BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVQ 23/10 -

                               In dem Verfahren
                               über den Antrag,
                      im Wege der einstweiligen Anordnung
den Art. 3 Abs. 1 Satz 1 und den Art. 6 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs des Bayerischen
Gesundheitsschutzgesetzes nach dessen Inkrafttreten am 1. August 2010 bis zu einer Entscheidung über die hiergegen noch einzulegende Verfassungsbeschwerde
vorläufig und einstweilen außer Vollzug zu setzen

Antragsteller: B...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Schaut / Lösch,
                   Martinstraße 1, 97070 Würzburg -
hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richter Gaier,
                                  Eichberger,
                                  Schluckebier

gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 2. August 2010 einstimmig beschlossen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

                                      Gründe:

                                          I.
 Der Antragsteller wendet sich gegen das Rauchverbot in bayerischen Gaststätten.          1

  1. Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz - GSG) vom
23. Juli 2010 (BayGVBl S. 314) in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für
alle Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes (GastG) vor (Art. 3 Abs. 1 Satz 1
i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG).

  Das neue Gesetz entspricht im Wesentlichen der ursprünglichen Fassung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919). Die mit Wirkung zum 1. August 2009 in dieses Gesetz aufgenommenen Ausnahmeregelungen
für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten
sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten. Beibehalten hat der Gesetzgeber aber eine Änderung des
Anwendungsbereichs des Gesetzes. Die ursprüngliche Fassung galt nur für Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes, „soweit sie öffentlich zugänglich sind“.
Dieser Halbsatz wurde 2009 gestrichen und ist auch nicht in das neue Gesetz aufge-


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nommen worden.

  2. Der Antragsteller ist Inhaber einer Gaststätte. Diese betreibt er in Form eines Bistros, in dem er vor allem Wasserpfeifen zum Rauchen anbietet. Nach Angaben des
Antragstellers kommen mindestens 95 % seiner Gäste, um Wasserpfeife zu rauchen.
Die Gaststätte besteht aus einem Raum mit einer Größe von 70 m2. Ausweislich einer früheren Verfassungsbeschwerde gegen das Gesundheitsschutzgesetz vom 20.
Dezember 2007 (1 BvR 1431/08) ist der Antragsteller türkischer Staatsangehöriger.

  3. Mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht der Antragsteller eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 und
Art. 20 Abs. 3 GG geltend. Er trägt vor, dass er seine Gaststätte schließen müsste,
wenn das Rauchverbot in Kraft träte. Die früher zumindest nach der bayerischen Verwaltungspraxis bestehende Möglichkeit, einen Raucherclub zu betreiben, sei weggefallen. Ihm sei es auch nicht möglich, das Konzept seiner Gaststätte umzustellen; im
Übrigen würde eine Umstellung einige Zeit in Anspruch nehmen. Wegen der offenen
Verbindlichkeiten drohe ihm die Insolvenz. Deshalb stelle sich die Frage, ob von Verfassungs wegen nicht zumindest eine Übergangsregelung oder ein finanzieller Ausgleich für besonders belastete Gaststätteninhaber geboten wären.

                                           II.
  Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall - auch schon vor Anhängigkeit eines Verfahrens zur
Hauptsache - einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn
dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus
einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Eine
einstweilige Anordnung darf jedoch nicht ergehen, wenn sich das in der Hauptsache
zu verfolgende Begehren als unzulässig oder als offensichtlich unbegründet erweisen würde (vgl. BVerfGE 92, 130 <133>; 103, 41 <42>). So liegt es hier. Es kann dahinstehen, ob der Erlass einer einstweiligen Anordnung schon deshalb ausscheidet,
weil das angegriffene Gesetz bei Antragstellung noch nicht im Bayerischen Gesetzund Verordnungsblatt verkündet worden war (vgl. BVerfGE 11, 339 <342>; BVerfG,
Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Mai 2010 - 2 BvR 987/10 -, NJW 2010,
S. 1586 <1587>; Beschluss des Zweiten Senats vom 9. Juni 2010 - 2 BvR 1099/10 -,
WM 2010, S. 1160 <1161>). Jedenfalls wäre eine Verfassungsbeschwerde unbegründet.

 Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem
Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den
Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl.
BVerfGE 121, 317 <357 ff.>). Auf dieser Grundlage hat es auch das Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007 in seiner ursprünglichen Fassung, der das


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hier angegriffene Gesetz weitestgehend entspricht, ausdrücklich gebilligt (vgl.
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6. August 2008 - 1 BvR
3198/07, 1 BvR 1431/08 -, NJW 2008, S. 2701).

