BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 1717/00 -
- 1 BVR 1747/00 -




                             Im Namen des Volkes

                               In den Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerden
1. des Rechtsanwalts und Notars B...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Hartmut Hiddemann und Koll.,
                   Maria-Theresia-Straße 2, 79102 Freiburg i.Br. -
gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Juli 2000 - NotZ 13/00 -

- 1 BVR 1717/00 -,

2. des Rechtsanwalts und Notars Dr. H...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Wilhelm Helms und Koll.,
                   Hohenzollernstraße 6, 30161 Hannover -
gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Juli 2000 - NotZ 14/00 -

- 1 BVR 1747/00 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richterin Jaeger
                                 und die Richter Hömig,
                                 Bryde

am 23. September 2002 einstimmig beschlossen:

  1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Juli 2000 - NotZ 13/00 - verletzt den Beschwerdeführer zu 1) in seinem Grundrecht aus Artikel 12 Absatz
     1 des Grundgesetzes; er wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.
  2. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Juli 2000 - NotZ 14/00 - verletzt den Beschwerdeführer zu 2) in seinem Grundrecht aus Artikel 12 Absatz
     1 des Grundgesetzes; er wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.




                                           1/10

  3. Die Bundesrepublik Deutschland hat den Beschwerdeführern die notwendigen
     Auslagen zu erstatten.
  4. Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird auf je 10.000 € (in
     Worten: zehntausend Euro) festgesetzt.

                                      Gründe:
 Die beschwerdeführenden Anwaltsnotare wenden sich gegen die Versagung der               1
Genehmigung von Nebentätigkeiten als Aufsichtsratsmitglieder zweier Banken.

                                          I.
 Die Beschwerdeführer sind Rechtsanwälte und Notare. Sie wurden 1999 in den Aufsichtsrat von Volksbanken gewählt, die sich nach ihren Satzungen nicht nur mit der
Gewährung von Krediten aller Art und Dienstleistungen wie der Vermittlung oder dem
Verkauf von Bausparverträgen, Versicherungen und Immobilien befassen, sondern
auch mit dem Erwerb sowie gegebenenfalls der Erschließung, der Belastung und
Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie der Beteiligung an Unternehmen, die eines der vorgenannten Geschäfte zum Gegenstand haben.

 1. Die Anträge der Beschwerdeführer auf Genehmigung der Nebentätigkeit im jeweiligen Aufsichtsrat wurden von der Präsidentin des Oberlandesgerichts zurückgewiesen. Das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars werde
durch eine solche Nebentätigkeit gefährdet. Insoweit sei maßgeblich auf den Eindruck abzustellen, der durch die organschaftliche Stellung bei der rechtsuchenden
Bevölkerung verursacht werde. Ein besonders strenger Maßstab sei anzulegen,
wenn der Kernbereich der notariellen Tätigkeit betroffen sei. Dies sei insbesondere
der Fall, wenn Grundstücksgeschäfte zur Erreichung des Geschäftszwecks typisch
seien. Ein milderes Mittel, insbesondere in Form einer Auflage, sei nicht ersichtlich.

  2. Vor dem Oberlandesgericht hatten die Beschwerdeführer Erfolg. Es hob die Entscheidungen auf, weil die Präsidentin des Oberlandesgerichts ihr Ermessen nicht
ausgeübt und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht beachtet habe, indem sie
eine nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 der Bundesnotarordnung (BNotO) grundsätzlich genehmigungsfähige Tätigkeit von vornherein als nicht genehmigungsfähig angesehen habe.

  Der Bundesgerichtshof bestätigte hingegen die Entscheidung der Präsidentin des         5
Oberlandesgerichts. Sie habe die unbestimmten Rechtsbegriffe der einschlägigen
Norm zutreffend ausgelegt und angewandt. Im Interesse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege gelte es, nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leitbildes der Notare vorzubeugen und schon dem mit einer bestimmten Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen. Bedenklich sei die Tätigkeit im Aufsichtsrat eines Unternehmens, dessen satzungsmäßiger Geschäfts-



