalt ausübende Organ stehen muss (vgl. Häberle, Europäische Verfassungslehre, 6. Aufl. 2009, S. 307), und dessen Wahrung auch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung als Ausdruck der staatsverfassungsrechtlichen Grundlage aller Unionsgewalt zum Ziel hat.


                                         25/34

 Denn die Ermächtigung, hoheitliche Gewalt supranational auszuüben, rührt von den        97
Mitgliedstaaten als den Herren der Verträge her (BVerfGE 123, 267 <349>); für die
europäische Unionsgewalt gibt es kein Legitimationssubjekt, das sich unabgeleitet
von der Hoheitsgewalt der Staaten auf gleichsam höherer Ebene verfassen könnte.
Der Lissabon-Vertrag hat in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 EUV das Prinzip begrenzter und kontrollierter Einzelermächtigung bestätigt. Zuständigkeitsausübungsregeln wie Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4, Art. 4 Abs. 2 EUV gewährleisten zudem, dass
übertragene Kompetenzen in einer die mitgliedstaat-lichen Zuständigkeiten schonenden Weise wahrgenommen werden. Darüber hinaus enthält der Vertrag - bei verfassungsgemäßer Interpretation - keinerlei Vorschriften, die den Unionsorganen die
Kompetenz-Kompetenz verschaffen würde (vgl. BVerfGE 123, 267 <392 f.>; zustimmend v. Bogdandy, NJW 2010, S. 1, 4). Dafür wäre auch die Verknüpfung von demokratischer Legitimation mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt, die die Lissabon-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hervorhebt, nicht hinreichend
ausgeprägt. Der Anwendungsvorrang, der durch Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs entwickelt wurde, bleibt ein völkervertraglich übertragenes und damit
abgeleitetes Institut (BVerfGE 123, 267 <400>). Er ändert gerade nichts an der Pflicht
zur Einhaltung der Kompetenzordnung. Er reicht für in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt nur so weit, wie die Bundesrepublik dem zugestimmt hat oder zustimmen
durfte (BVerfGE 123, 267 <402>). Insbesondere auch die dem Gerichtshof übertragene Kompetenz zur Auslegung und Anwendung des Unionsrechts ist nicht schrankenlos. Die ihr durch das Grundgesetz gezogenen Grenzen unterliegen letztlich der
Gerichtsbarkeit des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 75, 223 <235>; 123, 267
<344>).

  Verfassung und völkerrechtlicher Vertrag begründen Kompetenzen, um damit im            98
Umfang der jeweiligen Zuschreibung rechtmäßige, das heißt rechtsstaatlich und demokratisch legitimierte Hoheitsgewalt zu begründen. Dies stand dem Senat in seinem Urteil vom 30. Juni 2009 vor Augen und hat seine Linienführung bestimmt.
Durch die Zuschreibung von Kompetenzen werden unterschiedliche supranationale
und nationale Funktionen einander zugeordnet. Sie wollen damit eine sachgemäße
Kooperation, sichtbare Verantwortlichkeit gegenüber dem Bürger und gegenseitige
Kontrolle sichern und im Ergebnis so den Missbrauch hoheitlicher Gewalt verhindern.
Ein Übermaß an Verflechtungen und Überlagerungen höhlt die Substanz demokratischer Verantwortlichkeit aus und verletzt das aus demokratischer Rechtsstaatlichkeit
fließende Gebot, dass Organe - nationale oder supranationale - für ihre Entscheidungen Verantwortung zu tragen haben.

  2. Im Falle von Grenzdurchbrechungen - die diese Verantwortlichkeiten verwischen       99
- hat das Bundesverfassungsgericht die Pflicht zur Ultra-vires-Kontrolle (BVerfGE
123, 267 <353 f.>). Beim derzeitigen Entwicklungsstand des Unionsrechts kommen
allein die nationalen Höchstgerichte, insbesondere die Verfassungsgerichte, als Instanzen für die Ausübung einer Kompetenzkontrolle gegenüber den Unionsorganen
in Frage, nachdem auf der europäischen Ebene der Gerichtshof den Schlussstein



