BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 2334/03 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn Dr. A...

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Hugo Lanz,
                    Schifferlstraße 1, 80687 München -
gegen a) das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 9. Oktober 2003 - 29 U
         3174/03 -,

       b) das Urteil des Landgerichts München I vom 26. März 2003 - 1 HK O
          21669/02 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richterin Jaeger
                                 und die Richter Hömig,
                                 Bryde

am 30. April 2004 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                     Gründe:

                                         I.
 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine wettbewerbsrechtliche Verurteilung        1
wegen unzulässiger Werbung.

  1. Nach § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Oktober 1994 (BGBl I S. 3068; im
Folgenden: HWG) darf für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur gegenüber Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln
erlaubterweise Handel treiben, geworben werden.

  2. Der Beschwerdeführer, ein in München niedergelassener Arzt, stellte im Internet   3
auf seiner Homepage das von ihm durchgeführte "biologische Facelifting" mit dem
Präparat "Botox" vor. Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. (die
Klägerin des Ausgangsverfahrens) mahnte den Beschwerdeführer wegen dieser Internetseiten ab und forderte ihn zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf, da die
Bewerbung des verschreibungspflichtigen Arzneimittels Botox gegen § 10 Abs. 1
HWG und § 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (im Folgenden:
UWG) verstoße. Der Beschwerdeführer änderte daraufhin seinen Internetauftritt dahingehend, dass er nicht mehr auf das Präparat "Botox", sondern auf dessen einzi-


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gen Inhaltsstoff "Botulinum-Toxin" hinwies; eine Unterlassungserklärung gab er jedoch nicht ab.

  Der Beschwerdeführer ist im Ausgangsverfahren verurteilt worden, es - bei Meidung      4
eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs außerhalb der Fachkreise für eine Botox- und/oder Botulinum-Toxin-Behandlung zu werben. Zudem wurde er zur Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von
rund 175 € zur Deckung der der Klägerin des Ausgangsverfahrens entstandenen
Sach- und Personalkosten verurteilt. Die Entscheidung über den Ausspruch der Unterlassungsverpflichtung ist wie folgt begründet: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Das Präparat "Botox" sei ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel mit nicht unerheblichen Nebenwirkungen. Die beanstandete
Internetwerbung sei zwar primär Werbung für die ärztliche Leistung; gleichzeitig stelle sie jedoch auch eine nach § 10 Abs. 1 HWG verbotene Werbung für ein Arzneimittel dar. Dies gelte auch für die auf den Begriff "Botulinum-Toxin" geänderte Textfassung, da Substanznamen bei Monopräparaten nach dem Verständnis der
angesprochenen Verkehrskreise regelmäßig auf ein bestimmtes Arzneimittel hindeuteten. Dies aber sei hier der Fall, da Botulinum-Toxin der einzige Wirkstoff des Arzneimittels Botox sei. Der Internetauftritt des Beschwerdeführers gehe zudem erheblich über das hinaus, was den Tatbestand der heilmittelrechtlich relevanten
Absatzwerbung erfülle. Der Inhalt der Selbstdarstellung beschränke sich nicht auf
sachliche Informationen, sondern benutze darüber hinaus Sprache und Stilmittel der
Werbung.

  Mit seiner Berufung hatte der Beschwerdeführer keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht hat sich in seiner Entscheidung in vollem Umfang den Ausführungen der ersten
Instanz angeschlossen. Insbesondere sei die Verbotsnorm des § 10 Abs. 1 HWG
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie beschränke die Berufsausübungsfreiheit im Interesse der Gesundheit in verfassungskonformem Umfang. Die Revision
hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen.

 3. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer vor allem eine            6
Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG. Als Arzt, der auch kosmetisch tätig werde, sei er
darauf angewiesen, dies ankündigen zu können. Kunden, die an einer kosmetischen
Behandlung interessiert seien, erwarteten anders als Kranke vom Arzt keine Diagnose. Sie suchten diesen vielmehr nur auf, wenn sie darüber informiert seien, dass der
Arzt die ganz speziell von ihnen gewünschte Behandlungsmethode durchführe. § 10
Abs. 1 HWG hätte in diesem Sinne ausgelegt werden müssen.

  Auch der Gesetzeszweck dieser Vorschrift rechtfertige das ausgesprochene Verbot        7
nicht. Die Gefahr einer Selbstmedikation mit der Folge einer Gesundheitsgefährdung
bestehe bei der vorliegenden Behandlungsmethode nicht. Zudem sei die Behandlung
mit Botox beziehungsweise dem Wirkstoff Botulinum-Toxin inzwischen in der Öffentlichkeit weitgehend bekannt. Nachdem für Botox in jeder Regenbogenzeitschrift, im



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Rundfunk und im Fernsehen Reklame gemacht werde, sei es daher geradezu kontraproduktiv für die Gesundheit der Bevölkerung, wenn ausgerechnet dem Arzt, der
ausgebildeter Fachmann für die Anwendung von Arzneimitteln sei, verboten werde,
auf seiner Homepage darüber zu berichten. Dem Patienten, der diesen Begriff vor
Augen habe und eine Behandlung mit diesem Wirkstoff anstrebe, sei es dann kaum
möglich, einen mit Botox behandelnden Arzt zu finden.

