BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVL 13/07 -

                                In dem Verfahren
                      zur verfassungsrechtlichen Prüfung,
ob § 393 Abs. 2 Satz 2 Abgabenordnung (AO) mit dem Grundgesetz vereinbar ist

- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Landgerichts Göttingen vom 11. Dezember 2007 - 8 KLs 1/07 -

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richter Broß,
                                 Di Fabio
                                 und Landau

gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 27. April 2010 einstimmig beschlossen:

Die Vorlage ist unzulässig.

                                     Gründe:

                                        A.
 Die Vorlage wirft die Frage auf, ob § 393 Abs. 2 Satz 2 der Abgabenordnung (AO)       1
mit dem Grundgesetz, namentlich mit der durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1
Abs. 1 GG verbürgten Freiheit von Selbstbelastungszwang vereinbar ist.

                                         I.
 Der Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten (nemo tenetur se ipsum accusare), gehört zu den anerkannten Prinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens (vgl. BVerfGE 38, 105 <113>; 55, 144 <150>; 56, 37
<43>; BGHSt 14, 358 <364 f.>; 38, 214 <220> mit weiteren Nachweisen). Dem Beschuldigten steht es danach frei, sich zum Tatvorwurf zu äußern oder von seinem
Schweigerecht Gebrauch zu machen. Auch im Übrigen darf der Beschuldigte nicht
gezwungen werden, aktiv an der Aufklärung des Sachverhaltes mitzuwirken (vgl.
BGHSt 34, 39 <45 f.>; 42, 139 <152>).

  Die Situation des Steuerpflichtigen im Besteuerungsverfahren unterscheidet sich      3
maßgeblich von derjenigen eines Beschuldigten im Strafverfahren. Den Steuerpflichtigen treffen im Besteuerungsverfahren umfangreiche Auskunfts- und Mitwirkungspflichten. Er hat alle für die Besteuerung erheblichen Tatsachen vollständig und
wahrheitsgemäß offen zu legen (vgl. etwa §§ 90, 93, 200 AO). Die Erfüllung dieser
steuerrechtlichen Pflichten kann mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden (vgl.
§§ 328 ff. AO). Ihre Verletzung ist unter den weiteren Voraussetzungen des § 370
AO strafbewehrt.


                                        1/12

 In Widerspruch geraten die strafverfahrensrechtliche Selbstbelastungsfreiheit und         4
die steuerrechtlichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten dort, wo der Steuerpflichtige bei ordnungsgemäßer Erfüllung seiner steuerrechtlichen Pflichten Informationen
preisgeben muss, die Anhaltspunkte für von ihm begangene Straftaten bieten (vgl.
§ 40 AO). Der Steuerpflichtige gerät in eine Zwangslage, entweder seine Pflichten
aus dem Besteuerungsverfahren verletzen oder sich einer Straftat bezichtigen zu
müssen.

 Vor der hiermit verbundenen Verfolgungsgefahr wird der Steuerpflichtige im Hinblick auf außersteuerliche Straftaten zunächst durch das Steuergeheimnis geschützt.
Das Steuergeheimnis verbietet es den Finanzbehörden grundsätzlich, im Besteuerungsverfahren bekannt gewordene Tatsachen und Beweismittel an die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten (vgl. § 30 Abs. 2 AO).

 Der durch das Steuergeheimnis bewirkte Schutz ist indes lückenhaft. So dürfen gemäß § 30 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b AO Kenntnisse aus dem Besteuerungsverfahren zur Durchführung eines Steuerstrafverfahrens weitergegeben werden. Im Rahmen eines Steuerstrafverfahrens ist es indes häufig unvermeidbar, dass
der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht aus den Steuerakten auch Hinweise auf außersteuerliche Straftaten des Steuerpflichtigen bekannt werden. Diese Hinweise können die Strafverfolgungsbehörden zur Verfolgung der außersteuerlichen Straftaten
verwenden, ohne dass hierin eine Verletzung des Steuergeheimnisses liegt (vgl. hierzu Rolletschke, in: ders./Kemper, Steuerverfehlungen, § 393 AO Rn. 71 ff.; Reiß, Besteuerungsverfahren und Strafverfahren, 1987, S. 136; Seipl, in: Beermann/Gosch,
AO/FGO, Bd. 3, § 393 AO Rn. 15; Jäger, in: Klein, AO, 10. Aufl. 2009, § 393 AO Rn.
45 sowie den Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks 7/4292, S. 6).