                                         26/34

des Systems bildet und diese Position tendenziell gemeinschaftsfreundlich genutzt
hat (vgl. Grimm, Der Staat 48 <2009>, S. 475 <494>). Die exekutiven und judikativen
Instanzen der Europäischen Union haben weithin die Möglichkeit, das Unionsrecht
in der von ihnen für richtig gehaltenen Interpretation durchzusetzen, ohne dass die
politischen Instanzen über effektive Mechanismen zur Gegensteuerung für den Fall
verfügen würden, dass sie die Folgen der Interpretation für schädlich erachten. Die
Möglichkeit, eingetretenen Kompetenzaushöhlungen legislativ oder durch Vertragsrevisionen zu begegnen, ist angesichts der hierfür bestehenden hohen Hürden in einer Union mit 27 Mitgliedstaaten von geringer praktischer Wirksamkeit (vgl. Grimm,
a.a.O. <493 f.>; Scharpf, Legitimität im europäischen Mehrebenensystem, Leviathan
2009, S. 244 <248 ff.>).

  3. Bei der Ausübung dieser Prüfungskompetenz ist der Grundsatz der Europafreundlichkeit des Grundgesetzes als Korrelat des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 Abs. 3 EUV) zu beachten und fruchtbar zu machen (BVerfGE 123,
267 <354>). Das hier auftretende Spannungsverhältnis zwischen dem Prinzip der
Wahrung demokratischer Legitimation und der Funktionsfähigkeit der Union (vgl.
Folz, Demokratie und Integration, 1999, S. 395) löst die Mehrheit einseitig zu Gunsten der Funktionsfähigkeit auf.

  a) In der Entscheidung zum Vertrag von Lissabon hat der Senat ein ausgewogenes          101
Modell entwickelt, das die Kontrolle in materieller Hinsicht auf ersichtliche Grenzdurchbrechungen gegenüber den Mitgliedstaaten beschränkt und sie in formeller
Hinsicht unter den Vorrang des Rechtsschutzes auf Unionsebene stellt (BVerfGE
123, 267 <353>). Erfasst ist damit jede ausdehnende Auslegung der Verträge, die einer unzulässigen autonomen Vertragsänderung gleichkommt (vgl. Everling, EuR
2010, S. 91 <103, Fn. 62>). Kompetenzverletzungen peripherer Natur, die einen offensichtlichen und eindeutigen Charakter vermissen lassen und die Substanz demokratischer Verantwortlichkeit nicht in Frage stellen, bleiben außer Betracht; das gleiche gilt selbstverständlich für Kompetenzüberschreitungen, die nur von
unionsinterner Bedeutung sind und sich auf die Freiräume der Mitgliedstaaten nicht
auswirken. „Ersichtliche“, also klare und eindeutige Verletzungen, sind zunächst einer Beurteilung durch den Gerichtshof zugänglich zu machen, wobei die Möglichkeit
besteht, bestehende Bedenken in kompetenzieller Hinsicht zu artikulieren. Am vorliegenden Fall zeigt sich geradezu exemplarisch, wie der Vorrang des Rechtsschutzes
auf Unionsebene zu realisieren gewesen wäre und welches konstruktive Potential
dessen Ausschöpfung gehabt hätte (unten III.). Auf diesem Wege lässt sich hinreichend sicherstellen, dass eine Aktivierung der Reservekompetenz (BVerfGE 123,
267 <401>) des Bundesverfassungsgerichts zur Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Unionsrecht wegen Kompetenzüberschreitung auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt (vgl. Wahl, Der Staat 48 <2009>, S. 587 <594>).

 b) Die Senatsmehrheit geht über das Erfordernis einer ersichtlichen - also klaren        102
und offensichtlichen - Kompetenzüberschreitung hinaus und verlässt den der
Lissabon-Entscheidung zu Grunde liegenden Konsens, indem sie nun einen „hinrei-


                                         27/34

chend qualifizierten“ Kompetenzverstoß fordert, der nicht nur offensichtlich ist, sondern zudem zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung im Kompetenzgefüge
zwischen Mitgliedstaaten und supranationaler Organisation führt. Damit schießt die
Senatsmehrheit über das Ziel einer europarechtsfreundlichen Ausgestaltung der
Ultra-vires-Kontrolle hinaus. Sie verkennt die in der Lissabon-Entscheidung hervorgehobene wesentliche Voraussetzung einer zwingenden demokratischen Legitimation bei Ausübung aller hoheitlichen Gewalt, die bei jeder Kompetenzverletzung durchbrochen ist; wird die Ausübung hoheitlicher Gewalt ohne hinreichende demokratische
Legitimation zugelassen, so widerspricht dies der Kernaussage des Senatsurteils
vom 30. Juni 2009.

