Bundesverfassungsgericht
- 2 BVR 1646/98 -
- 2 BVR 2257/98 -

                               In den Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerden
  1. a) der Stadt C...,
     b) der Stadt E...,
     c) der Stadt G...,
     d) der Landeshauptstadt K...,
     e) der Stadt L...,
     f) der Landeshauptstadt M...,
     g) der Stadt N...,
     h) der Stadt S...,
     i) der Stadt W...,
     j) der Stadt W...

gegen §§ 3 Abs. 1 Satz 1 mit Abs. 2, 7 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, 13 Abs. 1 Satz 1
      und 14 des Art. 1, Art. 2 und § 3 Abs. 1 und 3 des Art. 4 des Gesetzes zur
      Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl I S.
      730)

hier:   Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung

- 2 BVR 1646/98 -,

  2. a) der Stadt D...,
     b) der Stadt N...,
     c) der Landeshauptstadt S...

gegen §§ 3 Abs. 1 Satz 1 mit Abs. 2, 7 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, 13 Abs. 1 Satz 1
      und 14 des Art. 1, Art. 2 und § 3 Abs. 1 und 3 des Art. 4 des Gesetzes zur
      Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl I S.
      730)

hier:   Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung

- 2 BVR 2257/98 -

- Bevollmächtigte der Beschwerdeführer zu 1. und 2.:
Rechtsanwälte Dr. Peter Becker und Kollegen, Wilhelm-Roser-Straße 25, Marburg -
hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch die
                                 Richter Sommer,
                                 Broß


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                                  und die Richterin Osterloh

gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 9. September 1999 einstimmig beschlossen:

Die Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung werden abgelehnt.

                                      Gründe:
 Die beschwerdeführenden Kommunen wenden sich mit ihren Verfassungsbeschwerden gemäß § 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVerfGG gegen das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl I S. 730). Sie erblicken in einzelnen Vorschriften des Gesetzes eine Verletzung des Rechts auf
Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG.

                                         I.
 1. Bis zum Inkrafttreten des durch die Kommunalverfassungsbeschwerden zur              2
Überprüfung gestellten Gesetzes galt das Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz) vom 13. Dezember 1935 (RGBl I S. 1451).

 Mit der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts will der Gesetzgeber u.a. den als     3
im internationalen Vergleich für zu hoch erachteten Strompreisen in Deutschland
durch eine Liberalisierung und Deregulierung der nationalen Strommärkte begegnen;
das Gesetz soll zugleich der Umsetzung der Binnenmarkt-Richtlinie Strom der Europäischen Union (Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt, ABl EG 1997 Nr. L 27, S. 20) dienen.

 War die Elektrizitätsversorgung bislang vor allem durch geschlossene Versorgungsgebiete in der Folge von Demarkationsverträgen zwischen den Versorgungsunternehmen sowie durch ausschließliche Wegerechte in Konzessionsverträgen zwischen
Versorgungsunternehmen und Kommunen geprägt, soll vor allem durch eine Beseitigung der geschlossenen Versorgungsgebiete die angestrebte Liberalisierung und
Deregulierung sowie eine Stärkung des brancheninternen Wettbewerbs erreicht werden. Das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts strebt dieses Ziel
u.a. durch eine Erleichterung des Zugangs zum Elektrizitätsversorgungsnetz für
Elektrizitätsversorgungsunternehmen (Artikel 1 §§ 5 ff.), durch die Möglichkeit der
Einrichtung von Direktleitungen zur Belieferung von Energieabnehmern (Artikel 1
§ 13) sowie durch die Abschaffung der bisherigen kartellrechtlichen Freistellung von
Demarkations- und Konzessionsverträgen (Artikel 2) an. In Artikel 4 § 3 sieht das Gesetz vor, daß die Notwendigkeit einer ausreichend hohen Verstromung von Braunkohle aus den neuen Bundesländern bei Netzzugangsbegehren, sei es im Wege der
Durchleitung oder durch die Verlegung von Direktleitungen, besonders zu berücksichtigen ist.




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 Das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts ist gemäß seinem Art. 5       5
Abs. 1 am 29. April 1998 in Kraft getreten.