                                         2/10

zweck unter anderem die Vermittlung von Grundstücksgeschäften sei, weil dem Notar durch § 14 Abs. 4 BNotO ausdrücklich verboten sei, Grundstücksgeschäfte zu
vermitteln. Es solle verhindert werden, dass der Notar am Abschluss oder an einem
bestimmten Inhalt von Geschäften interessiert sei, mit denen er amtlich befasst sei
oder befasst werden könne. Für eine Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars genüge es, dass sich die Volksbanken nach ihrer
Satzung mit Grundstücksgeschäften und deren Vermittlung beschäftigen könnten;
auf die tatsächliche Tätigkeit der Unternehmer in diesem Bereich komme es nicht an.
Die entscheidende Gefährdung liege in dem "bösen Schein". Soweit das Oberlandesgericht meine, dem mit Auflagen begegnen zu können, fehlten Ausführungen dazu,
welche konkreten Auflagen insoweit sinnvoll und erfolgversprechend sein könnten.

 3. Mit ihren jeweils gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gerichteten         6
Verfassungsbeschwerden rügen die Beschwerdeführer im Wesentlichen eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG.

 Es liege eine unzulässige Einschränkung der Berufsfreiheit darin, als Rechtsanwalt     7
vor die Alternative gestellt zu werden, sich beruflich nur entweder als Notar oder im
Aufsichtsrat einer Volksbank zu betätigen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe zur Folge, dass in Abweichung zur bisherigen Praxis jede Tätigkeit eines
Notars im Aufsichtsrat einer Bank, einer Lebensversicherungsgesellschaft oder eines
berufsständischen Versorgungswerks nicht mehr genehmigungsfähig sei. § 8 Abs. 3
BNotO setze aber eine konkrete Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars voraus, die auch der Bundesgerichtshof nicht aufzeige. Außerdem widerspreche die Auslegung des Bundesgerichtshofs dem Willen des Gesetzgebers,
wie er sich aus dem Beurkundungsgesetz (BeurkG) entnehmen lasse. Dort werde
zwischen den Organen der Genossenschaft unterschieden; anders als für die Vorstandstätigkeit werde für Mitglieder des Aufsichtsrats der Anschein eines Interessenkonflikts nicht vermutet. Schließlich verstoße die Versagung der Nebentätigkeit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da die Wahrung der Unabhängigkeit des
Notars auch durch mildere Maßnahmen, insbesondere Auflagen, erreicht werden
könne.

 4. Zu den Verfassungsbeschwerden haben die Niedersächsische Staatskanzlei, die         8
Präsidentin des Oberlandesgerichts, die Bundesnotarkammer, die Bundesrechtsanwaltskammer, der Deutsche Notarverein, der Deutsche AnwaltVerein, der Deutsche
Sparkassen- und Giroverband und der Bundesverband der Deutschen Volksbanken
und Raiffeisenbanken Stellung genommen.

  a) Die Niedersächsische Staatskanzlei, die Präsidentin des Oberlandesgerichts sowie die Bundesrechtsanwaltskammer halten die Verfassungsbeschwerden für unbegründet. Das Grundstücksgeschäft habe sich zu einem Kerngeschäft der Kreditinstitute entwickelt. Es müsse der Eindruck vermieden werden, bei den
Beschwerdeführern handele es sich um den "Hausnotar" einer Bank. Es stehe auch
zu befürchten, dass der Notar bei Entscheidungen, die er als Mitglied eines Auf-



                                         3/10

sichtsrates zu treffen habe, von Kenntnissen profitiere und sie für das Kreditinstitut
fruchtbar mache, die er im Zusammenhang mit seiner Amtstätigkeit gewonnen habe.
Dem könne auch nicht mit der umfassenden Verschwiegenheitspflicht aus § 18 Abs.
1 BNotO begegnet werden.

 b) Demgegenüber halten die Bundesnotarkammer, der Deutsche Notarverein, der             10
Deutsche AnwaltVerein, der Deutsche Sparkassen- und Giroverband und der Bundesverband Deutscher Volksbanken und Raiffeisenbanken die Verfassungsbeschwerden für begründet.