  Mit der Forderung nach einer strukturell bedeutsamen Verschiebung im Kompetenzgefüge (C. I. 2. b) verkennt die Senatsmehrheit zudem, dass spezifische Gefahren für die Wahrung der Kompetenzen und damit der demokratischen Legitimation im
Fall der Europäischen Union weniger von schwerwiegenden - und als solchen erkennbaren - Kompetenzanmaßungen im Einzelfall als von schleichenden Entwicklungen ausgehen, in deren Verlauf kleinere, für sich betrachtet möglicherweise geringfügige Kompetenzüberschreitungen kumulativ bedeutende Folgen haben. Die wohl in
allen föderalen Systemen naheliegende Gefahr einer „politischen Selbstverstärkung“
(vgl. BVerfGE 123, 267 <351 f.>) der höheren Ebene besteht im Fall der Europäischen Union in besonderer Weise, da die Kompetenzverteilung hier - anders als in
Bundesstaaten - nicht gegenstandsbezogen, sondern final erfolgt. Das Ziel, die Herstellung und Aufrechterhaltung des Binnenmarktes, wirkt entgrenzend (Grimm, Der
Staat 48 <2009>, S. 475 <493>). Ob sich im Rahmen solcher Entwicklungen - die
sich anhand der im Fall Mangold kulminierenden steten Erweiterung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Wirkung von Richtlinienbestimmungen (unten II. 1. b) illustrieren lassen - jemals ein Einzelfall einer Kompetenzüberschreitung ausmachen
lässt, der die von der Senatsmehrheit geforderte Schwere aufweist und daher den
Gegenmechanismus der Ultra-vires-Kontrolle auslöst, erscheint sehr fraglich - zumal
die Eignung eines Einzelakts, strukturelle Verschiebungen im Kompetenzgefüge herbeizuführen, sich vielfach erst im Nachhinein wirklich wird beurteilen lassen (vgl.
Scharpf, Legitimität im europäischen Mehrebenensystem, Leviathan 2009, S. 244
<264>).

 c) Im Ergebnis wird die Senatsmehrheit so ihrer Verantwortung für den                   104
rechtsstaatlich-demokratischen Sinngehalt von Kompetenzvorschriften nicht gerecht.
Sie verfolgt damit eine schon in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erkennbare problematische Tendenz weiter, das demokratisch begründete nationale Letztentscheidungsrecht über die Anwendung von Hoheitsgewalt
im eigenen Territorium und die damit einhergehende Verantwortung auch für die Einhaltung der an die Union verliehenen Kompetenzen nur noch auf dem Papier zu behaupten und vor deren praktisch wirksamer Vollziehung zurückzuschrecken: Hatte
das Bundesverfassungsgericht zunächst offen gelassen, ob Gemeinschaftsrecht am
Grundgesetz gemessen werden könne (BVerfGE 22, 293 <298 f.>), so hatte es die



                                         28/34

Frage sodann in der Solange I-Entscheidung im Hinblick auf eine Grundrechtskontrolle bejaht (BVerfGE 37, 271 <280 ff.>), um eben diese Prüfungskompetenz zwölf
Jahre später (zur Zwischenzeit siehe BVerfGE 52, 187 <202 f.>) im Hinblick auf
die gewachsene Grundrechtsjudikatur des Gerichtshofs zu suspendieren (Solange II,
BVerfGE 73, 339 <387>). Sodann entwickelte das Gericht erst in Umrissen, später
deutlicher die Vorstellung einer Nachprüfung der Einhaltung der Kompetenzgrenzen
(vgl. BVerfGE 75, 223 <242>; 89, 155 <188>). Anstatt allerdings dieses Mittel zu einem effektiven Kontrollinstrument zu machen, kehrte das Gericht praktisch wieder
zum status quo der Solange II-Entscheidung zurück (vgl. etwa den Bananenmarkt-Beschluss BVerfGE 102, 147 <163>; zur Entwicklung vgl. Grimm, Der Staat 48
<2009>, S. 475 <478 f.>).