  2. Die Beschwerdeführerinnen fühlen sich durch einzelne Vorschriften des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts in ihrem Recht auf kommunale
Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG verletzt. Die kommunale Energieversorgung
gehöre wegen ihrer historischen Entwicklung, ihrer Bedeutung für das wirtschaftliche
und soziale Wohl der Einwohner sowie ihres spezifischen Bezugs zum kommunalen
Wegeeigentum, zur kleinräumigen Siedlungsstruktur und zur Bauleitplanung als in
der örtlichen Gemeinschaft wurzelnde Angelegenheit der Daseinsvorsorge zu den
verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltungsangelegenheiten der Kommunen. Die vom Gesetz bewirkte Marktöffnung führe dazu, daß die Kommunen die Aufgabe der örtlichen Energieversorgung nicht mehr wirksam wahrnehmen könnten.
Das bisherige Konzessionsabgabenaufkommen sei durch den Wegfall der Ausschließlichkeit der mittels Konzessionsvertrags eingeräumten Wegenutzung gefährdet. Die kommunalen Energieversorgungsunternehmen seien dem durch das Gesetz
ausgelösten hemmungslosen Wettbewerb nicht gewachsen. Insbesondere die wirtschaftlich wichtigen Sondervertrags-(Industrie-)Kunden wechselten in der Folge des
durch die gesetzliche Neuregelung ausgelösten aggressiven Preiswettbewerbs ihr
Energieversorgungsunternehmen. Dadurch sinke der Wert der kommunalen Energieversorgungsunternehmen; diese würden Objekte von Übernahmen oder Kooperationen. Das Sinken der Erlöse gefährde die Finanzierung öffentlicher Aufgaben, die
bislang durch die Erträge im Energiegeschäft im Wege des Querverbunds geleistet
worden sei. Wegen der sinkenden Strompreise komme es zu einer Gefährdung der
besonders umwelt- und ressourcenschonenden Energieerzeugung durch Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen. Zwei der Beschwerdeführerinnen, Städte in den neuen
Bundesländern, sehen sich durch die Braunkohleschutzklausel in Artikel 4 § 3 Abs. 1
des Gesetzes am preisgünstigen Bezug von Strom gehindert.

 Die Beschwerdeführerinnen haben in der Hauptsache zuletzt beantragt, wie folgt zu     7
erkennen:

Die §§ 3 Abs. 1 Satz 1 mit Abs. 2, 7 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3, 13 Abs. 1 Satz 1 und    8
14 des Artikels 1, Artikel 2 und § 3 Abs. 1 und 3 des Artikels 4 des Gesetzes zur
Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (BGBl I S. 730) verstoßen gegen die kommunale Selbstverwaltungsgarantie im Sinne des Artikels 28
Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes im Zusammenwirken mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts in Artikel 3 Abs. 2 EGV. Ferner verstößt
das Gesetz gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, soweit
eine Übergangsregelung zugunsten der Gemeinden fehlt. Das Gesetz ist auch im
übrigen nichtig.

  3. a) Zugleich mit den Verfassungsbeschwerden haben die Beschwerdeführerinnen        9
Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG gestellt. Sie befürchten, daß ohne den Erlaß einer einstweiligen Anordnung vollendete Tatsachen



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geschaffen würden; die Ordnung der kommunalen Energieversorgung in Deutschland werde irreparabel umgestaltet. Der durch die gesetzliche Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts initiierte hemmungslose Preiswettbewerb wirke zu Lasten der
kommunalen Eigenversorgungen und zu Lasten der kommunalen Energieversorgung im Falle einer Fremdversorgung. Wettbewerber könnten aufgrund technischer
Gegebenheiten Stromkunden im jeweiligen Gemeindegebiet mit geringem Aufwand
erreichen. Die Verbändevereinbarung über die Durchleitungsentgelte beim verhandelten Netzzugang und die Schutzklausel für regenerative Energiequellen und für die
Kraft-Wärme-Kopplung (Art. 1 § 6 Abs. 3 des Gesetzes) seien unpraktikabel und wenig wirksam. Aufgrund der Abwanderung zahlreicher Kunden infolge des Preiswettbewerbs ("Rosinenpicken") werde die allgemeine Versorgung zusammenbrechen.
Wegen der rechtlichen Unsicherheiten bezüglich bisheriger Energiebezugsverträge
und wegen befürchteter Repressionen seitens vorgelagerter Energieversorgungsunternehmen komme es zu Kooperationen und Fusionen der kommunalen Energieversorgungsunternehmen, die diese zu bloßen "Verteilerknechten" der großen Energieversorger degradierten.