 § 393 Abs. 2 AO ergänzt das Steuergeheimnis daher um ein begrenztes strafrechtliches Verwertungsverbot (vgl. BVerfGE 56, 37 <47>; BGHSt 50, 299 <317>). Die Vorschrift lautet wie folgt:

                                        § 393                                              8

          Verhältnis des Strafverfahrens zum Besteuerungsverfahren                         9

(1) …                                                                                     10

(2) 1Soweit der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht in einem Strafverfahren aus           11
den Steuerakten Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die der Steuerpflichtige der Finanzbehörde vor Einleitung des Strafverfahrens oder in Unkenntnis
der Einleitung des Strafverfahrens in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten offenbart
hat, dürfen diese Kenntnisse gegen ihn nicht für die Verfolgung einer Tat verwendet
werden, die keine Steuerstraftat ist. 2Dies gilt nicht für Straftaten, an deren Verfolgung ein zwingendes öffentliches Interesse (§ 30 Abs. 4 Nr. 5) besteht.

 § 393 Abs. 2 Satz 1 AO bestimmt also, dass Tatsachen und Beweismittel, die der           12
Steuerpflichtige der Finanzbehörde in Erfüllung seiner steuerrechtlichen Pflichten of-



                                          2/12

fenbart hat, unter bestimmten weiteren Voraussetzungen nicht zur Verfolgung von
Allgemeindelikten verwendet werden dürfen. § 393 Abs. 2 Satz 2 AO durchbricht dieses Verwendungsverbot für den Fall, dass an der Verfolgung der allgemeinen Straftat ein „zwingendes öffentliches Interesse“ besteht. Zur Konkretisierung des Begriffs
des „zwingenden öffentlichen Interesses“ verweist § 393 Abs. 2 Satz 2 AO auf die
Vorschrift des § 30 Abs. 4 Nr. 5 AO, die wie folgt lautet:

                                          § 30                                             13

                                  Steuergeheimnis                                          14

…                                                                                          15

(4) Die Offenbarung der nach Absatz 2 erlangten Kenntnisse ist zulässig, soweit            16

…                                                                                          17

5. für sie ein zwingendes öffentliches Interesse besteht; ein zwingendes öffentliches      18
Interesse ist namentlich gegeben, wenn

a) Verbrechen und vorsätzliche schwere Vergehen gegen Leib und Leben oder gegen den Staat und seine Einrichtungen verfolgt werden oder verfolgt werden sollen,

b) Wirtschaftsstraftaten verfolgt werden oder verfolgt werden sollen, die nach ihrer       20
Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens
geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen
der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern, oder

c) die Offenbarung erforderlich ist zur Richtigstellung in der Öffentlichkeit verbreiteter unwahrer Tatsachen, die geeignet sind, das Vertrauen in die Verwaltung erheblich zu erschüttern; die Entscheidung trifft die zuständige oberste Finanzbehörde im
Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen; vor der Richtigstellung
soll der Steuerpflichtige gehört werden.

...

                                           II.
 Im Ausgangsverfahren sind die Angeschuldigten H. und F. H. wegen Vorenthaltens            22
und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und wegen Betrugs (§§ 266a, 263 StGB) angeklagt. Dem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

  Im Jahr 1973 schloss der Vater der Angeschuldigten mit der koreanischen „I. Organization“ einen Vertrag, demzufolge die von ihm gegründete „I. Generalagentur H.“
für die I. Organization Korea den Einsatz von Spezialisten für die Geschlechtsbestimmung von Eintagsküken in Brütereien in der Bundesrepublik Deutschland und anderen europäischen Staaten organisieren sollte. Im Jahr 1999 gab der Vater der Angeschuldigten sein Unternehmen auf und übertrug den gesamten Kundenstamm an die


                                           3/12

von den Angeschuldigten und deren Mutter kurz zuvor gegründete „I. H. GmbH“.

 Das von der I. H. GmbH betriebene Sortieren der Küken nach ihren Geschlechtern         24
erfolgte überwiegend durch südkoreanische und chinesische Staatsangehörige. Die
Formalitäten der Einreise dieser Kükensortierer nach Deutschland regelte die I. H.
GmbH ebenso wie alle Fragen betreffend den Aufenthalt und die Tätigkeit der Sortierer. Die Sortierer hielten sich häufig mehrere Monate bis Jahre in Europa auf und waren dabei nahezu ausnahmslos für die I. H. GmbH tätig.