                                           II.
  Der Gerichtshof hat mit seinem Urteil in der Rechtssache Mangold die ihm verliehenen Kompetenzen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ersichtlich überschritten
und ultra vires gehandelt. Die von der Mehrheit offen gelassene Frage, ob der Gerichtshof mit seinem Urteil den Bereich der vertretbaren Auslegung - einschließlich
der Rechtsfortbildung - verlassen hat, ist offensichtlich zu bejahen (1.); die Entscheidung des Gerichtshofs hat sich auch zu Lasten der dem Mitgliedstaat Bundesrepublik
Deutschland nach dem Vertrag verbleibenden Handlungsspielräume ausgewirkt (2.).

 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gerichtshof im Fall Mangold zu Recht den          106
Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts für eröffnet gehalten und zu Recht einen inhaltlichen Widerspruch zwischen § 14 TzBfG und Art. 6 der Richtlinie 2000/78/
EG festgestellt hat. Jedenfalls die Erwägungen, mit denen der Gerichtshof sich über
den fehlenden Ablauf der Umsetzungsfrist hinweggesetzt hat, stellen sich nicht mehr
als noch vertretbare Auslegung und Fortbildung des Unionsrechts dar, sondern als
ausdehnende Auslegung der Verträge, die einer unzulässigen autonomen Vertragsänderung gleichkommt.

  a) Auszugehen ist von einem schlichten Befund, für dessen Wahrnehmung man                 107
sich freilich nicht den Blick verstellen darf, indem man die am Gedanken des effet utile orientierte Rechtsprechungstradition des Gerichtshofs von vornherein als gegeben
voraussetzt: Der Gerichtshof hat das deutsche Recht an Art. 6 der Richtlinie 2000/78/
EG gemessen, obwohl diese Richtlinie zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Bundesrepublik Deutschland nicht verbindlich war; nach dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers waren die demokratisch legitimierten Organe der Bundesrepublik zu diesem Zeitpunkt den Bindungen der Richtlinie noch nicht unterworfen. Ferner hat der
Gerichtshof der noch nicht in Kraft getretenen Richtlinie trotz der in Art. 249 Abs. 2, 3
des EG-Vertrages in der Gestalt des Vertrages von Nizza (Art. 288 Abs. 2, 3 AEUV)
niedergelegten Differenzierung eine (negative) unmittelbare innerstaatliche Wirkung
beigemessen, die zur Unanwendbarkeit entgegenstehenden nationalen Rechts führte. Letzteres hat sich schließlich - wie auch dem Gerichtshof klar sein musste - zu
Lasten von Grundrechtsträgern ausgewirkt, welche auf die Wirksamkeit des nationa-


                                          29/34

len Arbeitsrechts vertrauten.

  b) Die für dieses Ergebnis vorgebrachten Begründungsansätze des Gerichtshofs             108
vermögen ersichtlich nicht zu überzeugen; sie führen zu dem Schluss, dass der Gerichtshof ein von ihm im Sinne einer möglichst weitgehenden Geltung des Gemeinschaftsrechts gewolltes Ergebnis ohne Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen
des Gemeinschaftsgesetzgebers durchgesetzt und so die Grenzen methodisch vertretbarer Rechtsfortbildung verlassen hat. Zudem verdeutlichen sie, wie unterschiedliche, durchweg unionsfreundliche, aber für sich genommen längst akzeptierte Argumentationsmuster des Gerichtshofs in ihrer Kombination die Gefahr einer
schrittweisen, schwer aufzuhaltenden Erosion mitgliedstaatlicher Kompetenzen und
demokratischer Legitimation mit sich bringen.

