BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 470/08 -




                            IM NAMEN DES VOLKES

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde

des Herrn L…,

- Bevollmächtigter:   Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Norbert Gross,
                      Lammstraße 11, 76133 Karlsruhe -

  gegen    a) den Beschluss des Oberlandesgerichts München

                vom 25. Februar 2008 - 3 U 1990/07 -,

           b) das Urteil des Oberlandesgerichts München

                vom 16. Januar 2008 - 3 U 1990/07 -,

           c) das Urteil des Amtsgerichts Laufen

                vom 6. Februar 2007 - 2 C 0116/06 -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 die Richter Huber,

                                 Müller,

                                 Maidowski

am 19. Juli 2016 einstimmig beschlossen:




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        Das Urteil des Amtsgerichts Laufen vom 6. Februar 2007 - 2 C 0116/06
        - und das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 16. Januar 2008
        - 3 U 1990/07 - verletzen den Beschwerdeführer in seinen verfassungsmäßigen Rechten aus Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 101 Absatz 1
        Satz 2 des Grundgesetzes. Die Urteile werden aufgehoben. Die Sache
        wird an das Amtsgericht Laufen zurückverwiesen. Der Beschluss des
        Oberlandesgerichts München vom 25. Februar 2008 - 3 U 1990/07 - ist
        gegenstandslos.

        Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

                                   Gründe:
  Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Benachteiligung ausländischer Besucher        1
eines kommunalen Freizeitbads gegenüber Einwohnern der das Bad in Privatrechtsform betreibenden Kommunen.

                                         I.
  1. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Österreich. Im September 2005 besuchte er ein Freizeitbad in B…. Dieses wird von der
Beklagten des Ausgangsverfahrens betrieben, einer Gesellschaft mit beschränkter
Haftung. Alleingesellschafter der Beklagten ist ein Fremdenverkehrsverband. Dieser
Zweckverband ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 1 Abs. 2 der Satzung
vom 6. Juli 2004, Oberbayerisches Amtsblatt Seite 101, zuletzt geändert durch Satzung vom 24. September 2014, Oberbayerisches Amtsblatt Seite 170). Mitglieder
des Zweckverbands sind der Landkreis B… sowie fünf Gemeinden des Landkreises.
Einwohnern dieser fünf Gemeinden gewährte die Beklagte einen Nachlass auf den
regulären Eintrittspreis von etwa einem Drittel. Da der Beschwerdeführer nicht Einwohner dieser Gemeinden war, entrichtete er den regulären Eintrittspreis.

  2. Der Beschwerdeführer sieht in dieser Preisgestaltung eine unzulässige Benachteiligung. Daher erhob er Klage zum Amtsgericht Laufen, mit der er von der Beklagten die Rückzahlung des Differenzbetrags verlangte und außerdem die Feststellung
begehrte, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger den Eintritt künftig zu dem
ermäßigten Entgelt zu gewähren.

  a) Das Amtsgericht wies die Klage mit dem angegriffenen Urteil vom 6. Februar        4
2007 ab. Ein Anspruch aus § 812 BGB scheide aus. Der Beschwerdeführer habe den
Differenzbetrag nicht ohne rechtlichen Grund bezahlt. Der dieser Zahlung zugrundeliegende Vertrag sei insbesondere nicht gemäß § 134 BGB nichtig.

 Als gesetzliches Verbot im Sinne dieser Bestimmung komme zwar Art. 49 EGV (Art.       5
56 AEUV) in Betracht, der auch die passive Dienstleistungsfreiheit schütze. Jedoch
sei vorliegend nicht von der notwendigen Horizontalwirkung auszugehen. Denn unabhängig von der privaten Rechtsform der Beklagten seien deren Leistungen nicht


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dem Bereich der Daseinsvorsorge zuzurechnen, dem etwa die Versorgung mit Wasser oder Elektrizität sowie die Abfallentsorgung zugehörten. Vielmehr handele es sich
um eine rein wirtschaftliche Tätigkeit. In diesem Bereich der Fiskaltätigkeit mangele es an der notwendigen Horizontalwirkung. Die Beklagte sei auch weder qualitativ
noch quantitativ mit in erheblicher Weise am Wirtschaftsleben teilnehmenden Verbänden oder Berufsorganisationen vergleichbar.

  Nichts anderes ergebe sich aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV              6
(Art. 18 AEUV). Auch diese Bestimmung richte sich nicht an private Rechtsteilnehmer, zumal die Beklagte keinerlei tatbestandlich vorausgesetzte kollektive Regelungsmacht ausübe.

