BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 2561/08 -




                             Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn B…,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Tobias Rudolph,
                    Albrecht-Dürer-Platz 4, 90403 Nürnberg -
gegen a) den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 19. Dezember
         2008 - 13 Qs 66/2008 -,

      b) den Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11. November
         2008 - 13 Qs 66/2008 -,

      c) den Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg - Ermittlungsrichter - vom 24.
         September 2008 - 57 Gs 14807/08 -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                die Richterin Osterloh
                                und die Richter Mellinghoff,
                                Gerhardt

am 10. September 2010 einstimmig beschlossen:

Die Beschlüsse des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11. November 2008 und
19. Dezember 2008 - 13 Qs 66/2008 - und des Amtsgerichts Nürnberg - Ermittlungsrichter - vom 24. September 2008 - 57 Gs 14807/08 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 13 Absatz 1 des Grundgesetzes. Die Sache wird an das Landgericht Nürnberg-Fürth zurückverwiesen.
Der Freistaat Bayern hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

                                    Gründe:

                                        A.
 Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen eine strafprozessuale Durchsuchungsanordnung.


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                                          I.
 1. Bei einer polizeilichen Routine-Kontrolle der Internet-Plattform ebay nach Hinweisen auf Straftaten wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer in dem Zeitraum
vom 12. Juni 2008 bis 25. Juli 2008 insgesamt 182 Mobiltelefone, davon 46 Stück
Neuware in Originalverpackung, veräußert hatte. Im Zeitraum vom 8. März 2008 bis
zum 1. Juli 2008 hatte der Beschwerdeführer seinerseits 22 Mobiltelefone im Internet
angekauft; über die Herkunft der anderen 160 Mobiltelefone bestanden keine Erkenntnisse. Preisvergleiche mit anderen Internet-Versandhäusern hatten ergeben,
dass die Mobiltelefone in der Regel unter dem Preis der billigsten Anbieter abgegeben wurden. Insbesondere die als neu und originalverpackt angebotenen Mobiltelefone waren teilweise unter dem Preis der Groß-Discounter veräußert worden. Eine
Nachfrage beim Gewerbeaufsichtsamt ergab außerdem, dass der Beschwerdeführer
kein Gewerbe angemeldet hatte.

 2. Die Polizei beantragte daraufhin den Erlass eines Durchsuchungsbeschlusses           3
nach Art. 23, 24 des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Bayerischen
Staatlichen Polizei (Polizeiaufgabengesetz - PAG), weil sie noch keinen konkreten
Hinweis auf eine Straftat sah. Wegen des Verdachts der widerrechtlichen Erlangung
sollte zunächst auf eine unterbindende Sicherstellung nach Art. 25 Nr. 1 und 2 PAG
hingewirkt werden. Hingegen erachtete das Amtsgericht Nürnberg einen hinreichenden Tatverdacht für eine Durchsuchung nach § 102 StPO gegeben und übersandte
die Akte der Staatsanwaltschaft, die einen entsprechenden Durchsuchungsbeschluss beantragte.

  3. Das Amtsgericht Nürnberg erließ daraufhin am 24. September 2008 einen Durchsuchungsbeschluss. Es bestehe der Tatverdacht der Hehlerei, weil zu vermuten sei,
dass die von dem Beschwerdeführer verkauften Mobiltelefone aus vorangegangenen
Diebstählen oder Betrugsstraftaten stammten und nun vom Beschwerdeführer in Gewinnerzielungsabsicht weiterverkauft würden. Die Durchsuchung diene der Auffindung von Mobiltelefonen, Rechnungen, Computern und sonstigen Schriftstücken
oder Datenträgern, die Aufschluss über Herkunft und Verbleib der verkauften Mobiltelefone geben.

 4. Bei der Durchsuchung am 16. Oktober 2008 wurden diverse Gegenstände sichergestellt, von denen ein Teil dem Beschwerdeführer zeitnah zurückgegeben wurde. Die Beschlagnahmeanordnung ist nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde.