  Die Bundesnotarkammer und der Deutsche Notarverein stützen sich darauf, dass           11
im Einzelfall geprüft werden müsse, ob eine Bank die in der Satzung aufgeführten
Unternehmensgegenstände auch in der Praxis betreibe; entsprechende Feststellungen fehlten in den Ausgangsverfahren. Der Deutsche AnwaltVerein vertritt die Auffassung, das Grundrecht der Berufsfreiheit werde nicht mit dem ihm gebührenden
Gewicht in die Güterabwägung eingestellt, wenn schon der Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ausreiche, um eine Genehmigung zu
versagen. § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO sei verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass Genehmigungen nur versagt werden dürften, wenn nicht durch entsprechende Nebenbestimmungen eine derartige Gefährdung ausgeschlossen werden
könne. Die Verbände der Banken verweisen auf die Gesetzesmaterialien zur Ergänzung des § 8 BNotO und zu der unterbliebenen Verschärfung des § 3 BeurkG.

                                          II.
 Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerden zur Entscheidung an, weil dies              12
zur Durchsetzung von in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten angezeigt ist
(§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93
c Abs. 1 BVerfGG sind gegeben. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die
Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG.

 1. Die Verfassungsbeschwerden werfen keine Fragen von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung auf (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Die maßgeblichen Fragen zur Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Notaren hat
das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.

 Das Bundesverfassungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass           14
der Notar einerseits einen freien Beruf ausübt, für den die Gewährleistungen des Art.
12 Abs. 1 GG gelten, dass die Notare andererseits aber Inhaber eines öffentlichen
Amtes sind, sodass Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG Anwendung finden, die die Wirkungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG zurückdrängen können (vgl. BVerfGE 7, 377 <398>; 17, 371 <377 ff.>; 73, 280 <292>). Ebenso ist geklärt, dass die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramts im Interesse einer
geordneten Rechtspflege liegt und damit dem Gemeinwohl dient (vgl. BVerfGE 54,
237 <249>). Dabei steht es dem Gesetzgeber im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG
weitgehend frei, wie er erkennbaren Gefährdungen für die Unabhängigkeit und Un-


                                         4/10

parteilichkeit der Notare vorbeugt. Ihm obliegt es, diese Gefährdungen einzuschätzen und ihnen durch Berufsausübungsregelungen zu begegnen. Sofern er Gefahren
befürchtet und ihnen durch Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit begegnen
will, müssen diese Regelungen allerdings der Verfassung entsprechen (vgl. BVerfGE
98, 49 <62>).

  2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerden ist zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführer aus Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt. Sie werden in ihrer Berufsausübungsfreiheit als Anwaltsnotare durch die gesetzlich ermöglichte und im
konkreten Fall durch die Präsidentin des Oberlandesgerichts angeordnete Inkompatibilitätsregelung ebenso empfindlich beeinträchtigt, wie Notare durch Sozietätsverbote betroffen werden, ohne dass es darauf ankäme, ob die weitere Tätigkeit selbst
schon als Beruf zu bezeichnen ist (vgl. BVerfGE 98, 49 <62>, insoweit übereinstimmend mit BVerfGE 54, 237 <245 f.>). Die Versagung der Genehmigung ist unverhältnismäßig.

 a) Grundlage der angegriffenen Entscheidungen ist § 8 Abs. 3 BNotO, der durch          16
das Dritte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom
31. August 1998 (BGBl I S. 2585) neu gefasst wurde. Die Norm macht die Übernahme eines Aufsichtsratsmandats in einer auf Erwerb gerichteten Gesellschaft, Genossenschaft oder einem in einer anderen Rechtsform betriebenen Unternehmen von einer Genehmigung abhängig. Die Aufsichtsbehörde hat die Genehmigung zu
versagen, wenn die Tätigkeit mit dem öffentlichen Amt des Notars nicht vereinbar ist
oder das Vertrauen in die Unabhängigkeit oder Unparteilichkeit gefährden kann.
Zweck der Regelung ist es, im Interesse einer geordneten Rechtspflege die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare sicherzustellen (vgl. BTDrucks 13/4184, S.
19). Die gesetzliche Regelung dient damit dem Allgemeinwohl und ist auch generell
der Konfliktlage angemessen. Sie begegnet als solche keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

  b) Auslegung und Anwendung einfachrechtlicher Bestimmungen sind vornehmlich           17
Aufgabe der Fachgerichte und können vom Bundesverfassungsgericht - abgesehen
von Verstößen gegen das Willkürverbot - nur darauf überprüft werden, ob sie Auslegungsfehler enthalten, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der
Bedeutung des betroffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten vorgenommene
Auslegung der Normen die Tragweite des Grundrechts nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f., 96>; 85, 248 <257 f.>; 97, 12 <27>).
So liegt es hier. Die angegriffenen Entscheidungen werden dem Maßstab des Art. 12
Abs. 1 GG nicht gerecht.