 Die Grundrechte des Grundgesetzes schließlich seien keine Verbotsgesetze im             7
Sinne des § 134 BGB. Sie wirkten nur mittelbar über materiell-rechtliche Generalklauseln in das Privatrecht ein. Ein Verstoß gegen dergleichen Generalklauseln sei aber
nicht ersichtlich. Der Beklagten könne etwa ein Missbrauch einer Monopolstellung
oder sittenwidrige Ausbeutung nicht vorgeworfen werden. Auch bestehe für die Beklagte kein Kontrahierungszwang zu gleichen Preisen, da sie nicht im Bereich der
Daseinsvorsorge tätig sei.

 b) Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wies das nach § 119 Abs. 1 Nr. 1         8
Buchstabe b GVG in der damals geltenden Fassung zuständige Oberlandesgericht
München mit dem angegriffenen Urteil vom 16. Januar 2008 zurück.

  aa) Der Vertrag sei nicht gemäß § 134 BGB nichtig. Diese Bestimmung ordne die          9
Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur für diejenigen Fälle an, in denen sich aus dem
verletzten Verbotsgesetz nicht etwas anderes ergebe. In der Regel könne Nichtigkeit
nur angenommen werden, wenn sich das Verbot gegen beide Vertragsteile richte.
Sei das Rechtsgeschäft dagegen nur für einen Vertragsteil verboten, sei es in der Regel gültig. Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) ordne für den Fall einer Verletzung keine
Rechtsfolge an. Das in dieser Bestimmung enthaltene Diskriminierungsverbot richte
sich nur gegen den Diskriminierenden, nicht gegen den Diskriminierten. Da das Verbot demnach nicht beide Vertragsteile treffe, sei der Vertrag wirksam. Es könne deshalb dahinstehen, ob die Beklagte Adressatin des in Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) enthaltenen Diskriminierungsverbots sei und ob eine Diskriminierung im Sinne dieser
Vorschrift überhaupt vorliege. Aus den Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Sachen Dogenpalast (Urteil vom 16. Januar 2003, C-388/01,
EU:C:2003:30) und Angonese (Urteil vom 6. Juni 2000, C-281/98, EU:C:2000:296)
ergebe sich nichts anderes. Dort habe der Gerichtshof lediglich Verstöße der beklagten Mitgliedstaaten gegen deren europarechtliche Verpflichtungen festgestellt. Er habe sich jedoch nicht zur Frage der Wirksamkeit der diesen Verfahren zugrundeliegenden privatrechtlichen Verträge geäußert.

  bb) Ein Zahlungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB. Schutzgesetze im Sinne dieser Bestimmung seien nur Vorschriften, die erkennbar die Schaffung eines Schadenersatzanspruchs erstrebten. Dies sei bei Art. 49 EGV (Art. 56


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AEUV) nicht der Fall, der, wie dargelegt, eine Sanktion für Verstöße nicht anordne.
Eine andere Einschätzung sei auch mit Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht geboten. Der Gerichtshof habe die Möglichkeit eines Schadenersatzanspruchs nur im Verhältnis zu Einrichtungen anerkannt, die unter staatlicher Aufsicht eine Dienstleistung im öffentlichen Interesse erbrächten und
dazu mit besonderen Rechten ausgestattet seien. Die Beklagte erfülle nicht die Merkmale des im vom Gerichtshof entschiedenen Fall beklagten staatlichen Versicherungsunternehmens, wo es zudem, anders als hier, um die Frage der direkten Wirkung nicht rechtzeitig umgesetzter Richtlinien gegangen sei.

 cc) Auch der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte dem Beschwerdeführer           11
künftig den Eintritt zum selben Preis wie den privilegierten Gemeindeangehörigen gewähren müsse, sei unbegründet. Dieser Antrag sei dahingehend auszulegen, dass
der Beschwerdeführer die Feststellung begehre, dass es der Beklagten untersagt sei,
die Eintrittspreise nach den bisherigen Gesichtspunkten zu gestalten. Ein solcher Anspruch bestehe nicht. Er ergebe sich weder aus Europarecht noch aus nationalem
Recht. Es gehe nicht um eine Frage der Auslegung des EG-Vertrags, sondern um
dessen Anwendung auf den konkreten Einzelfall, was allein Aufgabe der nationalen
Gerichte sei. Ein Verstoß gegen die Generalklauseln des Privatrechts im Hinblick auf
die Grundrechte sei weder dargetan noch ersichtlich. Mit Blick auf Art. 3 GG habe die
Beklagte sachbezogene Gründe für die Differenzierung bei den Eintrittspreisen dargelegt.

 dd) Daraus ergebe sich schließlich auch, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der      12
Europäischen Union nicht veranlasst sei.

 c) Die gegen dieses Urteil erhobene Gehörsrüge wies das Oberlandesgericht durch        13
den angegriffenen Beschluss vom 25. Februar 2008 zurück. Der Senat habe den
Vortrag des Beschwerdeführers umfassend zur Kenntnis genommen, er sei lediglich
dessen Rechtsauffassung nicht gefolgt. Daraus ergebe sich keine Gehörsverletzung.

                                         II.
 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 3 Abs. 1 GG        14
und aus Art. 101 Abs. 1 GG.

 a) Das Berufungsurteil habe Art. 3 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es den Vorrang     15
des Gemeinschaftsrechts und die Verpflichtungen des Oberlandesgerichts aus
Art. 10 EGV (Art. 4 Abs. 3 EUV) willkürlich missachte.

