BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 152/04 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn K...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Bernhard Herrmann und Koll.,
                   Konrad-Adenauer-Straße 27, 65232 Taunusstein -
gegen a) den Beschluss des Landgerichts Wiesbaden vom 9. Dezember 2003 - 16
         Qs 93/03 B -,

      b) den Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 3. November 2003 - 78
         Ls 3362 Js 16661/02 -

und    Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 den Vizepräsidenten Hassemer,
                                 die Richterin Osterloh
                                 und den Richter Mellinghoff

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 28. Januar 2004 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

                                     Gründe:
 Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen (§ 93a             1
Abs. 2 BVerfGG), weil sie gegenwärtig keine Aussicht auf Erfolg hat. Der Beschwerdeführer hat den Rechtsweg nicht erschöpft (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG), weil über
seine als Antrag nach § 33a StPO auszulegende Gegenvorstellung noch nicht entschieden ist.

  Will ein Beschwerdeführer mit der Verfassungsbeschwerde rügen, ihm sei bei Erlass eines Beschlusses im Strafverfahren rechtliches Gehör nicht gewährt worden,
fordert das Gebot der Rechtswegerschöpfung, dass er zuvor von der durch § 33a
StPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, sich durch einen entsprechenden Antrag nachträglich Gehör vor Gericht zu verschaffen (vgl. BVerfGE 33, 192
<194>; 42, 172 <174>; 42, 243 <245 ff.>; 42, 252 <255>). Dabei ist § 33a StPO so
auszulegen und anzuwenden, dass er jeden Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG im
Beschlussverfahren erfasst (vgl. BVerfGE 42, 243 <250>).


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 Ein solcher Verstoß kommt hier in Betracht. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde nicht nur Einwände gegen die Höhe des dinglichen Arrestes zur Sicherung
des Verfalls erhoben. Er hat auch gerügt, dass durch die Sperrung des einzigen
Bankkontos des Unternehmens außerordentlich schwer in betriebliche Abläufe eingegriffen werde, dessen Existenz auf dem Spiel stehe. Das Landgericht hat in seiner
Beschwerdebegründung nur auf das in § 73 StGB normierte Bruttoprinzip verwiesen,
ohne auf die in der Sache gerügte Härtefallvorschrift des § 73c StGB einzugehen.
Das wäre geboten gewesen, weil der Beschwerdeführer substantiiert vorgetragen
hat, dass der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in seinem Vermögen nicht
mehr vorhanden war (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). In diesem Fall kann die Anordnung
unterbleiben. Sie muss unterbleiben, soweit der Verfall für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB).

 Der Vortrag des Beschwerdeführers hätte zudem zu der Prüfung Anlass gegeben,               4
ob neben dem Umfang des Verfallanspruchs dessen gesetzliche Voraussetzungen
vorlagen. Der Beschwerdeführer ist des Einschleusens von Ausländern nach § 92a
Abs. 1 und 2 Ziffer 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Ziffer 1 AuslG angeklagt. Dem Verfall sollen
die gesamten Umsatzerlöse des Beschwerdeführers unterliegen, die er in der Zeit
der Beschäftigung der Ausländerinnen erzielt habe. Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB
unterliegt dem Verfall, was der Beteiligte für die rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt
hat. Das vom Beteiligten durch die "Vermarktung" seiner Tat Erlangte unterliegt
ebenso wie ein mittelbarer Gewinn nicht dem Verfall (vgl. BGH, NStZ 1996, S. 332;
Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 73 Rn. 9). Das Landgericht hätte daher prüfen müssen, ob im vorliegenden Fall noch eine derart enge Verbindung zwischen dem Einschleusen von Ausländern und den Umsatzerlösen aus der unternehmerischen Tätigkeit des Beschwerdeführers besteht, dass deren Verfall in Betracht
kommt. Im weiteren Fortgang des Verfahrens wird auch zu erörtern sein, ob die Beschäftigung der Ausländerinnen ohne Arbeitserlaubnis für sich allein eine strafbare
Handlung nach dem Ausländergesetz darstellt (vgl. OLG Zweibrücken, MDR 1992,
S. 894).

 Fraglich ist zudem, ob die gesamten Umsatzerlöse für verfallen erklärt werden              5
könnten. Nach dem Bruttoprinzip der §§ 73, 73a StGB unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall (vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 73
Rn. 17). Ausreichend ist, dass die Vermögenswerte zu irgendeinem Zeitpunkt, wenn
auch nur für einen kurzen Zeitraum, zugeflossen sind. Etwaige Aufwendungen oder
Gegenleistungen sind ebenso wenig in Abzug zu bringen wie spätere Wertminderungen des Erlangten. Allerdings bezieht sich das Bruttoprinzip auf einen rechtswidrig
erlangten Vermögensvorteil. Die Umsatzerlöse stammen aber nicht aus der vorgeworfenen Schleusertätigkeit des Beschwerdeführers, sondern aus seiner unternehmerischen Betätigung durch den Verkauf von Textilien, die nicht strafbar ist. Insoweit
hätte sich das Landgericht nicht mit einem pauschalen Hinweis auf das Bruttoprinzip
begnügen dürfen. Wird ein Beschuldigter sowohl legal als auch unter Verstoß gegen
die Strafgesetze im Rahmen seines Unternehmens tätig, kann es im Einzelfall



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schwierig sein, die bemakelten von den unbemakelten Erlösen aus der unternehmerischen Tätigkeit abzugrenzen. Es ist Aufgabe der Fachgerichte, in diesen Fällen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 73c StGB) zu prüfen und zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der Beschuldigte etwas für die
Tat oder aus ihr erlangt hat.

 Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG).           6

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                  7

              Hassemer               Osterloh             Mellinghoff




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
28. Januar 2004 - 2 BvR 152/04

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Januar 2004 - 2 BvR 152/04 - Rn. (1 - 7), http://www.bverfg.de/e/
                rk20040128_2bvr015204.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2004:rk20040128.2bvr015204




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gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom
      11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am
      28. Januar 2004 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 28. Januar 2004
- 2 BvR 152/04 -, Rn. 1-7,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20040128_2bvr015204