 Der Bundesgerichtshof geht davon aus, die Streitfälle beträfen zwingende Rechtsanwendung, soweit der Tatbestand des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO gegeben sei. Eine
Ermessensausübung nach Satz 4 komme nur in Betracht, wenn die Nebentätigkeit



                                         5/10

als solche zulässig sei und lediglich sachlich und zeitlich begrenzt werden soll. Die
Mitwirkung eines Notars im Aufsichtsrat eines mit dem Verkauf oder der Vermittlung
von Grundstücken befassten Unternehmens sei aber nicht genehmigungsfähig, weil
sie geeignet sei, jedenfalls den Anschein möglicher Interessenkonflikte zu erwecken.
Diesem Anschein zu begegnen, sei zur Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars geboten. Der Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit
und Unparteilichkeit der Notare lasse sich nicht durch Auflagen an den Notar begegnen, wenn Notare in den Aufsichtsrat einer Kreditgenossenschaft einträten, die
satzungsmäßig auch Grundstücksgeschäfte betreibe; die entscheidende Gefährdung
liege in dem in der Öffentlichkeit möglichen "bösen Schein".

 Diese Argumentation beruht teilweise auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Berufsfreiheit.

  aa) Verfassungsrechtlich unbedenklich ist allerdings die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der Aufsichtsbehörde komme kein Ermessen bei Auslegung und Anwendung von § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO zu, soweit die Pflichtenbindung in § 14 Abs. 3 und
4 BNotO ihre Entsprechung findet.

  bb) Die Auslegung der dort verwendeten Begriffe durch den Bundesgerichtshof hält       21
sich jedoch nicht im Rahmen der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Auslegung einfachen Rechts durch die Fachgerichte. Die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung unter Hinweis darauf, eine Tätigkeit im Aufsichtsrat einer auch im
Grundstücksgeschäft engagierten Volksbank sei generell nicht genehmigungsfähig,
greift empfindlich in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Notare ein. Die Auffassung
des Bundesgerichtshofs verlangt vom Anwalt die Aufgabe seines Notaramtes, sofern
er das Mandat im Aufsichtsrat antreten will. Damit hat das Nebentätigkeitsverbot zugleich Rückwirkung auf die Tätigkeit im Aufsichtsrat von Kreditinstituten, die gerade
Wert darauf legen, in diesem Gremium auch die Kenntnisse und Fähigkeiten von Notaren fruchtbar zu machen, wie in den Stellungnahmen der Bankenverbände hervorgehoben worden ist. Dieser weitgehende Eingriff ist ein unangemessenes Mittel, um
die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu sichern. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung vernachlässigt die Gewährleistungen der Berufsfreiheit, die auch den Notaren zugute kommt; sie stellt eine unverhältnismäßige
Beschränkung dar.

  (1) Die Eignung kann dieser Maßnahme allerdings nicht abgesprochen werden. Es          22
ist aber bereits zweifelhaft, ob ein solches generelles Verbot in der vom Bundesgerichtshof vorgenommenen Auslegung und Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2 BNotO
erforderlich ist. Gefährdungen der Unabhängigkeit beugt der Gesetzgeber mit einer
Vielzahl einzelner, ausdrücklich geregelter Ge- und Verbote vor. Sie haben zum Ziel,
das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare wirkungsvoll zu
sichern. Dies gilt insbesondere für die Beurkundungsverbote des § 3 BeurkG, die
Verschwiegenheitspflicht des § 18 BNotO, das Vermittlungs- und Beteiligungsverbot
des § 14 Abs. 4 und 5 BNotO, der noch weitere Einschränkungen im Zusammenhang



                                         6/10

mit Darlehen und Bürgschaften enthält. Das spezielle Werbeverbot in § 29 Abs. 2
BNotO stellt sicher, dass der Notar in seiner Amtstätigkeit nicht auf sonstige - erlaubte - Nebentätigkeiten hinweist (vgl. Ziff. VII 2. der Richtlinienempfehlungen der
Bundesnotarkammer) und damit einen bösen Schein setzt, selbst wenn er sein Amt
einwandfrei wahrnimmt.