  aa) Soweit der Gerichtshof das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts bezeichnet und sich hierauf bezogen
hat, lässt sich dies weder anhand der Urteilsgründe noch auch unabhängig davon
nachvollziehen. Die Herleitung eines spezifischen Diskriminierungsverbots wegen
des Alters aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten oder
aus internationalen Verträgen ist nicht vertretbar. Das ist im juristischen Schrifttum
und nicht zuletzt von Generalanwalt Mazák bereits hinreichend dargelegt und bislang
nicht ernstlich bezweifelt worden; auch die Senatsmehrheit kommt - obwohl sie die
Frage formell offenlässt - letztlich nicht umhin, dies zu bemerken (siehe dazu unter C.
I. 2. b) cc) mit den dort genannten Nachweisen; vgl. ferner Gerken/Rieble/Roth/Stein/
Streinz, „Mangold“ als ausbrechender Rechtsakt, 2009, S. 19 ff.; Körner, NZA 2005,
S. 1395 <1397>; Krebber, Comparative Labor Law & Policy Journal 2006, S. 377
<390 f.>; Preis, NZA 2006, S. 401 <402>; Riesenhuber, ERCL 2007, S. 62 <66 f.>;
Wieland, NJW 2009, S. 1841 <1843>). Vor diesem Hintergrund geht es auch nicht
an, das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters kurzerhand zum Anwendungsfall des allgemeinen unionsrechtlichen Gleichheitssatzes (vgl. EuGH, Urteil vom
19. Oktober 1977 - Rs. C-117/76 -, Slg. 1977, S. 1753 Rn. 7 ff.) zu erklären, wie es
der Gerichtshof mit seiner Bezugnahme auf die erste Begründungserwägung der
Richtlinie 2000/78/EG in der Rechtssache Mangold (Rn. 74) andeutungsweise und in
einer Folgeentscheidung ausdrücklich (EuGH, Urteil vom 19. Januar 2010 - Rs.
C-555/07 -, juris, Rn. 50) unternimmt; denn die entscheidende Wertung, dass das Alter ein problematisches, weiter rechtfertigungsbedürftiges Differenzierungskriterium
darstellen könnte, ergibt sich aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz
nicht. Zudem ist sie - wie dargelegt - den gemeinsamen Verfassungstraditionen
fremd und gerade im Kontext des Arbeitsmarkts angesichts der großen Probleme, die
für ältere arbeitslose Menschen bei der Suche nach einer festen Anstellung bestehen, alles andere als selbstverständlich. Schließlich verliert der Gerichtshof kein Wort
über den durch die Doppelung der Rechtsgrundlagen in Art. 12 und 13 EGV (heute:
Art. 18 und 19 AEUV) deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen der Mitgliedstaaten, Differenzierungen wegen anderer Merkmale als der Staatsangehörigkeit nur
nach (!) sekundärrechtlicher Konkretisierung zu beschränken.



                                          30/34

 bb) Auch der Gedanke einer „Vorwirkung" der Richtlinie (siehe dazu unter C. I. 2. b)    110
bb) kann das Auslegungsergebnis des Urteils in der Rechtssache Mangold weder für
sich genommen noch in der Zusammenschau mit dem vermeintlichen ungeschriebenen Diskriminierungsverbot wegen des Alters tragen. Denn das vom Gerichtshof erwünschte Ergebnis ergibt sich insofern erst aus einer Kumulation verschiedener, mitgliedstaatliche Freiräume beschneidender dogmatischer Ansätze, die unter
Gesichtspunkten einer transparenten demokratischen Kompetenzverteilung im Ergebnis nicht mehr hinzunehmen ist.

  Die Anerkennung der unmittelbaren Wirksamkeit von Richtlinienbestimmungen seitens des Gerichtshofs war bereits ein eindeutig über den Wortlaut des Vertrags hinausweisender Schritt der Rechtsfortbildung (Oppermann/Classen/ Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl. 2009, S. 184; vgl. auch Alter, Establishing the Supremacy of
European Law, 2001, insbesondere S. 16 ff.), den das Bundesverfassungsgericht allerdings - anders als manches andere Gericht (vgl. BFHE 143, 383; Conseil d'Etat,
Entscheidung vom 22. Dezember 1978, EuR 1979, S. 292) - mitgegangen ist
(BVerfGE 75, 223). Insofern hat sich das Bundesverfassungsgericht vom Gedanken
der Europarechtsfreundlichkeit leiten lassen. Es hat gewürdigt, dass die Rechtsprechung des Gerichtshofs sich auf gewichtige sachliche Argumente - namentlich den
Gedanken einer effektiven Sanktionierung von Mitgliedstaaten nach fruchtlosem Ablauf der Umsetzungsfrist - stützen konnte und die unmittelbare Wirkung an nicht ohne
Weiteres erfüllte Voraussetzungen knüpfte, die eine vertragswidrige Gleichstellung
von Richtlinie und Verordnung verhinderte (BVerfGE 75, 223 <237, 241 f., 244>).
Diese Zurückhaltung lässt der Gerichtshof in der Rechtssache Mangold vermissen.
Er hat das Prinzip, dass die unmittelbare Anwendung von Richtlinienbestimmungen
den Ablauf der Umsetzungsfrist voraussetzt (vgl. dazu nur Biervert, in: Schwarze,
EU-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Art. 249 EGV Rn. 28), aufgegeben; zudem hat er in
der Sache eine unmittelbare Auswirkung der Richtlinie auf das Verhältnis zwischen
Privaten zugelassen (vgl. dagegen noch zurückhaltend EuGH, Urteil vom 14. Juli
1994 - Rs. C-91/92 -, Slg. 1994, S. I-3325 Rn. 19 ff.). Auf den Gedanken der Sanktionierung von (säumigen) Mitgliedstaaten lassen sich diese weitreichenden Schritte
nicht mehr stützen. Der Gerichtshof erklärt sie mit dem pauschalen Hinweis auf den
Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer
Richtlinie keine Vorschriften mehr erlassen dürfen, die das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel ernsthaft in Frage stellen können, nur höchst unzureichend. Wenn
die Senatsmehrheit hier von einer bloßen „Effektuierung bestehender Rechtspflichten“ spricht, die „keine neuen, das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verletzenden Pflichten der Mitgliedstaaten“ schaffe, wird die Problematik verschleiert: Auch
eine „Effektuierung“ bestehender Pflichten kann schließlich nur bedeuten, dass rechtliche Bindungen über das Maß des Vereinbarten hinaus verstärkt werden.