 b) Die Beschwerdeführerinnen haben zuletzt beantragt,                                  10

im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 32 BVerfGG die Anwendung von                11
Artikel 1 § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2, Artikel 2, soweit mit der Streichung des § 103
GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (BGBl I S. 235)
auch das Recht zur ausschließlichen Versorgung von Tarifkunden gemäß § 103
Abs. 1 Nr. 1 GWB beseitigt wurde, sowie von Artikel 4 § 3 bis zum 10. August 2000
auszusetzen.

  Da der Wettbewerb den Bereich der Sondervertragskunden schon in vollem Umfang erreicht habe und ein stornierendes Eingreifen insoweit allenfalls noch theoretisch vorstellbar sei, würden die Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung inhaltlich beschränkt. Den Bereich der Tarifkunden habe der Wettbewerb im
wesentlichen noch nicht erreicht, so daß mit einer Suspendierung von Artikel 2 des
Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts insoweit die alten kartellrechtlichen Freistellungsklauseln wieder aufleben und das Monopol zurückkehren
würden. Die Frist orientiere sich an der europarechtlichen Verpflichtung Deutschlands zur Umsetzung der Gas-Richtlinie der Europäischen Union.

 4. Die Bundesregierung hat sich zu den Verfassungsbeschwerden und den Anträgen auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung geäußert.

                                         II.
 Die Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung bleiben ohne Erfolg.               14

 1. a) Da eine Entscheidung des Senats über die Annahme der Verfassungsbeschwerden bislang nicht ergangen ist, ist die Kammer für alle die Verfassungsbeschwerden betreffenden Entscheidungen zuständig (§ 93d Abs. 2 Satz 1 BVerfGG).
Dies gilt auch - mit der Einschränkung des § 93d Abs. 2 Satz 2 BVerfGG - für Verfah-


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ren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung.

  b) Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand            16
durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies u.a. zur Abwehr schwerer
Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend
geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es
sei denn, die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig oder offensichtlich unbegründet.
Bei offenem Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache muß das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht
erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen
abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre. Dabei ist ein besonders strenger Maßstab anzulegen, wenn eine gesetzliche Regelung außer Vollzug gesetzt werden soll (BVerfGE 82, 310 <313>; 96, 120 <128 f.>; stRspr).

 2. a) Die Verfassungsbeschwerden sind weder unzulässig noch offensichtlich unbegründet.

 b) Den Darlegungen der Beschwerdeführerinnen über die Nachteile, die sie für den        18
Fall des Nichtergehens einer einstweiligen Anordnung befürchten, fehlt es an einer
hinlänglichen, auf den jeweiligen Einzelfall bezogenen Konkretisierung. Sie sind deshalb nicht geeignet, den Erlaß der hier beantragten einstweiligen Anordnungen nach
dem oben dargelegten Maßstab zu rechtfertigen.