 Die I. H. GmbH erhielt von Brütereien Aufträge zur Geschlechtsbestimmung von           25
Eintagsküken. Der Einsatz der Sortierer wurde entweder direkt von der I. H. GmbH
oder über zwischengeschaltete „Agenturen“ organisiert. Diese „Agenturen“ waren
von einzelnen Kükensortierern - den sogenannten Gruppenführern - gegründet worden. Auch im letzteren Fall blieb die I. H. GmbH für die kaufmännische Abwicklung
des Kükensortierens, alle aufenthaltsrechtlichen Angelegenheiten und den Kontakt
zu den Kunden zuständig. Ihre Entlohnung erhielten die Sortierer stets von der I. H.
GmbH, die dabei nach näherer Maßgabe einer Vereinbarung mit dem Finanzamt einen pauschalierten Lohnsteuerabzug vornahm. Beiträge zur Sozialversicherung wurden über den gesamten Zeitraum für die Sortierer nicht abgeführt.

  Die Kükensortierer waren verschiedenen Gruppen zugeordnet, die als Gesellschaften bürgerlichen Rechts organisiert waren und als deren Bevollmächtigte die Gruppenführer auftraten. In diesem Zusammenhang musste jeder Sortierer eine „Rechtsverbindliche Erklärung“ unterschreiben, wonach er als selbständiger Kükensortierer
im Rahmen eines Werkvertrages zwischen der jeweiligen Gruppe und der I. H.
GmbH tätig werden sollte, und sich verpflichtete, eine Kündigungsfrist von drei Monaten einzuhalten. In Rahmenwerkverträgen, die die I. H. GmbH mit den Sortierergruppen schloss, verpflichteten sich die Gruppen, ihre Leistungen - die Geschlechtsbestimmung bei Eintagsküken - mit einer bestimmten Genauigkeit zu erbringen, wobei
Fehlsortierungen den Werklohn mindern sollten. Die Vergütung für die Gruppen sollte
in einer gesonderten Vergütungstabelle ausschließlich der Mehrwertsteuer festgelegt
und anfallende Mehrwertsteuer in gesetzlicher Höhe gesondert gezahlt werden. Wie
sich später herausstellte, kamen weder die „rechtsverbindlichen Erklärungen“ der
Sortierer noch die Rahmenwerkverträge in der Praxis zur Anwendung.

  Im Mai und Juni 2004 überprüften die Zollbehörden die I. H. GmbH ohne Beanstandungen. Die Sortierer seien als Selbstständige anzusehen, weshalb keine Sozialabgaben geschuldet seien. Ab September 2004 führte das Finanzamt Northeim bei der
I. H. GmbH zunächst eine reguläre Betriebsprüfung betreffend die Körperschaft-, die
Gewerbe- und die Umsatzsteuer und später zudem eine Lohnsteueraußenprüfung
durch. Im Rahmen dieser Prüfungen erstellte die Betriebsprüferin eine Liste von Unterlagen, die sie benötigte, um sich ein Bild von den Unternehmensumständen zu
machen. Sie erhielt daraufhin von den Angeschuldigten einen Ordner, in dem die
Rahmenwerkverträge abgeheftet worden waren. In diesem Ordner befand sich eine
Aktennotiz, derzufolge diese Verträge in der Praxis nicht angewendet worden seien.



                                         4/12

Auf Nachfrage zu diesem Schriftstück erläuterte H. H. der Betriebsprüferin den Inhalt
der Anmerkung dahingehend, dass die Sortierer mithilfe der Rahmenwerkverträge an
die I. H. GmbH gebunden werden sollten und durch die Vereinbarung einer Kündigungsfrist ein plötzliches Abwandern der Sortierer verhindert werden sollte. Weiter
versah er die Anmerkung mit der Überschrift „Rahmenwerkverträge“ und unterzeichnete sie am 23. November 2004 mit seinem Namen.

  Weil sie sich von dort weitere Informationen für ihre Prüfung erhoffte, setzte die Betriebsprüferin sich mit den Zollbehörden in Verbindung. Am 10. Dezember 2004 kam
es zu einer Dienstbesprechung zwischen Finanzamt, Zoll und Steuerfahndung, in der
die Betriebsprüferin auf die Anmerkung des H. H. zu den Rahmenwerkverträgen vom
23. November 2004 hinwies und darauf aufmerksam machte, dass die I. Organization
Korea mittlerweile nicht mehr existierte und der noch vom Vater der Angeschuldigten
abgeschlossene Agenturvertrag von 1973 daher nicht mehr galt. Aufgrund dieser
neuen Erkenntnisse leitete der Zoll am 17. Dezember 2004 ein Ermittlungsverfahren
des Anfangsverdachts wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und wegen Betruges gegen die Angeschuldigten ein. Dieses Ermittlungsverfahren förderte umfangreiches weiteres Beweismaterial zu Tage und führte schließlich
zur Anklage der Angeschuldigten vor dem Landgericht Göttingen.