 5. Die gegen den Durchsuchungsbeschluss eingelegte Beschwerde, mit der der Beschwerdeführer das Fehlen eines Tatverdachts und die fehlende Bestimmtheit des
Durchsuchungsbeschlusses sowie die Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme rügte,
verwarf das Landgericht mit Beschluss vom 11. November 2008 als unbegründet.
Der Tatverdacht ergebe sich hier daraus, dass der Beschwerdeführer ausweislich der
Auskunft der Firma ebay kein Gewerbe angemeldet habe, als Privatverkäufer innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums von sechs Wochen eine große Anzahl von teils


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hochwertigen, teils auch originalverpackten Handys versteigert habe und die Versteigerungserlöse im Regelfall unter dem Preis der billigsten Anbieter gelegen hätten.
Angesichts der hohen Anzahl der versteigerten Geräte insgesamt und des hohen Anteils von neuwertigen, originalverpackten Geräten bestehe durchaus der Verdacht,
dass die Geräte nicht auf legalem Weg in den Besitz des Beschwerdeführers gelangt
seien. Die Maßnahme sei auch verhältnismäßig, weil mit der Auffindung von Beweismitteln zu rechnen gewesen sei. Es erscheine zudem von vornherein aussichtslos,
die Ersteher der Geräte, die zu dem Beschwerdeführer aufgrund der Anonymität der
Plattform regelmäßig keinen weiteren Kontakt hätten und sich allein auf dessen Angaben zu der Ware verlassen müssen, zu deren Herkunft zu befragen.

 6. Der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers, der bereits zuvor wiederholt Akteneinsicht beantragt hatte, konnte erst am 13. November 2008 auf der Geschäftsstelle
Akteneinsicht nehmen. Aus diesem Grund erhob er am 1. Dezember 2008 Anhörungsrüge nach § 33a StPO. Die Beschwerdeentscheidung sei bereits deshalb
rechtswidrig, weil zuvor keine Akteneinsicht gewährt worden sei. Das Landgericht
hätte die Entscheidung nicht auf die ebay-Auskunft und die fehlende Gewerbeanmeldung stützen dürfen, weil es sich dabei um nachgeschobene Argumente handele.

 7. Das Landgericht verwarf die Gegenvorstellung mit Beschluss vom 19. Dezember            8
2008 als unbegründet. Der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers habe zwei Tage
nach der Beschwerdeentscheidung Akteneinsicht erhalten; Einwendungen, die ihm
aufgrund der Akteneinsicht nunmehr erstmals möglich geworden wären und die das
Landgericht bei seiner Entscheidung fehlerhaft nicht berücksichtigt hätte, teile er jedoch nicht mit. Ein Nachschieben von Gründen liege nicht vor. Bereits der polizeiliche
Ermittlungsbericht stelle maßgeblich auf die ebay-Auskunft ab und damit auch der
Beschluss des Amtsgerichts.

 8. Das Ermittlungsverfahren ist mit Verfügung vom 5. August 2009 gemäß § 170              9
Abs. 2 StPO eingestellt worden.

                                          II.
 Der Beschwerdeführer sieht sich in seinen Rechten aus Art. 13 Abs. 1 und Art. 103        10
Abs. 1 GG verletzt.

  1. Art. 13 Abs. 1 GG sei verletzt, weil kein hinreichender Tatverdacht bestanden habe. Auf der Internet-Plattform ebay würden auch von Privatpersonen täglich tausende
Artikel umgesetzt. Auch die Behauptung in dem Durchsuchungsbeschluss, die Mobiltelefone seien in der Regel unter dem Preis der billigsten Anbieter abgegeben worden, sei unzutreffend und an keiner Stelle belegt. Tatsächlich habe es sich bei einem
Großteil der Geräte um defekte Ware gehandelt, die im Handel aussortiert und von
dem Beschwerdeführer repariert worden sei und keinen handelsüblichen Marktpreis
habe. Einen handelsüblichen Marktpreis hätten allein die originalverpackten, neuen
Geräte. Allerdings habe der Beschwerdeführer bei der Auktion keinen Einfluss auf
den tatsächlich erzielten Endpreis gehabt.


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 2. Der Ermittlungsrichter sei seiner Verpflichtung zur eigenständigen Überprüfung     12
des Tatverdachts nicht nachgekommen. Vielmehr habe die Polizei in ihrem Antrag
ausgeführt, dass ein konkreter Hinweis auf eine Straftat bisher noch nicht vorliege.
Weitere Ermittlungsmaßnahmen seien von dem Ermittlungsrichter aber nicht vorgenommen worden.