  aa) Nachdem die Beschwerdeführerinnen ihre Anträge auf Erlaß einer einstweiligen       19
Anordnung beschränkt haben, sind ohnehin grundsätzlich nur solche Nachteile berücksichtigungsfähig, die bis 10. August 2000 aus der Anwendung von Artikel 1 § 13
Abs. 1 Satz 1 (Ermöglichung des Baus von Direktleitungen durch Verpflichtung der
Gemeinden zur diskriminierungsfreien Zurverfügungstellung der öffentlichen Verkehrswege durch Vertrag), Artikel 2 (auf den Bereich der Tarifkunden beschränkte
Aufhebung der kartellrechtlichen Freistellung vom Kartellverbot) und Artikel 4 § 3
(Berücksichtigung der besonderen Schutzwürdigkeit der Braunkohleverstromung in
den neuen Bundesländern bei energie- und kartellrechtlichen Entscheidungen über
den Netzzugang) des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts erwachsen würden. Insoweit - wie aber auch im übrigen - haben sich die Beschwerdeführerinnen jedoch im wesentlichen darauf beschränkt, mit allgemeinen Ausführungen ihre Befürchtungen über die Auswirkungen des Gesetzes zur Neuregelung des
Energiewirtschaftsrechts im kommunalen Bereich vorzutragen, ohne dabei konkret
ihre jeweils individuelle Betroffenheit und die energieversorgungsrechtliche Situation
im jeweiligen Gemeindegebiet im Einzelfall darzulegen. Der Sachvortrag enthält - bezogen auf die jeweils individuelle energiewirtschaftliche Situation der einzelnen Beschwerdeführerinnen - keine konkreten, durch Tatsachen belegte Anknüpfungspunkte für konkrete Gefährdungen. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, daß
durch das hier zur Überprüfung gestellte Gesetz die bisher im Zuge der Daseinsvor-



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sorge wahrgenommene Aufgabe der örtlichen Energieversorgung und die damit
jeweils verfolgte energiepolitische, energiewirtschaftliche, volkswirtschaftliche, betriebswirtschaftliche, haushaltsrechtliche, ökologische und stadtentwicklungspolitische Konzeption vereitelt werde. Wiederholt tragen die Beschwerdeführerinnen insoweit vor, daß die bisherigen Konzessionsverträge mit Ausschließlichkeitswirkung
der "Feinsteuerung" der örtlichen Energieversorgungskonzeption gedient hätten. Für
keine der Beschwerdeführerinnen wird jedoch beispielsweise konkret dargelegt, wie
sich ihre jeweils eigene örtliche Energieversorgungskonzeption darstellt, in welcher
Organisationsform ihre gemeindeeigenen Energieversorgungsunternehmen geführt
werden, welchen rechtlichen und vertraglichen Bindungen sie unterworfen sind, welche konkreten Abmachungen in bestehenden Konzessionsverträgen der "Feinsteuerung" der örtlichen Energieversorgungskonzeption dienen und wie sich die Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts hierauf jeweils auswirkt.

  bb) Anderes ergibt sich auch nicht aus der dem Bundesverfassungsgericht mit            20
Schriftsatz vom 28. April 1999 vorgelegten, bloß tabellarischen und unkommentierten
Auswertung einer Umfrage unter den Beschwerdeführerinnen. Die darin aufgelisteten Ergebnisse deuten nicht nur auf teilweise unterschiedliche bzw. widersprüchliche
Erfahrungen der einzelnen Beschwerdeführerinnen hin. Sie sind auch allgemein gehalten, weisen in den mitgeteilten Prozentsätzen der Sondervertragskundenverluste
und Minderung von Konzessionsabgabenabführung teilweise nicht nachvollziehbare
Bandbreiten auf und sind damit in jeder Hinsicht unterschiedlichen Auslegungen ohne weiteres zugänglich. Der Tabelle lassen sich insbesondere keine Hinweise darauf
entnehmen, daß es sich bei den mitgeteilten Veränderungen oder auch bloßen - zudem häufig nicht näher quantifizierten - Einschätzungen der Beschwerdeführerinnen
jeweils um unmittelbare und notwendige Folgen der Energierechtsreform handelt. So
wird beispielsweise für die Beschwerdeführerin zu 1. g) im Verfahren 2 BvR 1646/98
eine Minderung des Konzessionsabgabeaufkommens um 10 bis 50 Prozent (schon
diese rechnerische Bandbreite ist - ohne weitere Erläuterung - nicht nachvollziehbar)
mitgeteilt. Deren gemeindeeigenes Unternehmen erzeugt angabegemäß zu hundert
Prozent selbst die gelieferte Energie und beklagt keine Verluste von Sondervertragsund Tarifkunden. Im Sondervertragskundenbereich wird die Erlösminderung mit nur 3
Prozent beziffert und insgesamt eine Gewinnminderung um 10 Prozent beklagt. Es
läßt sich der Tabelle aber nicht entnehmen, worauf diese Minderung beruht. Bei dieser Sachlage läßt sich allenfalls darüber spekulieren, worauf die geltend gemachten
Einbrüche beim Konzessionsabgabenaufkommen zurückzuführen sind; in Betracht
kämen beispielsweise Absatzrückgang oder auch Nachlässe der Beschwerdeführerin selbst gegenüber ihrem gemeindeeigenen Energieversorgungsunternehmen bei
einem neu ausgehandelten Konzessionsvertrag.