                                          III.
 1. Das Landgericht Göttingen hat das Strafverfahren gegen die Angeschuldigten vor         29
Eröffnung des Hauptverfahrens ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die
Frage zur Entscheidung vorgelegt,

 ob § 393 Abs. 2 Satz 2 AO mit dem Grundgesetz vereinbar ist.                              30

  2. Das Landgericht ist der Ansicht, die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 393         31
Abs. 2 Satz 2 AO sei für die Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens
erheblich. Nach Aktenlage bestehe ein hinreichender Tatverdacht gegen die Angeschuldigten, so dass das Hauptverfahren eröffnet werden müsse. § 393 Abs. 2 Satz 1
AO stehe einer Verwertung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach geltendem Recht nicht entgegen, da die Voraussetzungen des § 393 Abs. 2 Satz 2 AO vorlägen. Im Falle der Verfassungswidrigkeit des § 393 Abs. 2 Satz 2 AO seien hingegen sämtliche Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens gemäß § 393 Abs. 2 Satz 1 AO
unverwertbar. Denn die selbstbelastende Äußerung des H. H. in dem Vermerk vom
23. November 2004 sei ausschlaggebender Anlass für die Aufnahme der Ermittlungen gewesen, in deren Verlauf alle weiteren Ermittlungsergebnisse zu Tage gefördert
worden seien.

  3. Das Landgericht hält § 393 Abs. 2 Satz 2 AO für verfassungswidrig. Die durch          32
§ 393 Abs. 2 Satz 2 AO zugelassene Verwendung von selbstbelastenden Angaben
des Steuerpflichtigen zum Zwecke der Strafverfolgung verletze die verfassungsrechtliche Selbstbelastungsfreiheit und verstoße darüber hinaus gegen den allgemeinen
Gleichheitssatz. Außerdem liege in der Verwendung von im Besteuerungsverfahren


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offenbarten Tatsachen für Zwecke der Verfolgung von Allgemeinstraftaten eine verfassungswidrige Zweckänderung. Zudem verstoße § 393 Abs. 2 Satz 2 AO gegen
den Grundsatz der Normenklarheit. Eine verfassungskonforme Auslegung sei nicht
möglich.

                                        IV.
 Zu der Vorlage haben sich die Bundesregierung, der Generalbundesanwalt beim           33
Bundesgerichtshof, die Bundessteuerberaterkammer und die Bundesrechtsanwaltskammer geäußert. Der Präsident des Bundesgerichtshofs hat Stellungnahmen des 1.
und des 5. Strafsenats vorgelegt. Die Bundesregierung, der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs und der Generalbundesanwalt haben Bedenken gegen die Zulässigkeit der Vorlage geltend gemacht. Insbesondere sei die Entscheidungserheblichkeit
des § 393 Abs. 2 Satz 2 AO nicht hinreichend dargetan. In der Sache halten sie § 393
Abs. 2 Satz 2 AO jedenfalls bei entsprechender Auslegung für verfassungsrechtlich
unbedenklich. Nach Auffassung der Bundessteuerberaterkammer und der Bundesrechtsanwaltskammer ist § 393 Abs. 2 Satz 2 AO verfassungswidrig.

                                        B.
 Die Vorlage ist unzulässig.                                                           34

                                         I.
  Ein Gericht kann eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit gesetzlicher Vorschriften nach Art. 100 Abs. 1 GG nur einholen,
wenn es zuvor sowohl die Entscheidungserheblichkeit der Vorschriften als auch ihre
Verfassungsmäßigkeit sorgfältig geprüft hat (vgl. BVerfGE 86, 71 <76>). Das vorlegende Gericht muss hierzu darlegen, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit
der zur Prüfung gestellten Normen abhängt. Dabei sind an die Darlegung der Entscheidungserheblichkeit wegen der von Verfassungs wegen zu beachtenden Unterschiede zwischen konkreter und abstrakter Normenkontrolle strenge Anforderungen
zu stellen (vgl. BVerfGE 97, 49 <66 f.>). Ferner muss das Gericht seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Norm näher darlegen und deutlich machen,
mit welchem verfassungsrechtlichen Grundsatz die zur Prüfung gestellte Regelung
seiner Ansicht nach nicht vereinbar ist. Dazu bedarf es einer Auseinandersetzung mit
naheliegenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten sowie einer eingehenden, Rechtsprechung und Schrifttum einbeziehenden Darstellung der Rechtslage
(vgl. BVerfGE 86, 71 <77>; 88, 198 <201>; 89, 329 <336 f.>; 97, 49 <60>).

                                         II.
 Diesen Anforderungen wird der Vorlagebeschluss des Landgerichts Göttingen nicht       36
gerecht. Die Darlegungen zur Entscheidungserheblichkeit des § 393 Abs. 2 Satz 2
AO sind in mehrfacher Hinsicht unzureichend.