  3. Die Durchsuchung sei unverhältnismäßig gewesen, weil die Herkunft der Mobiltelefone durch weniger einschneidende Maßnahmen hätte aufgeklärt werden können.
So hätten Testkäufe durchgeführt oder die ermittelten Käufer der Mobiltelefone befragt werden können. Die Vorlage einer Rechnung sei nicht nachgefragt worden und
es sei nicht ermittelt worden, ob der Beschwerdeführer die Mobiltelefone möglicherweise auf legale Weise erworben hat.

 4. Art. 103 Abs. 1 GG sei verletzt, weil das Landgericht in seiner Beschwerdeentscheidung in unzulässiger Weise auf Inhalte der Ermittlungsakte (Bericht von ebay;
Ermittlungen der Polizei) Bezug nehme, die in dem angegriffenen Durchsuchungsbeschluss selbst keinen Niederschlag gefunden hätten. Die Bezugnahme auf die „bisherigen polizeilichen Ermittlungen“ sei nicht ausreichend, weil andernfalls faktisch
keinerlei formale Anforderungen an einen Durchsuchungsbeschluss zu stellen wären. Außerdem habe sich das Landgericht nicht mit der Möglichkeit eines Testkaufs
auseinandergesetzt.

                                        III.
  1. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hält in     15
seiner Stellungnahme vom 27. April 2009 die Verfassungsbeschwerde für unzulässig, soweit sie sich gegen den Beschluss des Landgerichts vom 19. Dezember 2008
richtet, und im Übrigen für unbegründet.

 a) Soweit der Beschwerdeführer meine, mit der Entscheidung vom 19. Dezember           16
2008 über die Anhörungsrüge habe das Landgericht wiederum sein Recht auf rechtliches Gehör verletzt, habe er den Rechtsweg nicht erschöpft, weil er insoweit eine
neuerliche Anhörungsrüge habe erheben können.

  b) Art. 13 GG sei durch den angegriffenen Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts und die angegriffene Beschwerdeentscheidung des Landgerichts nicht verletzt.
Es habe ein die Durchsuchung rechtfertigender Tatverdacht vorgelegen, der sich hier
aus den polizeilichen Ermittlungen zu den festgestellten Verkaufsvorgängen und -
umständen in Zusammenschau mit der fehlenden Gewerbeanmeldung des Beschwerdeführers ergebe. Die hohe Anzahl der Verkäufe von teilweise originalverpackter Neuware innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums auf einer
Internetauktionsplattform, die weitgehende Anonymität gewährleiste, sowie die Verkaufspreise, welche die billigsten am Markt gewesen seien, und der Umstand, dass
der Beschwerdeführer kein gewerblicher Händler gewesen sei, hätten nahegelegt,
dass der Beschwerdeführer Waren aus illegaler Herkunft veräußert habe.




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 Der Tatvorwurf und die Verdachtsgrundlagen seien in dem Durchsuchungsbeschluss hinreichend konkret bezeichnet und auch die aufzufindenden Beweismittel
seien ausreichend umschrieben. Die Bezugnahme in dem Durchsuchungsbeschluss
auf die polizeilichen Ermittlungsergebnisse sei unschädlich, weil hiermit ersichtlich
die von der Polizei im Vorfeld gewonnenen Erkenntnisse gemeint gewesen seien.

 Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz liege nicht vor, weil die           19
Durchsuchung ein taugliches Mittel zur Erforschung des Sachverhalts gewesen sei.
Ein milderes, aber ebenso effektives Mittel sei nicht ersichtlich gewesen; insbesondere hätte ein Testkauf bei dem Beschwerdeführer oder die Befragung sämtlicher bisheriger Käufer des Beschwerdeführers aller Voraussicht nach keine zuverlässigen
Erkenntnisse über die Herkunft der Mobiltelefone erbracht. Bei einem Testkauf hätte
zwar nach der Bezugsquelle eines angebotenen Mobiltelefons gefragt und eventuell
hierauf irgendeine Antwort erlangt werden können, jedoch sei nicht zu erwarten gewesen, dass hierdurch Auskünfte über die Herkunft aller anderen bereits verkauften
Mobiltelefone erlangt werden können. Auch die bisherigen Käufer hätten nur Angaben zu dem Ablauf ihres eigenen Kaufes machen können, wobei nicht anzunehmen
sei, dass sie sich jeweils zuvor über die Herkunft des Mobiltelefons bei dem Beschwerdeführer informiert hätten.