 cc) Konkrete schwere Nachteile für die jeweilige einzelne Beschwerdeführerin            21
durch den Vollzug der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts verstehen sich
nicht von selbst; eine individualisierte Darlegung konkreter Nachteile als Folge der
gesetzlichen Neuregelung ist insbesondere nicht wegen deren Offensichtlichkeit ent-



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behrlich. So liegt es insbesondere nicht auf der Hand, daß und warum es trotz der
Weitergeltung der bisherigen Konzessionsverträge (Artikel 4 § 1 des Gesetzes) und
trotz der unberührt bleibenden kommunal- und/oder gesellschaftsrechtlichen Beherrschung der kommunalen Energieversorgungsunternehmen durch die jeweilige Beschwerdeführerin zu den befürchteten Nachteilen kommen sollte.

  Die Darlegungen der Beschwerdeführerinnen gründen sich zudem im wesentlichen         22
auf bislang unbestätigte Prognosen über erwartete Schwierigkeiten beim Gesetzesvollzug; insbesondere wird die Wirksamkeit von Schutz- und Abwägungsklauseln bei
zukünftigen energie- und kartellrechtlichen Entscheidungen der hierzu berufenen Behörden und Gerichte pauschal in Zweifel gezogen. Derartige mögliche Vollzugsdefizite führen jedoch dann nicht zu den befürchteten Nachteilen, wenn und soweit sie sich
durch eine am Gesetzeszweck orientierte gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung und Anwendung ausschließen lassen. Dies gilt beispielsweise auch für die -
ebenfalls nur pauschal vorgetragene - Gefährdung von kommunaleigenen Stromerzeugungsanlagen in der Technik der Kraft-Wärme-Kopplung. Schon der Wortlaut der
Schutzklausel für u.a. Anlagen in Kraft-Wärme-Kopplung in Artikel 1 § 6 Abs. 3 des
Gesetzes läßt erkennen, daß der Gesetzgeber entsprechende Anlagen für besonders schützenswert erachtet. Dies gilt allerdings nicht in jedem Fall, sondern nur
dann, wenn sie technisch-wirtschaftlich sinnvoll sind. Hierzu haben die Beschwerdeführerinnen keine konkreten und auf ihren jeweiligen Einzelfall bezogenen Ausführungen gemacht. Mangels substantiierten Vortrags läßt sich jedenfalls nicht ausschließen, daß es sich bei den Anlagen, die die Beschwerdeführerinnen für gefährdet
erachten, um solche handelt, die bereits wirtschaftlich abgeschrieben, technisch
überaltert oder auch von vornherein unwirtschaftlich dimensioniert sind. Würde die
Unmöglichkeit des wirtschaftlichen Weiterbetriebs solcher Anlagen aber nur "bei Gelegenheit" des Angriffs auf das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts
geltend gemacht, so fehlte es von vornherein an einer für die Annahme eines schweren Nachteils im Sinne des § 32 Abs. 1 BVerfGG erforderlichen kausalen Verknüpfung zwischen der gesetzlichen Neuregelung und der behaupteten Gefährdung.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                  23


               Sommer                 Broß                Osterloh




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
9. September 1999 -

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. September 1999 - - Rn. (1 - 23), http://www.bverfg.de/e/
                rk19990909_2bvr164698.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:1999:rk19990909.2bvr164698




                                     8/8

gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit
      § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
      vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) 
      am 9. September 1999 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. September 1999
-  -, Rn. 1-23,
                    https://www.bverfg.de/e/rk19990909_2bvr164698
Pressemitteilung - Nr. 98/1999 vom 17. September 1999