                                          II.
 Die Voraussetzungen für die Annahme der Verfassungsbeschwerde (§ 93 a Abs. 2              8
BVerfGG) liegen nicht vor.

  1. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat
die hier entscheidungserheblichen Fragen zum ärztlichen Werberecht bereits geklärt
(vgl. BVerfGE 71, 162 <174>).

  2. Die Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Zwar
sind die angegriffenen Entscheidungen im Hinblick auf dieses Grundrecht verfassungsrechtlich bedenklich (a). Gleichwohl ist im Ergebnis ein Einschreiten des Bundesverfassungsgerichts nicht geboten (b).

  a) Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 HWG, die Grundlage der angegriffenen Entscheidungen ist, steht mit Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang, solange dem Heilmittelwerbegesetz, das einer Verleitung zur Selbstbehandlung bestimmter Krankheiten und Leiden
entgegenwirken soll (vgl. BGH, GRUR 1996, S. 806 <808>; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 9), im Bereich der Selbstdarstellung der Ärzte keine
eigenständige Bedeutung beigemessen wird. Jede andere Auslegung müsste sich
vor Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG rechtfertigen (vgl. BVerfGE 102, 26 <33, 36 f.>). Die Gerichte sind jedoch in Anwendung des § 10 Abs. 1 HWG auf den konkreten Fall dem
Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht geworden.

 aa) Es ist schon zweifelhaft, ob die Vorschriften des Heilmittelwerberechts auf die      12
Selbstdarstellung eines Arztes, der über Behandlungen mit einem bestimmten Medikament informiert, Anwendung finden können, solange der Arzt nicht den Erwerb bestimmter Mittel empfiehlt. Nur bei einem Einfluss auf das Kaufverhalten der Patienten
könnte der Verkehr von Arzneimitteln betroffen sein. Die Regulierung ärztlicher Behandlung und ihrer Darstellung unterfällt jedenfalls nicht dem Kompetenztitel des
Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG. Insoweit gelten dieselben Kriterien wie bei der Frischzellenbehandlung (vgl. BVerfGE 102, 26 <36 ff.>). Der Arzt bringt das Arzneimittel nicht in
den Verkehr, sondern wendet es beim Patienten an.

 bb) Selbst wenn man in bestimmten Zusammenhängen innerhalb eines ärztlichen              13
Selbstdarstellungstextes Werbung für ein Medikament annehmen und die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes bejahen wollte, lässt es sich im vorliegenden
Fall nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbaren, dass die Gerichte von einer verbotenen


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Werbung des Beschwerdeführers ausgegangen sind. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt entschieden, dass den Angehörigen freier Berufe nicht jede, sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten ist (vgl. BVerfGE 71, 162 <174>;
85, 248 <257>). Sachangemessene Informationen, die den möglichen Patienten
nicht verunsichern, sondern ihn als mündigen Menschen befähigen, von der freien
Arztwahl sinnvoll Gebrauch zu machen, sind zulässig (vgl. BVerfGE 82, 18 <28>).
Diese Rechtsprechung ist von der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts in zahlreichen Fällen näher konkretisiert worden (vgl. NJW 2002,
S. 1331; 2002, S. 3091; 2003, S. 2818).

  Diese Grundsätze haben die Gerichte bei Anwendung des § 10 Abs. 1 HWG nicht              14
hinreichend berücksichtigt. Sie haben die Werbung mit dem Wirkstoff Botulinum-Toxin mit der Begründung untersagt, der Wortlaut des § 10 Abs. 1 HWG umfasse
auch das Verbot der Werbung mit Monopräparaten. Diese Interpretation bezieht das
durch Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich gewährleistete Recht des Arztes, für seine Behandlung zu werben, bei Auslegung und Anwendung der einschlägigen Normen nicht
in die Abwägung ein. Insbesondere haben die Gerichte nicht bedacht, dass die Behandlung mit dem Wirkstoff Botulinum-Toxin entscheidend durch die Wahl des Wirkstoffs, nicht durch Besonderheiten einer Behandlungsmethode geprägt ist. Ein Arzt,
der auf die Vornahme solcher Behandlungen hinweisen will, muss den Wirkstoff erwähnen. Verbietet man die Werbung mit dem Wirkstoff, wird der Arzt von einer sinnvollen Darstellung der von ihm angebotenen Behandlung abgeschnitten, solange es
keine Nachahmerpräparate gibt.

