BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 1321/07 -

                                 In dem Verfahren
                                       über
                           die Verfassungsbeschwerde
der Firma A... GmbH,
vertreten durch ihren Geschäftsführer L...,

- Bevollmächtigte:1. Rechtsanwalt Dr. Christian Jahndorf,
                     Contrescarpe 97, 28195 Bremen
                  2. Rechtsanwalt Ingo Oellerich,
                     Contrescarpe 97, 28195 Bremen -

gegen das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 23. November 2006 - V R 67/05 -

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richter Broß,
                                  Di Fabio
                                  und Landau

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 4. September 2008 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                      Gründe:
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft eine unterbliebene Vorlage an den Gerichtshof       1
der Europäischen Gemeinschaften (Europäischer Gerichtshof) hinsichtlich der Auslegung europäischen Gemeinschaftsrechts zur Frage der Bestandskraft gemeinschaftsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte.

                                          I.
 Die Beschwerdeführerin betreibt gewerblich Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit       2
und Unterhaltungsautomaten. Im Jahr 1993 zahlte sie entsprechend der Festsetzung
des zuständigen Finanzamts Steuern auf ihre Umsätze aus diesem Geschäft.

  Mehrere Jahre später entschied der Europäische Gerichtshof, Art. 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Sechste Umsatzsteuerrichtlinie; ABl 1977 L 145/1) sei dahin auszulegen, dass er
nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehe, wonach die Veranstaltung oder der
Betrieb von Glücksspielen oder Glücksspielgeräten aller Art in zugelassenen öffentlichen Spielbanken steuerfrei sei, während diese Steuerbefreiung für die Ausübung


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der gleichen Tätigkeit durch Wirtschaftsteilnehmer, die nicht Spielbankbetreiber seien, nicht gelte. Art. 13 Teil B Buchstabe f der Sechsten Umsatzsteuerrichtlinie habe
unmittelbare Wirkung in dem Sinne, dass sich ein Veranstalter oder Betreiber von
Glücksspielen oder Glücksspielgeräten vor den nationalen Gerichten darauf berufen
könne, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher
Rechtsvorschriften zu verhindern (EuGH, Urteil vom 17. Februar 2005, Verb. Rs.
C-453/02 und C-462/02 ( Linneweber (, Slg. 2005, S. I-1131, Rn. 30, 38).

  Die Beschwerdeführerin nahm dieses Urteil zum Anlass, gegen den Umsatzsteuerbescheid für 1993 im März 2005 Einspruch einzulegen und Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand zu beantragen. Das Finanzamt verwarf den Einspruch wegen Verfristung als unzulässig und lehnte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ab. Die gegen
diesen Bescheid gerichtete Klage der Beschwerdeführerin wies das Finanzgericht
ab.

  Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Revision rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des gemeinschaftsrechtlichen Effektivitätsprinzips und regte an, eine
Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu der Frage einzuholen, ob
Art. 10 EG im Fall einer nicht ordnungsgemäß umgesetzten Richtlinie einer einmonatigen Frist des nationalen Rechts zur Anfechtung gemeinschaftsrechtswidriger Verwaltungsakte oder zumindest deren Vollzug entgegenstehe.

  Mit Urteil vom 23. November 2006 wies der Bundesfinanzhof die Revision als unbegründet zurück, ohne eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs einzuholen. Zur Begründung der Ablehnung einer Vorlage legte er dar, im Umkehrschluss
aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Kühne und Heitz
(EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004, Rs. C-453/00, Slg. 2004, S. I-837) folge, dass
die Aufhebung eines gemeinschaftsrechtswidrigen belastenden bestandskräftigen
Verwaltungsakts nur in Betracht komme, wenn sie durch eine nationale Regelung ermöglicht werde. Zudem habe die Beschwerdeführerin von ihrem Recht, gegen den
Umsatzsteuerbescheid für 1993 rechtzeitig Einspruch einzulegen, keinen Gebrauch
gemacht. Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Emmott (EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991, Rs.
C-208/90, Slg. 1991, S. I-4269) berufen, nach dem nationale Rechtsbehelfsfristen
nicht anliefen, solange eine Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden sei. In
der Rechtssache Fantask (EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, Rs. C-188/95, Slg.
1997, S. I-6783) und in weiteren Entscheidungen habe der Europäische Gerichtshof
nämlich mittlerweile wiederholt klargestellt, dass die sogenannte Emmott’sche Fristenhemmung nur dann gelte, wenn sich nationale Behörden treuwidrig auf den Fristablauf beriefen, nachdem sie die rechtzeitige Einlegung von Rechtsbehelfen verhindert hätten. Der Beschwerdeführerin stehe auch kein auf die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Ciola (EuGH, Urteil vom 29. April
1999, Rs. C-224/97, Slg. 1999, S. I-2517) zu stützender Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch zu. Die dort festgestellte Unanwendbarkeit einer gemeinschaftsrechtswidrigen bestandskräftigen Verwaltungsentscheidung finde ihren Grund in der Besonder-


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heit der Beitrittssituation Österreichs. Das Gemeinschaftsrecht habe bei Erlass der
Verwaltungsentscheidung in Österreich noch nicht gegolten, sodass der Betroffene
keine Möglichkeit gehabt habe, diese vor Eintritt der Bestandskraft unter Berufung
auf Gemeinschaftsrecht anzufechten.

                                           II.
  Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Bundesfinanzhof habe gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter verstoßen, indem
er dem Europäischen Gerichtshof eine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung von Art. 10 EG hinsichtlich der Bestandskraft gemeinschaftsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte nicht gemäß Art. 234 Abs. 3 EG zur Vorabentscheidung
vorgelegt habe.