 1. Das Verwendungsverbot des § 393 Abs. 2 Satz 1 AO, auf das sich die verfah-         37


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rensgegenständliche Bestimmung des § 393 Abs. 2 Satz 2 AO bezieht, erfasst seinem Wortlaut nach nur solche vom Steuerpflichtigen offenbarte Tatsachen und Beweismittel, die der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht „in einem Strafverfahren“ bekannt geworden sind.

 a) Nach einer Ansicht ist mit dem Begriff des „Strafverfahrens“ in diesem Sinne ein      38
gegen den Steuerpflichtigen gerichtetes Steuerstrafverfahren gemeint. Dies folge
aus dem Rückbezug des § 393 Abs. 2 Satz 1 AO auf die Steuerakten, die gemäß
§ 30 Abs. 4 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b AO nur in einem Steuerstrafverfahren vorgelegt werden dürften, sowie aus dem Zusammenhang des § 393 Abs. 2 AO mit § 30
Abs. 4 Nr. 4 Buchstabe a AO, wo von einem Verfahren wegen einer Steuerstraftat
oder Steuerordnungswidrigkeit die Rede sei (vgl. Hellmann, in: Hübschmann/Hepp/
Spitaler, AO/FGO, Bd. X, § 393 AO Rn. 149; Rolletschke, in: ders./Kemper, Steuerverfehlungen, § 393 AO Rn. 87; auch den Bericht des Finanzausschusses, BTDrucks
7/4292, S. 6 sowie Dumke, in: Schwarz, AO/FGO, § 393 AO Rn. 52; Seipl, in: Beermann/Gosch, AO/FGO, Bd. 3, § 393 AO Rn. 126).

  § 393 Abs. 2 Satz 1 AO findet nach dieser Auffassung also nur dann Anwendung,           39
wenn die Strafverfolgungsorgane „in einem Steuerstrafverfahren“ Kenntnis vom Inhalt der Steuerakten erlangt haben. Bei Kenntniserlangung außerhalb eines Steuerstrafverfahrens soll § 393 Abs. 2 Satz 1 AO hingegen nicht eingreifen. Vielmehr sei in
diesen Fällen ein Verwertungsverbot unmittelbar aus der Verfassung herzuleiten,
weil der Steuerpflichtige die selbstbelastenden Informationen in Erfüllung seiner steuerrechtlichen Mitwirkungspflichten und der ihm drohenden Nachteile im Falle einer
Verletzung dieser Pflichten offenbart habe (vgl. Hellmann, in: Hübschmann/Hepp/
Spitaler, AO/FGO, Bd. X, § 393 AO Rn. 156; Rolletschke, in: ders./Kemper, Steuerverfehlungen, § 393 AO Rn. 91; Rogall, in: Festschrift für Günter Kohlmann, 2003,
S. 465 <489>. Mehrdeutig, aber im Ergebnis wohl ebenso Joecks, in: Franzen/Gast/
Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl. 2009, § 393 AO Rn. 60; Ruegenberg, Das nationale
und internationale Steuergeheimnis im Schnittpunkt von Besteuerungs- und Strafverfahren, 2001, S. 215).

 b) Nach anderer Ansicht greift das Verwendungsverbot des § 393 Abs. 2 Satz 1 AO          40
hingegen auch dann ein, wenn die Strafverfolgungsorgane außerhalb eines Steuerstrafverfahrens Kenntnis vom Inhalt der Steuerakten erlangt haben. Nach dem
Schutzzweck der Vorschrift sei allein entscheidend, ob Quelle der Tatsachen oder
Beweismittel die Steuerakten seien, nicht hingegen, auf welchem Wege sie den
Strafverfolgungsorganen bekannt geworden seien (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss
vom 16. April 1986 - 2 Ss 772/86 -, wistra 1986, S. 191 <192>; Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 393 AO Rn. 75).

 c) Der Vorlagebeschluss befasst sich mit dem Erfordernis der Kenntniserlangung „in       41
einem Strafverfahren“ nicht, obwohl es nach der erstgenannten Ansicht im Ausgangsfall an dieser Voraussetzung des § 393 Abs. 2 Satz 1 AO fehlen dürfte. Nach
dem mitgeteilten Sachverhalt sind dem Zoll die selbstbelastenden Angaben des H. H.



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nicht „in einem Steuerstrafverfahren“, sondern anlässlich einer Dienstbesprechung
im Rahmen steuerlicher Außenprüfungen bekannt geworden (vgl. Rolletschke, in:
ders./Kemper, Steuerverfehlungen, § 393 AO Rn. 98).