  Mit Blick auf die Sanktionierung des gerügten Verstoßes gegen Art. 49 EGV sei es      16
gemäß Art. 10 EGV Aufgabe des nationalen Richters, den Rechtsschutz zu gewähren, der sich für die Bürger aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts
ergebe. Das nationale Gericht müsse immer dann, wenn eine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts keine eigene Sanktionsregelung enthalte, alle geeigneten Maßnahmen treffen, um die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten. Die nationalen Gerichte hätten darauf zu achten, dass Verstöße gegen das


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Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln
geahndet würden wie nach Art und Schwere vergleichbare Verstöße gegen nationales Recht. Dabei müsse die Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend
sein. Es sei anerkannt, dass Verstöße gegen ein gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot - soweit dieses direkte Wirkung habe - zur Unwirksamkeit eines Vertrages gemäß § 134 BGB führten, sowie, dass daraus Ansprüche auf Schadenersatz,
Beseitigung und Unterlassung resultieren könnten.

 b) Das Oberlandesgericht verstoße ferner dadurch gegen Art. 3 Abs. 1 GG und           17
Art. 101 Abs. 1 GG, dass es als letztinstanzliches Gericht (vgl. § 26 Nr. 8 EGZPO)
unterlassen habe, die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 234
EGV (Art. 267 AEUV) vorzulegen.

  Da das Oberlandesgericht der Auffassung sei, dass der Gerichtshof noch nicht entschieden habe, ob ein Verstoß gegen Art. 49 EGV privatrechtlich zu sanktionieren
sei, habe es diese Frage vorlegen müssen. Gleiches gelte für die Frage, ob eine privatrechtlich organisierte Einrichtung, deren Alleingesellschafter ein öffentlichrechtlicher Verband sei, in dessen Aufsichtsrat nur Landräte und Bürgermeister sitzen, im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs unter staatlicher Aufsicht stehe.
Nach dieser Rechtsprechung gälten die Grundfreiheiten gegenüber allen Organisationen oder Einrichtungen, die dem Staat oder dessen Aufsicht unterstehen oder mit
besonderen Befugnissen ausgestattet sind.

 c) Schließlich verstoße das Oberlandesgericht gegen Art. 101 Abs. 1 GG auch dadurch, dass es die Revision nicht zugelassen habe. Die Sache habe evident rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

  2. Dem Bundesverfassungsgericht lagen die Akten des Ausgangsverfahrens vor.          20
Die Beklagte des Ausgangsverfahrens, das Niedersächsische Justizministerium, der
10. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts und die Vorsitzenden des V.,
des VI. und des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs haben zum Verfahren Stellung genommen.

                                        III.
  Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr          21
statt. Das Bundesverfassungsgericht hat die maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung der verfassungsmäßigen Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angezeigt (§ 93a
Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

 1. Die Urteile des Amtsgerichts und des Oberlandesgerichts verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

 a) Die fachgerichtliche Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts kann             23



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grundsätzlich nur daraufhin geprüft werden, ob sie willkürlich ist oder auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts
beruht oder mit anderen verfassungsrechtlichen Vorschriften unvereinbar ist (vgl.
BVerfGE 1, 418 <420>; 18, 441 <450>; 94, 315 <328>; 111, 307 <328>; 128, 193
<209>; stRspr). Mit Blick auf das in Art. 3 Abs. 1 GG niedergelegte Willkürverbot prüft
das Bundesverfassungsgericht, ob die Anwendung der einschlägigen einfachrechtlichen Bestimmungen und das dazu eingeschlagene Verfahren durch das Fachgericht vertretbar sind oder ob sich der Schluss aufdrängt, dass seine Entscheidung auf
sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 80, 48 <51>;
108, 129 <137, 142 f.>; 109, 13 <33>; 109, 38 <59>; BVerfGK 2, 82 <85>; 2, 165
<173>; 6, 334 <342>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
19. November 2015 - 2 BvR 2088/15 -, juris, Rn. 22). Fehlerhafte Rechtsanwendung
allein macht eine Gerichtsentscheidung nicht willkürlich. Schlechterdings unhaltbar
ist eine fachgerichtliche Entscheidung vielmehr erst dann, wenn eine offensichtlich
einschlägige Norm nicht berücksichtigt, der Inhalt einer Norm in krasser Weise missverstanden oder sonst in nicht mehr nachvollziehbarer Weise angewendet wird (vgl.
BVerfGE 89, 1 <13 f.>; 96, 189 <203>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 19. November 2015 - 2 BvR 2088/15 -, juris, Rn. 22).

 b) Die Annahme der Fachgerichte, die Grundrechte des Beschwerdeführers seien              24
vorliegend nicht anwendbar oder jedenfalls nicht verletzt, lässt sich unter keinem
Blickwinkel nachvollziehen. Die Beklagte ist gegenüber dem Beschwerdeführer unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Verstößt die Beklagte durch den Vertragsschluss gegen Grundrechte, ist der Vertrag daher - gegebenenfalls teilweise - nichtig.
Nach den bisherigen Feststellungen der Fachgerichte verletzt die differenzierende
Preisgestaltung den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG.

 aa) In privatrechtlichen Organisationsformen geführte Unternehmen, die vollständig        25
im Eigentum des Staates stehen (öffentliche Unternehmen), sind unmittelbar an die
Grundrechte gebunden. Für eine bloß mittelbare Berücksichtigung der Grundrechte
im Verhältnis öffentlicher Unternehmen zu Grundrechtsberechtigten im Privatrechtsverkehr ist daher kein Raum.