  Nachdem der Bundesgesetzgeber aber von dem ursprünglichen Vorhaben Abstand              23
genommen hat, in den Katalog der Beurkundungsverbote des § 3 Abs. 1 Nr. 6 BeurkG auch die Zugehörigkeit zu einem Aufsichtsrat aufzunehmen, hat er zu erkennen
gegeben, dass die primär mit Überwachungsaufgaben verbundene Mitwirkung in einem Aufsichtsorgan nach seiner Einschätzung keine Gefahren für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars begründet, die es angezeigt erscheinen lassen,
diesen Notaren die Mitwirkung an Urkundsgeschäften der betreffenden Unternehmen
zu untersagen (vgl. BTDrucks 13/11034, S. 24, 40). Der Gesetzgeber hat also schon
für konkrete Fälle, in denen sich tatsächlich Berührungspunkte zwischen den Tätigkeiten als Notar und als Aufsichtsratsmitglied ergeben, eine generelle Gefährdung
der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verneint. Er hat insoweit die Offenlegung der
Beziehung als ausreichendes Mittel angesehen, dem bösen Schein zu begegnen,
weil die andere Partei berechtigt ist, aus diesem Grund für die Beurkundung einen
Notarwechsel zu verlangen. Verneint der Gesetzgeber bei der eigentlichen Beurkundung einen Gefährdungstatbestand, lässt sich aus dem Sachverhalt nicht ein böser
Schein im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Amtes ableiten.

  Auch wenn der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf den Wortlaut des § 14              24
Abs. 3 BNotO darauf abstellt, dass der Notar jedes Verhalten zu vermeiden hat, das
den Anschein eines Verstoßes gegen die ihm gesetzlich auferlegten Pflichten erzeugt, geht es doch nicht nur um die Vermeidung eines bösen Scheins. Beachtet
man, dass Verbote, die die Berufstätigkeit betreffen, sich vor Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen müssen, lässt eine solche gesetzliche Formulierung nicht zu, den möglichen
bösen Schein nur darauf zu stützen, dass die Notare die ihnen auferlegten Pflichten
durchweg missachten könnten. Ginge man davon aus, dürfte man sie nicht länger als
selbständige Amtsträger walten lassen.

  Der Bundesgerichtshof hätte daher die Frage, ob ein böser Schein entstehen könnte, unter Hinzuziehung aller gesetzlichen Ge- und Verbote prüfen, ihre Einhaltung unterstellen und dennoch Gefahren sehen müssen. Dies ist nicht geschehen. Besonders deutlich wird dies an dem Argument, die Aufsichtsratstätigkeit stelle vor allem
deshalb eine Gefährdung dar, weil mehr und mehr Grundstücksgeschäfte zum Tätigkeitsbereich der Banken gehören. Diese schätzt der Gesetzgeber im Verhältnis zum
Notaramt aber nicht anders ein als das generelle Bankengeschäft überhaupt. Beide
Arten von Geschäften sind dem Notar gleichermaßen in § 14 Abs. 4 BNotO verboten;
das Darlehensgeschäft wird nicht anders behandelt als das Grundstücksgeschäft.
Nach der Argumentation im vorliegenden Fall wäre Notaren jede Aufsichtsratstätigkeit bei Banken schon immer zu versagen gewesen.



                                          7/10

  (2) Soweit die Aufsichtsbehörden Anhaltspunkte für die Besorgnis haben, Notare          26
könnten ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat zur Akquirierung neuer Mandanten nutzen, ohne dass § 29 Abs. 2 BNotO hiergegen ausreichenden Schutz böte, und sie könnten
im Bereich der Beurkundungen trotz der Ge- und Verbote des § 3 BeurkG ebenfalls
von ihren Aufsichtsratsmandaten profitieren, kann diesen Gefahren mit milderen Mitteln als mit einer generellen Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung begegnet
werden. In Betracht kommen insoweit verschiedene Auflagen im Sinne des § 8 Abs.
3 Satz 4 BNotO, die das Gesetz als weniger einschneidende Mittel ausdrücklich vorsieht.