 Dieser Darlegungsmangel wiegt umso schwerer, als die erstgenannte Ansicht wohl          42
auch nach der Rechtsauffassung des Landgerichts eine verfassungskonforme Lösung des Ausgangsfalls ermöglicht hätte. Das Verwertungsverbot, das die erstgenannte Ansicht in den von § 393 Abs. 2 AO nicht erfassten Fällen unmittelbar aus
dem Grundgesetz herleiten will, hätte möglicherweise ohne eine dem § 393 Abs. 2
Satz 2 AO entsprechende Ausnahme begründet werden können.

 2. Das Landgericht hat es zudem versäumt, sich mit Bestimmungen des § 31a Abs.          43
1 Nr. 1 Buchstabe a, Abs. 2 AO und deren Verhältnis zu § 393 Abs. 2 AO zu befassen.

  Nach § 31a Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a, Abs. 2 AO sind die Finanzbehörden berechtigt und in der Regel sogar verpflichtet, der zuständigen Stelle die für die Durchführung eines Strafverfahrens mit dem Ziel der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung
oder Schwarzarbeit benötigten Tatsachen mitzuteilen. Die Vorschrift dürfte - in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG), der die
Finanzbehörden ebenfalls zum Datenaustausch mit der Zollverwaltung verpflichtet -
Grundlage für die Weitergabe der selbstbelastenden Angaben des H. H. an die Zollverwaltung gewesen sein. Das Strafverfahren gegen die Angeschuldigten dürfte dem
Ziel der Schwarzarbeitsbekämpfung dienen (vgl. Alber, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, § 31a AO Rn. 28).

 Das Verhältnis von § 31a AO zu § 393 Abs. 2 AO ist unklar. Teilweise wird angenommen, das Verwendungsverbot aus § 393 Abs. 2 Satz 1 AO gelte auch für Daten,
die gemäß § 31a AO an die Strafverfolgungsbehörden übermittelt worden seien (vgl.
Böse, Wirtschaftsaufsicht und Strafverfolgung, 2005, S. 537). Andere vertreten, die
übermittelten Daten dürften in den Fällen des § 31a AO strafrechtlich stets verwertet
werden, da die Mitteilungsbefugnis andernfalls nutzlos sei (vgl. Wulf, wistra 2006,
S. 89 <90 f.>).

  Auch die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 31a AO ist bislang nicht abschließend geklärt. Während der Bundesfinanzhof die Bestimmung des § 31a Abs. 1 Nr. 1
Buchstabe b, Doppelbuchstabe bb AO auch mit Blick auf die Selbstbelastungsfreiheit
für verfassungsrechtlich unbedenklich hält (vgl. BFHE 219, 483 <489 f.>; auch Rüsken, in: Klein, AO, 10. Aufl. 2009, § 31a Rn. 9), wird die Verfassungsmäßigkeit des
§ 31a AO in der Literatur bezweifelt (vgl. Böse, Wirtschaftsaufsicht und Strafverfolgung, 2005, S. 537; Drüen, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, Bd. 1, Vor § 31 AO Rn. 1 und
§ 31a AO Rn. 1; Joecks, in: Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl. 2009,
§ 393 AO Rn. 10 f.).

 Die Vorlage befasst sich weder mit der Verfassungsmäßigkeit des § 31a Abs. 1 Nr.        47
1 Buchstabe a, Abs. 2 AO noch mit dem Verhältnis der Bestimmung zu § 393 Abs. 2



                                         8/12

AO. Das Landgericht bezieht nicht einmal das mit § 31a AO verfolgte Ziel einer effektiven Bekämpfung der Schwarzarbeit in seine Überlegungen ein, obwohl auch das
Strafverfahren gegen die Angeschuldigten diesem Ziel dienen dürfte.

 3. Die Vorlage legt auch nicht ausreichend dar, dass H. H. die selbstbelastenden         48
Angaben „in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten“ gemacht hat, wie dies § 393 Abs. 2
Satz 1 AO des Weiteren voraussetzt.

 a) Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung zur Anwendbarkeit des § 393           49
Abs. 2 AO im Falle einer strafbefreienden Selbstanzeige ausgeführt, der innere
Grund für das Verwendungsverbot liege in der Erzwingbarkeit der Pflichterfüllung, an
der es in den Fällen des § 393 Abs. 1 AO fehle (vgl. BGHSt 49, 136 <146 f.>). In der
Literatur wird aus dieser Entscheidung und einem hierzu ergangenen Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGK 4, 105) geschlossen, § 393 Abs. 2
Satz 1 AO setze in seiner Auslegung durch die Rechtsprechung ganz allgemein die
„Erzwingbarkeit“ der vom Steuerpflichtigen erfüllten steuerrechtlichen Pflichten voraus (vgl. Joecks, in: Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl. 2009,
§ 393 AO Rn. 54; Hellmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO, Bd. X, § 393
AO Rn. 137; Rolletschke, in: ders./Kemper, Steuerverfehlungen, § 393 AO Rn. 78;
Seipl, in: Beermann/Gosch, AO/FGO, Bd. 3, § 393 AO Rn. 114).