 Etwaige Defizite in der Begründung der Durchsuchungsanordnung seien zudem               20
durch die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts geheilt worden, das Darlegungen zu den Verdachtsgrundlagen in zulässiger Weise nachgeschoben hätte. Es seien nicht etwa neue Verdachtsgrundlagen hinzugefügt worden, sondern nur die bei
Erlass des angegriffenen Beschlusses bereits vorliegenden Erkenntnisse dargelegt
worden.

  Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sei nicht ersichtlich. Auf die     21
Anhörung des Beschwerdeführers vor Erlass und Vollzug der Durchsuchungsanordnung habe nach § 33 Abs. 4 StPO verzichtet werden dürfen, weil die Gefahr der Vereitelung des Durchsuchungserfolgs bestanden habe. Auch durch die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vom 11. November 2008 sei der Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör letztlich nicht verletzt worden, obwohl seinem Verteidiger vor Erlass des Beschlusses zunächst keine Akteneinsicht gewährt
worden sei. Der Verteidiger des Beschwerdeführers habe nämlich am 13. November
2008 umfassend Akteneinsicht nehmen und sich hierzu umfassend äußern können,
so dass eine etwaige Gehörsverletzung geheilt worden sei. Dass der Verteidiger des
Beschwerdeführers am 13. November 2008 aus allein in seinem Verantwortungsbereich liegenden, zeitlichen Gründen die Akte nicht habe vollständig ablichten können,
führe zu keinem anderen Ergebnis.

 2. Der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers hat hierauf mit Schriftsatz vom            22
11. Mai 2009 erwidert. Die Darlegungen des Ministeriums zur Anonymität der Internetplattform ebay seien falsch. Die Behauptung, die erzielten Verkaufspreise seien
die „billigsten am Markt“ gewesen, sei nicht etwa durch die Einholung von Vergleichs-



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angeboten überprüft worden. Außerdem habe der Verkäufer bei echten so genannten Chinese Auctions nicht die Möglichkeit, auf den Kaufpreis Einfluss zu nehmen.
Zudem habe der Beschwerdeführer, soweit er Neuware angeboten habe, teilweise Festpreise bestimmt, die durchaus dem Marktpreis entsprochen hätten. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht als gewerblicher Händler gemeldet gewesen
sei, könne lediglich einen Verdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 146 Abs. 2 Nr. 1
GewO begründen.

 3. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten der Staatsanwaltschaft                 23
Nürnberg-Fürth - 416 Js 49156/08 - vorgelegen.

                                         B.
 Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur          24
Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt ist (§ 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Zu dieser Entscheidung ist die Kammer berufen, weil die
maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 13 Abs. 1 GG durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde insoweit offensichtlich begründet ist (§ 93c Abs. 1 BVerfGG). Der Beschluss des Amtsgerichts und die diesen bestätigenden Beschlüsse des Landgerichts verletzen den
Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG.

                                         I.
  1. Art. 13 Abs. 1 GG gewährt einen räumlich geschützten Bereich der Privatsphäre,     25
in dem jedermann das Recht hat, in Ruhe gelassen zu werden (vgl. BVerfGE 51, 97
<107>; 103, 142 <150 f.>). Erforderlich zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung ist jedenfalls der Verdacht, dass eine Straftat begangen
worden sei. Das Gewicht des Eingriffs verlangt Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen (vgl. BVerfGE 59, 95 <97>; 115, 166 <197 f.>; 117,
244 <262 f.>). Eine Durchsuchung darf nicht der Ermittlung von Tatsachen dienen,
die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind; denn sie setzt einen Verdacht
bereits voraus (vgl. BVerfGK 8, 332 <336>; 11, 88 <92>).

 2. Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Beschlüsse nicht gerecht.             26

 a) Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung ist der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts in der Gestalt der Beschwerde- und Gegenvorstellungsentscheidungen des Landgerichts.

 aa) Um der Funktion einer vorbeugenden Kontrolle der Durchsuchung durch eine           28
unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfGE 57, 346 <355 f.>; 76, 83 <91>; 103,
142 <155>) gerecht zu werden, darf das Beschwerdegericht seine Entscheidung
nicht auf Gründe stützen, die dem Ermittlungsrichter nicht bekannt waren. Prüfungsmaßstab bleibt im Beschwerdeverfahren die Sach- und Rechtslage zur Zeit des Er-