  Zu denken ist dabei insbesondere an das vollständige oder ein weitgehendes Verbot, in Angelegenheiten der Bank zu beurkunden oder sonst tätig zu werden. Selbst
wenn die Tätigkeit des Notars im Aufsichtsrat der Öffentlichkeit bekannt wird, wäre
dann die Befürchtung auszuschließen, dass hierdurch der Notar in den Ruf kommt,
für die Bank parteilich oder abhängig zu arbeiten. Die Stellung eines "Hausnotars",
der von einem Kreditinstitut regelmäßig hinzugezogen wird, kann völlig ohne Mitwirkung in irgendwelchen Organen der Banken und ohne festen rechtlichen Rahmen im
Verhältnis zu Bauträgern, Bausparkassen oder Maklern entstehen. Solche regelmäßigen Geschäftsbeziehungen, denen durchaus Gefährdungspotential für das unabhängige und unparteiliche Notariat innewohnt, beruhen vornehmlich auf der wirtschaftlichen Macht des die notarielle Dienstleistung nachfragenden Mandanten (vgl.
BVerfGE 98, 49 <66 f.>). Das Gefährdungspotential wird aber trotz der Wahrnehmung eines Aufsichtsratsmandats minimiert, wenn in Bezug auf das Kreditinstitut von
eben diesem Notar Urkundsgeschäfte gar nicht oder jedenfalls nicht gehäuft vorgenommen werden.

  Die mögliche Gefahr, dass Notare ihr Aufsichtsratsmandat nutzen, um das Gebührenaufkommen ihres Notariats zu erhöhen, wäre mit einer Auflage dieser Art ebenfalls unterbunden. Eine solche Auflage wäre auch effektiv und durch die Aufsichtsbehörden kontrollierbar. Bei der Überprüfung des Notars ließe sich leicht feststellen, ob
sich unter den Urkunden Vorgänge befinden, die Angelegenheiten des Kreditinstituts
betreffen, in dessen Aufsichtsrat der Notar mit einer Genehmigung unter Auflagen
sitzt.

  Allerdings hat der Bundesgerichtshof die Möglichkeit der Erteilung einer Genehmigung unter Auflagen ausdrücklich ausgeschlossen, weil Auflagen erst dann in Betracht kämen, wenn die Nebentätigkeit als solche zulässig sei. Hierin liegt indessen
eine Verkennung des Bedeutungsgehalts des Art. 12 Abs. 1 GG. Sofern die Ziele, die
durch die Versagung einer Genehmigung verfolgt werden sollen, auch durch das mildere Mittel einer Auflage zu erreichen sind, gebietet es der in Art. 12 Abs. 1 GG verankerte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, eine Genehmigung unter Auflagen zu erteilen, wenn damit die einschneidendere Maßnahme der Versagung vermieden
werden kann.

 3. Die angegriffenen Entscheidungen beruhen auf den dargelegten Verstößen ge-            30



                                          8/10

gen Art. 12 Abs. 1 GG und sind daher aufzuheben.

 4. Die Entscheidungen über die Erstattung der notwendigen Auslagen der Beschwerdeführer beruhen auf § 34 a Abs. 2 BVerfGG, die Festsetzung des Gegenstandswerts auf § 113 Abs. 2 Satz 3 BRAGO.

               Jaeger               Hömig              Bryde




                                      9/10

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
23. September 2002 - 1 BvR 1717/00

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. September 2002 - 1 BvR 1717/00 - Rn. (1 - 31), http://www.bverfg.de/e/
                rk20020923_1bvr171700.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2002:rk20020923.1bvr171700




                                    10/10

Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31.
        Juli 2000 - NotZ 13/00 - verletzt den Beschwerdeführer zu
        1) in seinem Grundrecht aus Artikel 12 Absatz 1 des
        Grundgesetzes; er wird aufgehoben. Die Sache wird an den
        Bundesgerichtshof zurückverwiesen.|Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31.
        Juli 2000 - NotZ 14/00 - verletzt den Beschwerdeführer zu
        2) in seinem Grundrecht aus Artikel 12 Absatz 1 des
        Grundgesetzes; er wird aufgehoben. Die Sache wird an den
        Bundesgerichtshof zurückverwiesen.|Die Bundesrepublik Deutschland hat den
        Beschwerdeführern die notwendigen Auslagen zu
        erstatten.|Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen
        Tätigkeit wird auf je 10.000 € (in Worten: zehntausend
        Euro) festgesetzt.
am 23. September 2002 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. September 2002
- 1 BvR 1717/00 -, Rn. 1-31,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20020923_1bvr171700
Pressemitteilung - Nr. 91/2002 vom 17. Oktober 2002