  (1) Art. 1 Abs. 3 GG ordnet die umfassende Grundrechtsbindung aller staatlichen          26
Gewalt an. Die Grundrechte gelten nicht nur für bestimmte Bereiche, Funktionen oder
Handlungsformen staatlicher Aufgabenwahrnehmung, sondern binden die staatliche
Gewalt umfassend und insgesamt (BVerfGE 128, 226 <244>). Der Staat und andere
Träger öffentlicher Gewalt können im Rahmen ihrer Zuständigkeiten zwar auch am
Privatrechtsverkehr teilnehmen. Sie handeln dabei jedoch stets in Wahrnehmung ihres dem Gemeinwohl verpflichteten Auftrags (vgl. BVerfGE 128, 226 <244 f.>). Ihre
unmittelbare Bindung an die Grundrechte hängt daher weder von der Organisationsform ab, in der sie dem Bürger gegenübertreten, noch von der Handlungsform.

 (a) Die Wahl der Organisationsform hat keine Auswirkungen auf die Grundrechtsbindung des Staates oder anderer Träger öffentlicher Gewalt. Das gilt nicht nur dann,



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wenn sie ihre Aufgaben unmittelbar selbst oder mittelbar durch juristische Personen
des öffentlichen Rechts erfüllen, sondern auch dann, wenn sie auf privatrechtliche
Organisationsformen zurückgreifen. Das gilt auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen des Privatrechts, solange sie diese beherrschen (vgl. BVerfGE 128, 226
<246 f.>). In diesen Fällen trifft die Grundrechtsbindung nicht nur die dahinterstehende Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch unmittelbar die juristische
Person des Privatrechts selbst (vgl. BVerfGE 128, 226 <245>).

  Vor diesem Hintergrund können sich der Staat und andere Träger öffentlicher Gewalt grundsätzlich selbst nicht auf die Grundrechte berufen (vgl. BVerfGE 21, 362
<370>; 61, 82 <100 ff.>; 68, 193 <205 ff.>; 75, 192 <200>). Auch juristische Personen des Privatrechts, die im Alleineigentum des Staates stehen oder von diesem beherrscht werden, sind grundsätzlich nicht grundrechtsberechtigt (vgl. BVerfGE 56, 54
<79 f.>; 128, 226 <245 ff.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats
vom 16. Mai 1989 - 1 BvR 705/88 -, juris, Rn. 2 ff.; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18. Mai 2009 - 1 BvR 1731/05 -, juris, Rn. 16 f.).

 (b) Die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt gilt auch unabhängig von den          29
gewählten Handlungsformen und den Zwecken, zu denen sie tätig wird. Sobald der
Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt eine Aufgabe an sich ziehen, sind sie
bei deren Wahrnehmung an die Grundrechte gebunden. Dies gilt auch, wenn sie insoweit auf das Zivilrecht zurückgreifen. Eine Flucht aus der Grundrechtsbindung in
das Privatrecht mit der Folge, dass der Staat unter Freistellung von Art. 1 Abs. 3 GG
als Privatrechtssubjekt zu begreifen wäre, ist ihm verstellt (BVerfGE 128, 226 <245>).

  Unerheblich ist auch, ob die für den Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt       30
handelnde Einheit „spezifische“ Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, ob sie erwerbswirtschaftlich oder zur reinen Bedarfsdeckung tätig wird („fiskalisches“ Handeln) und
welchen sonstigen Zweck sie verfolgt. Der Vorstellung, die Grundrechtsbindung sei
von der Natur des verfolgten Zwecks abhängig (vgl. Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig,
GG, 73. Ergänzungslieferung 2014, Art. 3 Abs. 1 GG Rn. 475 ff.), liegt eine Dichotomie zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht zugrunde, die mit der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für eine umfassende Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt (Art. 1 Abs. 3 GG) nicht vereinbar ist. Diese Bindung steht nicht unter
einem Nützlichkeits- oder Funktionsvorbehalt (BVerfGE 128, 226 <245>). Sie macht
die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nicht unmöglich, verwehrt ihr jedoch, sich auf die allein dem Einzelnen zustehende Berechtigung zu gewillkürter
Freiheit zu berufen (vgl. BVerfGE 128, 226 <247 ff.>).

 (2) Für die in der Zivilrechtsprechung, vereinzelt auch in der Verwaltungsrechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 7 C 8/10 -, juris, Rn. 31 ff.) früher
verbreitete Auffassung, wonach die in privatrechtlichen Handlungsformen jenseits
des sogenannten Verwaltungsprivatrechts „fiskalisch“ tätig werdende öffentliche
Hand grundsätzlich keiner Grundrechtsbindung unterliege (vgl. BGH, Urteil vom
2. Dezember 2003 - XI ZR 397/02 -, juris, Rn. 12; vgl. auch BGHZ 36, 91 <93 f.>;



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BGH, Urteil vom 24. Oktober 2003 - V ZR 424/02 -, juris, Rn. 18 ff.; Urteil vom 14.
Dezember 1976 - VI ZR 251/73 -, juris, Rn. 33 f.), ist daher kein Raum (vgl. nun BGH,
Urteil vom 26. Juni 2015 - V ZR 227/14 -, juris, Rn. 9).