  Vor diesem Hintergrund hätten sich die Gerichte jedenfalls mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob in Fallkonstellationen wie der vorliegenden nicht das Recht auf
Selbstdarstellung gegenüber dem Gesetzeszweck des § 10 Abs. 1 HWG überwiegt.
In die Entscheidung über diese Frage wäre mit einzubeziehen gewesen, dass es sich
bei der hier beanstandeten Werbung um eine Selbstdarstellung im Internet und damit
in einem Medium handelt, welches als passive Darstellungsplattform in der Regel von
interessierten Personen auf der Suche nach ganz bestimmten Informationen aufgesucht wird und sich daher der breiten Öffentlichkeit nicht unvorbereitet aufdrängt (vgl.
dazu BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats, NJW 2003, S. 2818 f.; so
jetzt auch BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, WRP 2004, S. 221). Zudem wäre zu bedenken gewesen, dass die Gefahr einer Selbstmedikation bei einem Präparat, das im
Gesicht gespritzt wird, eher als gering einzustufen ist. Eine solche umfassende Abwägung lassen die Entscheidungen jedoch vermissen.

 b) Gleichwohl ist ein Eingreifen durch das Bundesverfassungsgericht nicht angezeigt. Die verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG haben
im Ergebnis weder besonderes Gewicht noch betreffen sie den Beschwerdeführer
existentiell (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>).

 aa) Eine existentielle Betroffenheit des Beschwerdeführers kann sich vor allem aus        17
dem Gegenstand der angegriffenen Entscheidung oder seiner aus ihr folgenden Be-



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lastung ergeben. Ein besonders schwerer Nachteil in diesem Sinne droht dem Beschwerdeführer nicht.

  Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zum ärztlichen Werberecht inzwischen klargestellt, dass Werbung auf einer Homepage vor dem Hintergrund zu
beurteilen ist, dass das gewählte Werbemedium eine passive Darstellungsplattform
darstellt. Er weist dem Recht eines Arztes auf Selbstdarstellung nunmehr uneingeschränkt die Bedeutung und Tragweite zu, die diesem Recht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum ärztlichen Werberecht nach Art. 12 Abs.
1 GG zukommen muss (vgl. BGH, WRP 2004, S. 221). Infolgedessen kann davon
ausgegangen werden, dass der Bundesgerichtshof künftig nicht mehr die Auffassung
vertreten wird, dass das ärztliche Werberecht durch die gesetzgeberische Entscheidung in § 10 Abs. 1 HWG grundsätzlich hinter dem Schutzzweck dieser Norm zurücktrete (so noch BGH, NJW-RR 2001, S. 684). Es ist zu erwarten, dass die Oberlandesgerichte dem folgen werden. Entscheidungen wie die vorliegende könnten
jedenfalls ohne Zulassung der Revision nicht mehr getroffen werden.

 Auch im Übrigen ist nicht mit schweren Nachteilen für den Beschwerdeführer zu          19
rechnen. Zwar haben die Gerichte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen den Beschwerdeführer ein Ordnungsgeld verhängt. Im Hinblick auf die aufgezeigten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die angegriffenen Entscheidungen ist jedoch davon auszugehen, dass es nicht zu einer Vollstreckung des Ordnungsgeldes kommen
wird. Allein die Verurteilung zur Zahlung von 175 € stellt keinen schweren Nachteil
dar.

 bb) Besonders gewichtig ist eine Grundrechtsverletzung, die auf eine generelle Vernachlässigung von Grundrechten hindeutet oder wegen ihrer Wirkung geeignet ist,
von der Ausübung von Grundrechten abzuhalten. Eine geltend gemachte Verletzung
hat ferner dann besonderes Gewicht, wenn sie auf einer groben Verkennung des
durch ein Grundrecht gewährten Schutzes oder einem nahezu leichtfertigen Umgang
mit grundrechtlich geschützten Positionen beruht oder rechtsstaatliche Grundsätze
krass verletzt (vgl. BVerfGE 90, 22 <25>).

  Dies ist vorliegend noch nicht der Fall. Die Gerichte haben erkannt, dass sich ihre   21
Entscheidung im grundrechtsrelevanten Bereich bewegt. Zur Rechtfertigung des von
ihnen ausgesprochenen Verbots haben sie auf das wichtige Gemeinschaftsgut der
Gesundheit der Bevölkerung verwiesen. Eine krasse Verletzung rechtsstaatlicher
Grundsätze oder eine grobe Verkennung der Reichweite des durch Art. 12 Abs. 1 GG
gewährten Schutzumfanges ist daher nicht zu bejahen. Angesichts der geänderten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch nicht zu befürchten, dass das ausgesprochene Verbot in die Zukunft wirken und von der Ausübung der Grundrechte
abhalten wird.

 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.



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Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 93 d Abs. 1 Satz 2 BVerfGG).   23

              Jaeger                Hömig                 Bryde




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
30. April 2004 - 1 BvR 2334/03

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
                30. April 2004 - 1 BvR 2334/03 - Rn. (1 - 23), http://www.bverfg.de/e/
                rk20040430_1bvr233403.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2004:rk20040430.1bvr233403




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am 30. April 2004 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 30. April 2004
- 1 BvR 2334/03 -, Rn. 1-23,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20040430_1bvr233403