  b) Das Landgericht prüft zwar die Erzwingbarkeit der von H. H. erfüllten steuerrechtlichen Pflichten, lässt dabei indes wesentliche Gesichtspunkte unerörtert. Wie sich
aus dem Vorlagebeschluss (S. 43) und dem dort in Bezug genommenen Aktenstück
(Ermittlungsakte, Band 1.2, Bl. 227) ergibt, leitete das Finanzamt für Fahndung und
Strafsachen Braunschweig in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der
Dienstbesprechung vom 10. Dezember 2004, in der die Betriebsprüferin die von H.
H. offenbarten Informationen an die Zollverwaltung und die Steuerfahndung weitergab, ein Steuerstrafverfahren gegen die Angeschuldigten ein. Es erscheint daher nahe liegend, dass H. H. sich mit der Aushändigung der Rahmenwerkverträge und der
auf diese bezogenen Aktennotiz, jedenfalls aber durch seine anschließenden Erläuterungen zu diesen Unterlagen (auch) einer Steuerstraftat verdächtig gemacht haben
könnte. Die Erzwingbarkeit der von H. H. erfüllten steuerrechtlichen Pflichten könnte
aus diesem Grund gemäß § 393 Abs. 1 Satz 2 AO suspendiert gewesen sein (vgl.
Rolletschke, in: ders./Kemper, Steuerverfehlungen, § 393 AO Rn. 98). Die Vorlage
befasst sich mit dieser Frage nicht. Die Hintergründe des gegen die Angeschuldigten
eingeleiteten Steuerstrafverfahrens liegen nach dem Vorlagebeschluss im Dunkeln.

 4. Auch die Ausführungen des Landgerichts zur Fernwirkung des Verwendungsverbots aus § 393 Abs. 2 AO genügen nicht den Darlegungsanforderungen.

 a) Das Landgericht nimmt an, dass im Falle der Verfassungswidrigkeit des § 393           52
Abs. 2 Satz 2 AO auch alle übrigen, im weiteren Ermittlungsverfahren erlangten Beweismittel gemäß § 393 Abs. 2 Satz 1 AO einem Verwertungsverbot unterlägen, da
es ohne die selbstbelastende Äußerung von H. H. in dem Vermerk vom 23. November 2004 überhaupt nie zu einem Strafverfahren gegen die Angeschuldigten gekom-


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men wäre. Das Gericht argumentiert insoweit im Wesentlichen mit der verfassungsrechtlichen Selbstbelastungsfreiheit, die zum Kernbereich des Persönlichkeitsrechts
zähle und unterlaufen werde, wenn man eine Fernwirkung des Verwendungsverbots
aus § 393 Abs. 2 Satz 1 AO auch in Fällen wie dem vorliegenden ablehne.

  b) Die Vorlage differenziert insoweit nicht hinreichend zwischen den einzelnen Mitwirkungshandlungen des H. H., der Übergabe des Ordners mit den Rahmenwerkverträgen und der Aktennotiz und den Auskünften des H. H. zu diesen Unterlagen.

  aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat das Verbot des          54
Selbstbelastungszwangs aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG zum
Kern, dass niemand gezwungen werden darf, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für eine strafgerichtliche Verurteilung oder die Verhängung einer entsprechenden Sanktion zu liefern (vgl. BVerfGE 56, 37 <49>; BVerfG, Beschluss der 2.
Kammer des Zweiten Senats vom 21. April 1993 - 2 BvR 930/92 -, NStZ 1993,
S. 482). Demgegenüber betreffen gesetzliche Aufzeichnungs- und Vorlagepflichten
den Kernbereich der grundgesetzlichen Selbstbelastungsfreiheit auch dann nicht,
wenn die zu erstellenden oder vorzulegenden Unterlagen auch zur Ahndung von
Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten verwendet werden dürfen. Vielmehr können
solche anderweitigen Mitwirkungspflichten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts namentlich zum Schutz von Gemeinwohlbelangen verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein (vgl. BVerfGE 55, 144; 81, 70 <96 f.>; BVerfG <Vorprüfungsausschuss>, Beschluss vom 7. Dezember 1981 - 2 BvR 1172/81 -, NJW 1982,
S. 568; Beschluss vom 7. September 1984 - 2 BvR 159/84 -, VkBl 1985, S. 303). Eine ähnliche Unterscheidung ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zur Selbstbelastungsfreiheit aus Art. 6 EMRK angelegt (vgl.
EGMR, Slg. 1996-VI, S. 2044 <2067>; Urteil vom 11. Juli 2006 - 54810/00 <Jalloh/
Deutschland> -, NJW 2006, S. 3117 <3123, Nr. 102>. Auch EGMR, Urteil vom
3. Mai 2001 - 31827/96 <J. ?./ Schweiz> -, NJW 2002, S. 499 <501, Nr. 68>), die bei
der Auslegung zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <329>).