 Im Übrigen waren öffentliche Unternehmen auch nach dieser Auffassung zumindest            32
an das in Art. 3 Abs. 1 GG niedergelegte Willkürverbot gebunden, sodass Ungleichbehandlungen auch durch sachgerechte Gründe gerechtfertigt sein mussten (vgl.
BGH, Urteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 397/02 -, juris, Rn. 9, 12 f.).

  (3) Verletzt die in privatrechtlichen Formen agierende öffentliche Hand Grundrechte      33
eines am Rechtsgeschäft beteiligten Grundrechtsträgers, ist das Rechtsgeschäft
grundsätzlich nichtig (vgl. BGHZ 65, 284 <287>; 154, 146 <149>; BGH, Urteil vom
2. Dezember 2003 - XI ZR 397/02 -, juris, Rn. 9; siehe auch BGH, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 2/09 -, juris, Rn. 8 f.; BGH, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR
63/09 -, juris, Rn. 15; Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015,
§ 134 Rn. 33; Sack/Seibl, in: Staudinger, BGB, Buch 1, Neubearbeitung 2011, § 134
Rn. 37; Arnold, in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 134 Rn. 10; Looschelders, in: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB, 2. Aufl. 2011, § 134 Rn. 33).

 bb) Vor diesem Hintergrund besteht an der unmittelbaren und uneingeschränkten             34
Bindung der Beklagten des Ausgangsverfahrens an die Grundrechte kein Zweifel.
Sie ist ein öffentliches Unternehmen, dessen einziger Gesellschafter eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, die sich ihrerseits auf einen Landkreis und fünf Gemeinden stützt.

  Die Annahme des Amtsgerichts, die Grundrechte hätten für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch allenfalls mittelbare Bedeutung, verkennt daher
Bedeutung und Tragweite von Art. 1 Abs. 3 und Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar thematisiert
das Amtsgericht eine etwaige Ausstrahlungswirkung der Grundrechte über die Generalklauseln des Zivilrechts; es verkennt damit jedoch bereits vom Ansatz her die unmittelbare Grundrechtsbindung der Beklagten. Soweit es darüber hinaus davon ausgeht, dass die Beklagte nicht im Bereich der „Daseinsvorsorge“ tätig werde und
deshalb keinem Kontrahierungszwang zu gleichen Preisen unterliege, verkennt es,
dass die Grundrechtsbindung nicht davon abhängt, wie die staatliche Betätigung verwaltungsrechtlich einzuordnen ist oder welchen Zwecken sie dient.

  Das Oberlandesgericht hingegen zieht die Möglichkeit der unmittelbaren Grundrechtsbindung mit Blick auf den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zahlungsanspruch überhaupt nicht in Betracht. Das Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG erwähnt es ausschließlich mit Blick auf den Feststellungsanspruch. Das ist
schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar.

  cc) Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Auffassung der Fachgerichte im Ergebnis hinzunehmen sein könnte, weil die in Rede stehende Ungleichbehandlung gerechtfertigt wäre. Rechtfertigende Sachgründe, die das Oberlandesgericht behauptet, aber nicht offenlegt, sind nicht ersichtlich.



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 (1) Zwar ist es Gemeinden nicht von vornherein verwehrt, ihre Einwohner bevorzugt        38
zu behandeln. Die darin liegende Ungleichbehandlung muss sich jedoch am Maßstab
des Art. 3 Abs. 1 GG messen lassen und daher durch Sachgründe gerechtfertigt
sein.

 In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist geklärt, dass der Wohnsitz allein kein eine Bevorzugung legitimierender Grund ist (vgl. BVerfGE 33, 303
<355>; 65, 325 <355>; 134, 1 <21 Rn. 60>). Die bloße Nichtzugehörigkeit zu einer
Gemeinde berechtigt diese daher nicht, Auswärtige zu benachteiligen. Jedoch ist
nicht ausgeschlossen, eine Ungleichbehandlung an Sachgründe zu knüpfen, die mit
dem Wohnort untrennbar zusammenhängen. Ein solches legitimes Ziel kann etwa
die Versorgung mit wohnortnahen Bildungsangeboten (vgl. BVerfGE 33, 303
<355 f.>), die Verursachung eines höheren Aufwands durch Auswärtige (vgl.
BVerfGE 65, 325 <355 f.>; 134, 1 <22 f. Rn. 64>), die Konzentration von Haushaltsmitteln auf die Aufgabenerfüllung gegenüber den Gemeindeeinwohnern (vgl.
BVerfGE 112, 74 <87 f.>) oder ein Lenkungszweck sein, der vor der Verfassung Bestand hat (vgl. BVerfGE 134, 1 <23 Rn. 65>). Im kommunalen Bereich bedürfen
nichtsteuerliche Abgaben zur Wahrung des Grundsatzes der Belastungsgleichheit,
der aus der abgabenrechtlichen Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes folgt
und die durch die kommunale Selbstverwaltungsgarantie gewährleistete Finanzhoheit der Gemeinden (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) begrenzt, einer über den Zweck der
Einnahmeerzielung hinausgehenden besonderen sachlichen Rechtfertigung (vgl.
BVerfGE 137, 1 <20 Rn. 49> m.w.N.). Als solche sind neben der Kostendeckung
auch Zwecke des Vorteilsausgleichs, der Verhaltenslenkung sowie soziale Zwecke
anerkannt (BVerfGE 133, 1 <20 Rn. 49> m.w.N.).