 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Bestandskraft gemeinschaftsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte sei unvollständig. Insbesondere
seien die vom Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache Kühne und Heitz (Urteil
vom 13. Januar 2004, a.a.O.) aufgestellten Voraussetzungen für eine Durchbrechung der Bestandskraft nicht abschließend. Davon abgesehen gehe es hier anders
als in der Rechtssache Kühne und Heitz nicht um die effektive Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts durch die zuständige Behörde, sondern durch den Gesetzgeber.
Schließlich sei es eindeutig vorzugswürdig, von einer Verallgemeinerungsfähigkeit
der Ciola-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 29. April 1999,
a.a.O.) auszugehen.

                                           III.
  Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, da die Frage der Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch unterbliebene Vorlagen an den
Europäischen Gerichtshof in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
hinreichend geklärt ist (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.>; 75, 223 <233 ff.>; 82, 159
<192 ff.>). Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG bezeichneten Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90,
22 <25 f.>). Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Das Urteil des Bundesfinanzhofs entzieht die Beschwerdeführerin nicht entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
ihrem gesetzlichen Richter.

 1. Der Europäische Gerichtshof ist gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1        10
Satz 2 GG. Es stellt einen Entzug des gesetzlichen Richters dar, wenn ein deutsches
Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 3 EG nicht nachkommt (BVerfGE 73,
339 <366 ff.>; 75, 223 <233 ff.>; 82, 159 <192 ff.>). Allerdings stellt nicht jede Verletzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorlagepflicht zugleich einen Verstoß gegen


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Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Das Bundesverfassungsgericht beanstandet die Auslegung und Anwendung von Zuständigkeitsnormen nur, wenn sie bei verständiger
Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich
erscheinen und offensichtlich unhaltbar sind (BVerfGE 82, 159 <194>).

  Im Rahmen dieser Willkürkontrolle haben sich in der Rechtsprechung Fallgruppen          11
herausgebildet, in denen die Vorlagepflichtverletzung zu einem Verstoß gegen
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG führt. Liegt zu einer entscheidungserheblichen Frage des
Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
noch nicht vor oder hat eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet oder erscheint eine
Fortentwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichthofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur verletzt, wenn das letztinstanzliche Hauptsachegericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat (Fallgruppe der
Unvollständigkeit der Rechtsprechung). Dies kann insbesondere dann der Fall sein,
wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind (BVerfGE 82, 159 <194 ff.>).

  2. Gemessen an diesem Maßstab liegt ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2            12
GG durch das angegriffene Urteil nicht vor. Der Bundesfinanzhof hat den ihm zukommenden Beurteilungsrahmen hinsichtlich einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Zwar hat der Europäische Gerichtshof     die     Fragen       zur    Durchbrechung        der     Bestandskraft
gemeinschaftsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte der Mitgliedstaaten noch
nicht erschöpfend beantwortet. Insbesondere ist bislang unklar, welche Bedeutung
der von dem Europäischen Gerichtshof in der Kühne und Heitz-Entscheidung aufgestellten Voraussetzung zukommt, dass die Behörde nach nationalem Recht befugt
sein müsse, die Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen (Urteil vom 13. Januar
2004, a.a.O., Rn. 28). Die Ansicht der Beschwerdeführerin, es handele sich nicht um
eine zwingende Voraussetzung, ist gegenüber der gegenteiligen Auffassung des
Bundesfinanzhofs aber nicht eindeutig vorzuziehen. Es ist nicht unvertretbar, einen
generellen gemeinschaftsrechtlichen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nach Feststellung eines Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht abzulehnen (vgl. z.B. Gundel, Festschrift für Götz, 2005, S. 191 <205>; Rennert,
DVBl 2007, S. 400 <408>; Ruffert, JZ 2006, S. 905). Denn der Europäische Gerichtshof erkennt die Funktion der Bestandskraft als Instrument der Rechtssicherheit
grundsätzlich an (EuGH, Urteil vom 16. Dezember 1976, Rs. C-33/76 ( Rewe (, Slg.
1976, S. I-1989, Rn. 5). Dementsprechend orientiert er sich auch in einer neueren
Entscheidung zur Frage der Bestandskraftdurchbrechung gemeinschaftsrechtswidriger Verwaltungsakte an den in der Rechtssache Kühne und Heitz aufgestellten Voraussetzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, Rs. C-2/06 ( Kempter (,
EuZW 2008, S. 148 <150>, Rn. 39), zu denen die Rücknahmebefugnis nach nationa-



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lem Recht zählt.

 Es ist folglich auch nicht unvertretbar anzunehmen, dass die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache Ciola (Urteil vom 29. April 1999, a.a.O.)
keine verallgemeinerungsfähigen Aussagen über die Unanwendbarkeit gemeinschaftsrechtswidriger Verwaltungsakte enthält, sondern maßgeblich auf der Besonderheit des Beitritts Österreichs zur Europäischen Union beruht. Diese Auffassung
wird auch in der einschlägigen Literatur überwiegend vertreten (vgl. z.B. Gundel,
EuR 1999, S. 781 <787>; Potacs, EuR 2004, S. 595 <602>; Schilling, EuZW 1999,
S. 407 <408>).

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                  14

                   Broß              Di Fabio               Landau




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
4. September 2008 - 2 BvR 1321/07

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 4. September 2008 - 2 BvR 1321/07 - Rn. (1 - 14), http://www.bverfg.de/e/
                rk20080904_2bvr132107.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2008:rk20080904.2bvr132107




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gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 4. September 2008 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 4. September 2008
- 2 BvR 1321/07 -, Rn. 1-14,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20080904_2bvr132107