  bb) Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht im Rahmen seiner Ausführungen        55
zur Fernwirkung des § 393 Abs. 2 Satz 1 AO zwischen der Übergabe der Rahmenwerkverträge samt Aktennotiz durch H.H. und seinen Auskünften zu diesen Unterlagen unterscheiden müssen. Denn die einzelnen Mitwirkungshandlungen waren im
Hinblick auf die verfassungsrechtliche Selbstbelastungsfreiheit, mit deren Schutz das
Landgericht die Fernwirkung des § 393 Abs. 2 Satz 1 AO im Wesentlichen begründet
hat, möglicherweise unterschiedlich zu beurteilen. Es erscheint nach dem mitgeteilten Sachverhalt auch als naheliegend, dass schon allein die Aushändigung des Aktenordners mit den Rahmenwerkverträgen und der Aktennotiz - ohne die anschließenden Auskünfte von H.H. - die Einleitung eines Strafverfahrens gegen die
Angeschuldigten nach sich gezogen hätte. Denn schon aus der zunächst noch anonymen Aktennotiz, die nach dem Vorlagebeschluss räumlich und inhaltlich („diese
Verträge“) auf die Rahmenwerkverträge bezogen war, könnte sich naheliegenderweise der für die Einleitung des Strafverfahrens ausschlaggebende Umstand ergeben


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haben, dass die Rahmenwerkverträge in der Praxis nicht angewendet wurden. Wenn
das Landgericht an anderer Stelle - ohne weitere Begründung - behauptet, für die
Einleitung des Ermittlungsverfahrens seien allein die mündlichen Erklärungen des H.
H. zu der Aktennotiz ausschlaggebend gewesen (vgl. S. 63 des Vorlagebeschlusses), so genügt dies den Darlegungsanforderungen nicht.

  c) Schließlich hat das Landgericht im Rahmen seiner Ausführungen zur Fernwirkung des Verwendungsverbots aus § 393 Abs. 2 Satz 1 AO unberücksichtigt gelassen, dass die Mitwirkungshandlungen des H. H. - wenn überhaupt (vgl. II. 3.) - allenfalls erzwingbar waren, ihre Vornahme tatsächlich aber nicht durch Androhung oder
Anwendung von Zwangsmitteln erzwungen wurde. Dabei konnte wohl auch nach
dem vom Landgericht gewählten rechtlichen Ansatz, demzufolge eine Fernwirkung
nur ausnahmsweise nach der Sachlage und der Art des betroffenen Beweisverwertungsverbots anzunehmen ist (vgl. BGHSt 29, 244 <247 ff.>; BGH, Beschluss vom
7. März 2006 - 1 StR 316/05 -, NJW 2006, S. 1361 <1363>), der Schwere des Grundrechtseingriffs Bedeutung für die Frage der Fernwirkung zukommen (vgl. Gleß, in:
Löwe-Rosenberg, StPO, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 136a Rn. 75; Meyer-Goßner, StPO,
52. Aufl. 2009, § 136a Rn. 31). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte stellt bei der Frage, ob die Selbstbelastungsfreiheit in ihrem Wesensgehalt angetastet worden ist, maßgeblich auf die Art und den Grad des angewendeten Zwangs
ab (vgl. EGMR, Slg. 2000-XII, S. 419 <insb. 436 ff., Nr. 47-58>; Urteil vom 29. Juni
2007 - 15809/02 und 25624/02 <O'Halloran und Francis / Vereinigtes Königreich> -,
NJW 2008, S. 3549 <3552, Nr. 55>).

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   57

                 Broß                 Di Fabio               Landau




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
27. April 2010 - 2 BvL 13/07

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
                27. April 2010 - 2 BvL 13/07 - Rn. (1 - 57), http://www.bverfg.de/e/
                lk20100427_2bvl001307.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2010:lk20100427.2bvl001307




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gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
      Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 27.
      April 2010 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 27. April 2010
- 2 BvL 13/07 -, Rn. 1-57,
                    https://www.bverfg.de/e/lk20100427_2bvl001307