  Verfolgt eine Gemeinde durch die Privilegierung Einheimischer das Ziel, knappe          40
Ressourcen auf den eigenen Aufgabenbereich (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG) zu beschränken, Gemeindeangehörigen einen Ausgleich für besondere Belastungen zu
gewähren oder Auswärtige für einen erhöhten Aufwand in Anspruch zu nehmen, oder
sollen die kulturellen und sozialen Belange der örtlichen Gemeinschaft dadurch gefördert und der kommunale Zusammenhalt dadurch gestärkt werden, dass Einheimischen besondere Vorteile gewährt werden, kann dies mit Art. 3 Abs. 1 GG daher vereinbar sein.

 (2) Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte vorliegend solche legitimen Ziele, die   41
eine Bevorzugung Einheimischer rechtfertigen könnten, tatsächlich verfolgt.

 Das Vermarktungskonzept der Beklagten ist darauf angelegt, auswärtige Besucher           42
anzuziehen. Satzungsmäßige Aufgabe des Alleingesellschafters der Beklagten ist
die Förderung des Fremdenverkehrs (§ 3 Abs. 1 der Satzung), wozu insbesondere
die Unterhaltung entsprechender Einrichtungen gehört (§ 3 Abs. 2 Buchstabe b der
Satzung). Zu diesem Zweck wurde die Beklagte gegründet. Diese hat im vorliegenden Verfahren vorgetragen, sie sei mittels eines umfassenden Dienstleistungsangebots auf Gewinnerzielung und die Förderung des Tourismus ausgerichtet. Mit den er-



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zielten Gewinnen bestreite sie den Pachtzins, die der Zweckverband an den Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich das Bad befindet, zahle.

  Mit diesem Modell bezweckt die Beklagte gerade nicht, das kulturelle und soziale           43
Wohl der Einwohner zu fördern, die örtliche Gemeinschaft zu stärken, den Nutzerkreis zu beschränken oder durch Verhaltenssteuerung die Auslastung des Bades zu
gewährleisten. Das Bad ist im Gegenteil auf Überregionalität angelegt und soll, wie
die Beklagte im vorliegenden Verfahren dargelegt hat, Auswärtige ansprechen und
gerade nicht kommunale Aufgaben im engeren Sinne erfüllen. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Einwohner der die Beklagte tragenden Gebietskörperschaften einen Ausgleich für finanzielle oder andere Belastungen erhalten sollen, zumal der
größte Teil der Einwohner des Landkreises - Einwohner der kreisangehörigen Gemeinden, die nicht selbst Mitglieder des Zweckverbands sind - nicht zum privilegierten Nutzerkreis gehört. Daher ist weder ersichtlich, dass die Privilegierung einem solchen Ausgleich dient, noch wurde festgestellt, dass das Bad mit Haushaltsmitteln
errichtet oder betrieben wurde. Vorbehaltlich weiterer Feststellungen, die die Fachgerichte zu treffen haben werden, liegen die Preisdifferenzierung rechtfertigende Gründe nicht vor.

 c) Das Urteil des Oberlandesgerichts verletzt Art. 3 Abs. 1 GG in dessen Ausprägung als Willkürverbot ferner dadurch, dass es Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) mit Blick
auf das darin enthaltene Diskriminierungsverbot nicht als Verbotsgesetz im Sinne
des § 134 BGB ansieht. Diese Annahme lässt sich unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt begründen.

 Zwar entspricht der Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, Verstöße gegen Verbotsnormen, die sich nur an einen von mehreren Vertragsteilen richten, führten in der
Regel nicht zur Nichtigkeit des Geschäfts, der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06 -, juris, Rn. 12; Urteil vom
30. April 1992 - III ZR 151/91 -, juris, Rn. 15). Nicht mehr nachvollziehbar ist indes die
darauf aufbauende Erwägung des Oberlandesgerichts, ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot könne nicht zur Nichtigkeit des Geschäfts führen, weil sich dieses
Verbot nur an den Diskriminierenden richte, nicht aber an den Diskriminierten. Diese
Handhabung verkehrt nicht nur Sinn und Zweck des § 134 BGB in ihr Gegenteil, sondern ist auch mit Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) nicht zu vereinbaren, da sie den mit diesen Bestimmungen bezweckten Schutz des Betroffenen dadurch konterkariert, dass
sie die Ungleichbehandlung und damit die den freien Dienstleistungsverkehr beschränkende Wirkung des Verstoßes gegen das Verbotsgesetz perpetuiert.