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lasses des Durchsuchungsbeschlusses. Das Beschwerdegericht darf zur Begründung seiner Entscheidung daher keine Erkenntnisse heranziehen, die erst durch die
Durchsuchung gewonnen wurden. Die Kontrollfunktion des Richtervorbehalts verbietet es, mangelhafte Umschreibungen des Tatvorwurfs oder der zu suchenden Beweismittel nachträglich zu heilen, denn beide Angaben dienen den durchsuchenden
Beamten zur Begrenzung des Eingriffs auf das zur Zweckerreichung erforderliche
Maß (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. April 2004
- 2 BvR 2043/03, 2 BvR 2104/03 -, NJW 2004, S. 3171). Die Umgrenzung des Tatvorwurfs versetzt zugleich den Betroffenen in den Stand, die Durchsuchung zu kontrollieren und Rechtsschutz zu suchen (vgl. BVerfGE 42, 212 <220 f.>; 103, 142
<151 f.>). Das schließt es nicht aus, die Begründung des Beschlusses des Amtsgerichts in den Grenzen zu ergänzen, die die Funktion der präventiven Kontrolle wahren, oder eine andere rechtliche Beurteilung an die damals vorliegenden tatsächlichen Erkenntnisse zu knüpfen.

  bb) Die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts hält sich innerhalb dieser Grenzen. Das Landgericht hat sich zur Begründung des Tatverdachts gegen den Beschwerdeführer zusätzlich auf die Auskunft des Unternehmens ebay vom 26. August
2008 und den Umstand gestützt, dass der Beschwerdeführer im maßgeblichen Zeitraum kein Gewerbe angemeldet hatte. Diese Erkenntnisse waren bereits Gegenstand des Antrags nach Art. 23, 24 PAG und dem Ermittlungsrichter mithin bekannt.
Ein unzulässiges Nachschieben von Gründen, wie vom Beschwerdeführer behauptet, ist daher nicht erkennbar; die Verfahrensweise des Landgerichts unterliegt insoweit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

  b) Jedoch ist die Annahme eines ausreichenden Tatverdachts von Verfassungs wegen nicht haltbar. Der Verdacht der Hehlerei (§ 259 StGB) setzt unter anderem den
Verdacht voraus, dass die Sache durch einen Diebstahl oder ein anderes Vermögensdelikt erlangt worden ist. Im vorliegenden Fall wird der Tatverdacht allein darauf
gestützt, dass der Beschwerdeführer in kurzer Zeit eine große Anzahl von Mobiltelefonen, von denen einige originalverpackt gewesen sind, über die Internetplattform
ebay versteigert und dabei Verkaufserlöse erzielt hat, die in der Regel unter dem
Preis der billigsten Anbieter gelegen haben. Hierbei handelt es sich indes noch nicht
um zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Mobiltelefone aus einer
gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat stammten. Allein aus der Anzahl der verkauften Mobiltelefone kann ohne weitere Anhaltspunkte nicht auf eine Straftat geschlossen werden. Solche weiteren tatsächlichen Anhaltspunkte werden in den angegriffenen Beschlüssen indes nicht aufgezeigt. Der Hinweis auf die Verkaufserlöse
ist eine bloße Behauptung; es hätte zumindest der beispielhaften Gegenüberstellung
von erzielten und handelsüblichen Preisen bedurft. Auch aus dem Auftreten des Beschwerdeführers als Privatperson kann nicht ohne weiteres auf die Verwirklichung
des Straftatbestandes der Hehlerei geschlossen werden. Die Annahme des Verdachts der Hehlerei beruhte daher auf bloßen Vermutungen, die den schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte persönliche Lebenssphäre nicht zu



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rechtfertigen vermögen.

 3. Da es schon an dem für die Durchsuchung erforderlichen Tatverdacht fehlt,      31
kommt es auf die übrigen, gegen die Durchsuchungsanordnung geltend gemachten
Beanstandungen nicht mehr an. Gleiches gilt für die erhobene Rüge der Verletzung
rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG.

                                       II.
 Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 93c         32
Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG.

                                       III.
 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 34a Abs. 2 Alt. 2 BVerfGG.          33

              Osterloh             Mellinghoff           Gerhardt




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
10. September 2010 - 2 BvR 2561/08

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 10. September 2010 - 2 BvR 2561/08 - Rn. (1 - 33), http://www.bverfg.de/e/
                rk20100910_2bvr256108.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2010:rk20100910.2bvr256108




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am 10. September 2010 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 10. September 2010
- 2 BvR 2561/08 -, Rn. 1-33,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20100910_2bvr256108