 2. Das durch den Gerichtshof in der Rechtssache Mangold entwickelte Verständnis         112
des Gemeinschaftsrechts betrifft die für das Eingreifen der Ultra-vires-Kontrolle entscheidende Abgrenzung der Kompetenzen von Gemeinschaft (Union) und Mitglied-



                                         31/34

staaten. Es nimmt den Mitgliedstaaten Handlungsspielräume auf dem Feld der Beschäftigungspolitik, das in weitem Umfang den Mitgliedstaaten vorbehalten ist (vgl.
Art. 3 Abs. 1 Buchstabe i, Art. 125 ff. EGV; Art. 2 Abs. 3, Art. 5 Abs. 2, Art. 145 ff.
AEUV). Damit sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der Ultra-vires-Kontrolle
erfüllt, auch wenn man die Bedeutung der vorliegenden Kompetenzüberschreitung
angesichts des abzusehenden Ablaufs der Umsetzungsfrist für die Richtlinie nicht
überbewerten muss. Wenn die Senatsmehrheit aber eine „praktische kompetenzbegründende Wirkung“ mit der Erwägung verneinen möchte, dass die zur Rechtsetzung befugten Organe unter Einschluss des Rates und des deutschen Vertreters dort
den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung für arbeitsvertragliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht „und damit auch den Raum für gerichtliche Rechtsinterpretation eröffnet“ haben, unterstellt sie ohne weitere Anhaltspunkte, dass die
Rechtsauffassung des Gerichtshofs vom gesetzgeberischen Willen gedeckt war.
Wenn es noch eines gegenteiligen Indizes bedurft hätte, zeigt doch die Verabschiedung des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG sehr deutlich, dass insbesondere die Bundesrepublik Deutschland ihre Handlungsspielräume keinesfalls in der Weise eingeschränkt
wissen wollte, wie sie sich aus dem Urteil in der Rechtssache Mangold ergibt. Im Gegenteil: Der deutsche Vertreter im Rat hatte ersichtlich eine die Freiräume der Bundesrepublik Deutschland einschränkende gerichtliche Rechtsinterpretation nicht im
Blick und musste diese auch nicht erkennen können.

  Schließlich macht auch die Tatsache, dass die Kompetenzüberschreitung des Gerichtshofs für die heute geltende Rechtslage keine Folgen mehr haben dürfte, nachdem ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters in Art. 21 Abs. 1 der
Grundrechte-Charta enthalten ist, den Verstoß nicht ungeschehen - vor allem nicht
mit Blick auf den vorliegenden Fall, den das Bundesarbeitsgericht auf der Grundlage
des zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Rechts zu entscheiden hatte
(vgl. BAG, Urteil vom 27. November 2003 - 2 AZR 177/03 -, juris, Rn. 16; Krüger, in:
Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2006, Art. 170 EGBGB Rn. 3).