 Gälte die dargestellte Regel auch dann, wenn das Verbot, das sich nur an die eine           46
Vertragspartei richtet, gerade dem Schutz der anderen Vertragspartei dient, führte
die Annahme der Wirksamkeit des Geschäfts dazu, dass der Schutzzweck der Verbotsnorm in sein Gegenteil verkehrt würde, wenn nur die - gegebenenfalls teilweise -
Nichtigkeit des Geschäfts den bezweckten Schutz verwirklichen kann. Zur Vermeidung dieser Konsequenz entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesge-



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richtshofs, dass auch Verstöße gegen nur einseitige Verbote als Ausnahme von der
eingangs dargestellten Regel dann zur Nichtigkeit des Geschäfts führen, wenn es
mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar wäre, die durch das
Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (BGHZ 37, 258 <262>; 46, 24 <26>; 53, 152 <157>; 65, 368 <370>; 71, 358
<360 f.>; 78, 263 <265>; 115, 123 <125>; 118, 142 <145>; 132, 229 <231 f.>; 146,
250 <257 f.>; 159, 334 <341 f.>; BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - III ZR 107/10 -, juris,
Rn. 12; siehe auch BGH, Urteil vom 25. Juli 2002 - III ZR 113/02 -, juris, Rn. 7). Auch
in der Literatur entspricht es einhelliger Auffassung, dass der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz dann zur Nichtigkeit des Geschäfts führt, wenn diese Rechtsfolge ein Gebot der Auslegung der Verbotsnorm ist (siehe Armbrüster, a.a.O., § 134 Rn. 49; Arnold, a.a.O., § 134 Rn. 13; Ellenberger, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 134 Rn. 6;
Hefermehl, in: Soergel, BGB, 13. Aufl. 1999, § 134 Rn. 14; Looschelders, a.a.O.,
§ 134 Rn. 56 f.; Sack/Seibl, a.a.O., § 134 Rn. 57 ff.). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs sind daher auch Vorschriften des unionalen Primärrechts, die
sich nur an eine Partei des Rechtsgeschäfts richten, zu dessen Nichtigkeit führende
Verbotsgesetze, wenn deren Zweck nicht anders erreicht werden kann (zu Art. 88
Abs. 3 EGV <Art. 108 Abs. 3 AEUV> vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2003 - V ZR 314/
02 -, juris, Rn. 12).

  Dass das Oberlandesgericht eine Anwendbarkeit von Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV)            47
insoweit verneint, ist vor diesem Hintergrund schlechterdings nicht mehr nachvollziehbar.

 Die nach den dargestellten Grundsätzen erforderliche Auslegung dieser Bestimmung ergibt, im Gegenteil, dass die Wirksamkeit des zwischen dem Beschwerdeführer und der Beklagten geschlossenen Vertrags insoweit mit der Garantie aus Art. 49
EGV (Art. 56 AEUV) unvereinbar ist, als der Beschwerdeführer im Vergleich zu Einheimischen, die in den Genuss des Preisnachlasses kommen, schlechter behandelt
wird. Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) dient der Erleichterung der grenzüberschreitenden
Dienstleistungserbringung. Erbringer und Empfänger von Dienstleistungen sollen
nicht dadurch von der Leistung der Dienste und ihrer Entgegennahme abgehalten
werden, dass für sie aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit ungünstigere Konditionen
gelten als bei rein nationalen Sachverhalten. Die Bestimmung gewährt insoweit ein
unmittelbar anwendbares subjektives Recht. Bliebe die Wirksamkeit des Geschäfts
im in Rede stehenden Umfang vom Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot unberührt, dauerte die Wirkung der Diskriminierung fort, sodass das Verbot insoweit wirkungslos wäre.

 Die Annahme des Oberlandesgerichts, das Unionsrecht sehe im vorliegenden Zusammenhang keine Sanktion vor, ist auch deshalb nicht nachvollziehbar, weil es
ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entspricht,
dass der Gleichheitssatz, solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der
Gleichbehandlung erlassen worden sind, nur dadurch gewahrt werden kann, dass die
Vergünstigungen, die die Mitglieder der begünstigten Gruppe erhalten, auf die Mit-


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glieder der benachteiligten Gruppe erstreckt werden (EuGH, Urteil vom 4. Dezember
1986, Federatie Nederlandse Vakbeweging, 71/85, Slg. 1986, S. 3870 <3876>; Urteil
vom 21. Juni 2007, Jonkman, C-231/06 bis 233/06, Slg. 2007, S. I-5172 <I-5185>,
m.w.N.).

  d) Ein eigenständiger Verstoß gegen das Willkürverbot liegt schließlich in der Annahme des Oberlandesgerichts, es sei „keine Frage der Auslegung des EG-Vertrages, sondern …. die Frage der Anwendung auf den vorliegenden konkreten
Einzelfall, die allein Aufgabe des innerstaatlichen Gerichts ist“, ob der Beschwerdeführer einen unionsrechtlichen Anspruch auf eine diskriminierungsfreie Preisgestaltung durch die Beklagte habe. Diese Erwägung ist nicht nur in sich widersprüchlich,
sie ist auch nicht geeignet, den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruch
abzuweisen.