  Insoweit gilt - was der Antragsteller nicht in Zweifel zieht - für das Rauchen von      8
Wasserpfeifen nichts anderes als für andere Formen des Tabakrauchens. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, diese Form des Rauchens ebenfalls in
das Rauchverbot einzubeziehen (vgl. dazu LTDrucks 15/8603, S. 10). Angesichts
des Einschätzungsspielraums, der dem Gesetzgeber zusteht, wenn er zur Verhütung
von Gefahren für die Allgemeinheit tätig wird (vgl. BVerfGE 121, 317 <350> m.w.N.),
ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber auch
den beim Rauchen von Wasserpfeifen entstehenden Tabakrauch in der Umgebungsluft als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ansieht (vgl. dazu Deutsches
Krebsforschungszentrum, Wasserpfeife - die süße Versuchung <www.dkfz.de>; Bundesinstitut für Risikobewertung, Ausgewählte Fragen und Antworten zu Wasserpfeifen, Aktualisierte FAQ des BfR vom 1. Mai 2009 <www.bfr.bund.de>).

  Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden               9
Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten im Sinne von § 1 GastG,
so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für solche Gaststätten einlassen, bei denen - wie bei so genannten Shisha-Bars - das Rauchen Teil des gastronomischen Konzepts ist. Auch die besondere Belastung des Antragstellers begründet keine verfassungsrechtlichen
Zweifel am strikten Rauchverbot. Zwar kann ein die Berufsfreiheit beschränkendes
Gesetz, das als solches dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, insoweit
gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, als bei der Regelung Ungleichheiten nicht berücksichtigt wurden, die typischerweise innerhalb der betroffenen Berufsgruppe bestehen. Dies ist anzunehmen, wenn Gruppenangehörige
nicht nur in einzelnen, aus dem Rahmen fallenden Sonderkonstellationen, sondern in
bestimmten, wenn auch zahlenmäßig begrenzten typischen Fällen ohne zureichende
sachliche Gründe verhältnismäßig stärker belastet werden als andere (vgl. BVerfGE
77, 84 <113> m.w.N.). Der Gesetzgeber kann dann gehalten sein, den unterschiedlichen Auswirkungen einer gesetzlichen Regelung durch Härteregelungen oder weitere Differenzierungen wie Ausnahmetatbestände Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE
34, 71 <80>). Auch wenn für den Antragsteller, der sich als ausländischer Staatsangehöriger für seine Berufstätigkeit auf die Verhaltensfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) berufen kann (vgl. BVerfGE 104, 337 <346>), das Gleiche gelten mag, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob Gaststätten, die überwiegend auf das Rauchen von
Wasserpfeifen ausgerichtet sind, die beschriebenen Voraussetzungen einer besonderen Betroffenheit erfüllen (vgl. in diesem Zusammenhang VerfGH Saarland, Urteil
vom 1. Dezember 2008 - Lv 2/08 u.a. -, Bl. 20 ff. des Umdrucks; VerfGH Berlin, Beschluss vom 11. Juli 2008 - 93 A/08 -, juris). Denn eine stärkere Belastung von Inhabern bestimmter Arten von Gaststätten - bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen
Existenz - ist angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinrei-



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chende sachliche Gründe gerechtfertigt, weshalb weder Ausnahme- noch Härteregelungen erforderlich sind (vgl. BVerfGE 121, 317 <358>).

 An der vom Antragsteller ebenfalls geltend gemachten Eigentumsgarantie (Art. 14   10
Abs. 1 GG) ist das Rauchverbot nicht zu messen (vgl. BVerfGE 121, 317 <344 f.>).

               Gaier              Eichberger           Schluckebier




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 2. August 2010 - 1 BvQ 23/10

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 2. August 2010 - 1 BvQ 23/10 - Rn. (1 - 10), http://www.bverfg.de/e/
                qk20100802_1bvq002310.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2010:qk20100802.1bvq002310




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gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit
      § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
      vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 2. August 2010
      einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 2. August 2010
- 1 BvQ 23/10 -, Rn. 1-10,
                    https://www.bverfg.de/e/qk20100802_1bvq002310
Pressemitteilung - Nr. 98/2010 vom 20. Oktober 2010