                                          III.
  Unter diesen Umständen war es dem Bundesarbeitsgericht verwehrt, sich auf das           114
Urteil in der Rechtssache Mangold zu berufen, den klaren Normanwendungsbefehl
des § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG unangewendet zu lassen und der Entfristungsklage
stattzugeben. Da es dem Gericht umgekehrt nach Art. 234 EGV von Gemeinschaftsrechts wegen - und über Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch von Verfassungs wegen -
nicht freistand, unter offener Abweichung von der Rechtsprechung des Gerichtshofs
zu entscheiden, hätte der 7. Senat alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erwägen oder erörtern müssen, die sich abzeichnende Spannungslage aufzulösen. Dies
ist angesichts der Tatsache, dass das Bundesarbeitsgericht - wie die Senatsmehrheit
- die Kompetenzüberschreitung durch den Gerichtshof verkannt hat, zu Unrecht unterblieben.

 Vorrangig wäre insofern die Inanspruchnahme von Rechtsschutz auf Unionsebene             115


                                         32/34

in Betracht gekommen, wie es auch im - freilich erst nach der hier angegriffenen
Entscheidung ergangenen - Lissabon-Urteil ausgeführt ist. Das Bundesarbeitsgericht
wäre ohne Weiteres in der Lage gewesen, den Gerichtshof im Wege des Verfahrens
nach Art. 234 EGV erneut und unter Darlegung der bestehenden Bedenken mit
der Frage zu befassen, ob das Gemeinschaftsrecht die Unanwendbarkeit des § 14
Abs. 3 Satz 4 TzBfG verlangte. Das Gemeinschaftsrecht stand einer solchen erneuten, erweitert begründeten Vorlage nicht entgegen (vgl. EuGH, Beschluss vom
5. März 1986 - Rs. C-69/85 -, Slg. 1986, S. 947 Rn. 15). In diesem Rahmen hätte
auch die Möglichkeit bestanden, explizit die Frage nach einer möglichen zeitlichen
Beschränkung der Urteilswirkungen zu stellen (vgl. nur EuGH, Urteil vom 8. April
1976 - Rs. C-43/75, Slg. 1976, S. 455; Schwarze, in: Schwarze, EU-Kommentar, 2.
Aufl. 2009, Art. 234 Rn. 67). Schon das Vorlageverfahren hätte mannigfache Möglichkeiten eröffnet, den sich abzeichnenden Konflikt zwischen verfassungsrechtlichen
und gemeinschaftsrechtlichen Erfordernissen in kooperativer Weise und in einem frühen Stadium aufzulösen oder doch zu entschärfen.

  Für den Fall einer vollumfänglichen Bestätigung der Mangold-Entscheidung hätte       116
das Bundesarbeitsarbeitsgericht des Weiteren prüfen können und müssen, ob und
inwieweit europarechtskonforme Entscheidungsmöglichkeiten bestanden, die den in
§ 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willen jedenfalls im Ergebnis respektiert hätten, etwa indem der vorliegende Rechtsstreit unter Nichtanwendung der genannten Vorschriften nach den Grundsätzen des Wegfalls
der Geschäftsgrundlage entschieden worden wäre. Nur wenn auch solche Wege
nicht gangbar gewesen wären, hätte das Bundesarbeitsgericht den Weg der Normenkontrolle entsprechend Art. 100 Abs. 1 GG zur förmlichen Feststellung der Kompetenzüberschreitung durch das Bundesverfassungsgericht gehen können und müssen. Dies zeigt im Übrigen, dass die Ultra-vires-Kontrolle über weite Strecken in
europarechtsfreundlicher, kooperativer Weise ausgeübt werden kann; der eigentliche
Akt der Feststellung von Kompetenzüberschreitung und Unanwendbarkeit durch das
Bundesverfassungsgericht bleibt folglich in jedem Fall ultima ratio.

                                     Landau




                                        33/34

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 -
2 BvR 2661/06

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/
                06 - Rn. (1 - 116), http://www.bverfg.de/e/rs20100706_2bvr266106.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2010:rs20100706.2bvr266106




                                      34/34

am 6. Juli 2010 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 6. Juli 2010
- 2 BvR 2661/06 -, Rn. 1-116,
                    https://www.bverfg.de/e/rs20100706_2bvr266106
Pressemitteilung - Nr. 69/2010 vom 26. August 2010