 2. Schließlich verletzt das Urteil des Oberlandesgerichts den Beschwerdeführer         51
auch in seinem Recht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

 a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter im Sinne des        52
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 73, 339 <366>; 135, 155 <230 Rn. 177>;
stRspr). Unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV sind die nationalen
Gerichte daher von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen. Kommt ein
deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens daher nicht nach, kann dem Rechtsschutzsuchenden des
Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein (vgl. BVerfGE 73, 339
<369>; 135, 155 <230 f. Rn. 177>; stRspr).

 aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl.              53
EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415
<3430 f.>) muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage
nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung
bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen
Zweifel keinerlei Raum bleibt (vgl. auch BVerfGE 82, 159 <193>; 135, 155 <231
Rn. 178>; stRspr).

 bb) Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG setzt aber voraus, dass die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 126, 286 <315 f.>;
135, 155 <232 Rn. 180>; stRspr).

  Die Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV wird unter anderem in den Fällen offensichtlich unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Hauptsachegericht
eine Vorlage trotz der - seiner Auffassung nach bestehenden - Entscheidungserheb-



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lichkeit einer unionsrechtlichen Frage überhaupt nicht in Erwägung zieht, obwohl es
selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt und das Unionsrecht somit eigenständig fortbildet (grundsätzliche Verkennung der Vorlagepflicht;
vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>; 128, 157 <187 f.>; 129, 78 <106
f.>; 135, 155 <232 Rn. 181>).

 Dies gilt erst recht, wenn sich das Gericht hinsichtlich des (materiellen) Unionsrechts nicht hinreichend kundig macht. Es verkennt dann regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht (vgl. BVerfGK 8, 401 <405>; 11, 189 <199>; 13, 303 <308>;
17, 108 <111>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Dezember 2014 - 2 BvR 1549/07 -, juris, Rn. 21). Gleiches gilt, wenn es offenkundig einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht auswertet. Um eine Kontrolle am
Maßstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu ermöglichen, hat es die Gründe für seine
Entscheidung über die Vorlagepflicht anzugeben (BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 21).

 b) Danach hat das Oberlandesgericht vorliegend seine Vorlagepflicht offensichtlich      57
unhaltbar gehandhabt, weil es sich hinsichtlich des materiellen Unionsrechts nicht
hinreichend kundig gemacht hat.

  Dies gilt zunächst für den Umgang des Oberlandesgerichts mit der Frage, ob die         58
Beklagte als öffentliches Unternehmen unmittelbar an die Grundfreiheiten gebunden
ist. Angesichts der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur
Bindungswirkung des Diskriminierungsverbots und der Grundfreiheiten für vom Staat
beherrschte Unternehmen (vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 1974, Sacchi, 155/73, Slg.
1974, S. 411 <430>; Urteil vom 6. Juli 1982, Transparenzrichtlinie, 188/80 bis 190/
80, Slg. 1982, S. 2545 <2575, 2579>; Urteil vom 18. Juni 1991, ERT, C-260/89, Slg.
1991, S. I-2951 <I-2957, I-2959 f.>; Angonese, a.a.O., Rn. 30 ff.) und mit Blick auf
Art. 106 AEUV (Art. 86 EGV; vgl. Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht
der Europäischen Union, Bd. 2, Art. 106 AEUV Rn. 8 <Jan. 2016>) liegt die Annahme
einer unmittelbaren Bindung der Beklagten an die in Rede stehenden Vorgaben des
Unionsrechts nahe.

  Dies gilt ferner für die Frage, ob die Preisgestaltung der Beklagten gegen Art. 56     59
AEUV (Art. 49 EGV) verstoße. Zu Entgeltsystemen für die Nutzung kultureller Einrichtungen, die Gemeindeeinwohner bevorzugen, hat der Gerichtshof der Europäischen Union festgestellt, dass wirtschaftliche Ziele die darin liegende Beschränkung
der Grundfreiheiten nicht rechtfertigen könnten und dass auch steuerrechtliche Gründe nur dann anzuerkennen seien, wenn ein spezifischer Zusammenhang zwischen
der Besteuerung und den Tarifvorteilen bestehe (EuGH, Dogenpalast, a.a.O.,
Rn. 22 ff.).

                                         IV.
 Die Urteile des Amtsgerichts und des Oberlandesgerichts sind aufzuheben. Die Sache ist an das Amtsgericht Laufen zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen


                                         13/15

(§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

 Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen Auslagen beruht auf § 34a   61
Abs. 2 BVerfGG.

               Huber                Müller             Maidowski




                                     14/15

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
19. Juli 2016 - 2 BvR 470/08

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Juli 2016 - 2 BvR 470/08 - Rn. (1 - 61), http://www.bverfg.de/e/
                rk20160719_2bvr047008.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2016:rk20160719.2bvr047008




                                     15/15

Das Urteil des Amtsgerichts Laufen vom 6. Februar 2007  - 2 C 0116/06 - und das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 16. Januar 2008 - 3 U 1990/07 - verletzen den Beschwerdeführer in seinen verfassungsmäßigen Rechten aus Artikel 3 Absatz 1 und Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die Urteile werden aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht Laufen zurückverwiesen. Der Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 25. Februar 2008 - 3 U 1990/07 - ist gegenstandslos.|Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.
am 19. Juli 2016 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Juli 2016
- 2 BvR 470/08 -, Rn. 1-61,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20160719_2bvr047008
Pressemitteilung - Nr. 58/2016 vom 23. August 2016