BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 2081/08 -

                               In dem Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerde

der D…,

- Bevollmächtigte: Diekmann Rechtsanwälte,
                   Feldbrunnenstraße 57, 20148 Hamburg -

gegen a) das Urteil des Bundessozialgerichts vom 28. Juli 2008 - B 1 KR 4/08 R
         -,

       b) das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 16. Januar 2008 - L 5 KR 3869/05 -,

       c) das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 21. Juni 2005 - S 11 KR
          4103/03 -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                die Richter Huber,

                                Müller,

                                Maidowski

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 24. März 2016 einstimmig beschlossen:

       Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                  Gründe:

                                          I.
  Seit 2003 entlastet der Gesetzgeber die Krankenkassen dadurch, dass ihnen die     1
pharmazeutischen Unternehmen einen Abschlag auf Arzneimittel für ihre Versicherten gewähren müssen. Dieser sogenannte Herstellerrabatt wird von pharmazeutischen Unternehmen allerdings nicht unmittelbar den Krankenkassen gewährt. Die
Krankenkassen erhalten den Rabatt dadurch, dass sie die Rechnungen der Apotheken um den Abschlag kürzen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Apotheken wiederum können von den pharmazeutischen Unternehmen die Erstattung des Abschlags verlangen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V in der hier relevanten Fassung



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vom 1. Januar 2003; vgl. Art. 1 Nr. 8, Art. 13 Abs. 3 des Gesetzes zur Sicherung der
Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4637; mittlerweile § 130a Abs. 1
Satz 3 SGB V). § 130a Abs. 1 SGB V 2003 lautete:

                § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmen

          (1) 1Die Krankenkassen erhalten von Apotheken für ab dem 1. Januar 2003 zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag
        in Höhe von 6 vom Hundert des Herstellerabgabepreises. 2Pharmazeutische Unternehmen sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten. …

 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts mit        2
Sitz in den Niederlanden und betreibt eine Vollsortiment-Apotheke, die Arzneimittel
hauptsächlich auf Bestellung über Fernkommunikationsmittel (Post, Telefon, Internet) per Kurierdienst an Kunden liefert. Die Beschwerdeführerin gab an Versicherte
der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung Arzneimittel ab, die die Beklagte
des Ausgangsverfahrens, ein pharmazeutisches Unternehmen, hergestellt hatte. Der
Preis, den die Beschwerdeführerin den gesetzlichen Krankenkassen in Rechnung
stellte, war einzelvertraglich um einen Herstellerrabatt gekürzt. Die Beschwerdeführerin forderte von der Beklagten des Ausgangsverfahrens nach § 130a Abs. 1 Satz 2
SGB V 2003 die Erstattung dieses Rabatts.

 1. Mit Urteil vom 21. Juni 2005 wies das Sozialgericht Freiburg die Klage der Beschwerdeführerin auf Erstattung des Herstellerrabatts ab.

  2. Auf die Berufung der Beschwerdeführerin hin änderte das Landessozialgericht       4
Baden-Württemberg mit Urteil vom 16. Januar 2008 die Entscheidung des Sozialgerichts Freiburg ab. Die Beschwerdeführerin habe grundsätzlich einen Anspruch auf
Erstattung des Herstellerrabatts.

  3. Mit Urteil vom 28. Juli 2008 gab das Bundessozialgericht der Revision der Beklagten des Ausgangsverfahrens statt und wies die Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg insgesamt zurück. Die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte des Ausgangsverfahrens auf
Zahlung des Herstellerrabatts gemäß § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V 2003.

  a) Der in § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V geregelte Rabatt der pharmazeutischen Unternehmer gelte nur für Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund
der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder aufgrund des § 129 Abs. 5a
SGB V 2003 bestimmt seien. Diesen Preisregelungen unterfielen die Fertigarzneimittel nicht, die die Beschwerdeführerin als Import im Rahmen des Versandhandels an
gesetzlich Krankenversicherte abgegeben habe. Die Arzneimittelpreisvorschriften
seien als klassisches hoheitliches Eingriffsrecht schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht auf Arzneimittel anwendbar, die sich nicht im Inland befänden. Dies sei
Ausdruck des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips.


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  b) Die Beschränkung des § 130a Abs. 1 SGB V auf den Kreis von Fertigarzneimittel, deren Apothekenabgabepreise aufgrund der Preisvorschriften nach dem Arzneimittelgesetz oder aufgrund des § 129 Abs. 5a SGB V 2003 bestimmt seien, verstoße
nicht gegen europäisches Recht. Die Beschwerdeführerin werde nicht gegenüber inländischen Apotheken diskriminiert. Vielmehr sei der Herstellerrabatt ein mit europäischem Recht in Einklang stehendes Mittel zur finanziellen Entlastung der Krankenkassen. Apotheken hätten kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Reichweite
der Regelung des Herstellerrabatts. Sie würden lediglich für dessen technische Abwicklung zu Gunsten der Krankenkassen in Dienst genommen.

 Zu Unrecht gehe die Beschwerdeführerin davon aus, dass die vertragliche Vereinbarung eines Herstellerrabatts mit den Krankenkassen einen Anspruch aus § 130a
Abs. 1 Satz 2 SGB V begründe. Dass sie vom beklagten Pharmahersteller keinen
Rabatt erstattet erhalte, könnte nur dann in Widerspruch zu europäischem Recht stehen, wenn das deutsche Gesetz europarechtlich zu beanstanden wäre. Das sei aber
nicht der Fall, weil es der Beschwerdeführerin frei stehe, dem Arzneimittellieferungsvertrag nach § 129 SGB V und damit einer europarechtskonformen Ausgestaltung
beizutreten. Die Beschwerdeführerin habe von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht, sondern stattdessen mit Krankenkassen Einzelverträge abgeschlossen. Begebe sich aber ein Marktteilnehmer freiwillig ihm vorteilhafter Rechtspositionen, um
einen Wettbewerbsvorteil - hier: gegenüber inländischen Apotheken - zu erlangen,
könne er sich nicht gleichzeitig darauf berufen, die Folgen seiner Rechtsausübung
seien ihm partiell abträglich. Damit betreibe er „Rosinenpickerei“.

  aa) Die Beschwerdeführerin nehme nach ihrem Vorbringen an der Versorgung der            9
gesetzlich Krankenversicherten mit Arzneimitteln aufgrund vertraglicher Vereinbarungen mit den Krankenkassen teil. Diese Einzelverträge sähen offenbar vor, dass
die Beschwerdeführerin den beteiligten Krankenkassen nicht nur die gesetzlich geregelten Rabatte gewähre, sondern zusätzlich weitere, nach deutschen arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften bei reinen Inlandssachverhalten nicht zulässige Abschläge. Hierzu sei die Beschwerdeführerin rechtlich in der Lage, weil sie bei der
Abgabe von Arzneimitteln per Versandhandel aus dem Ausland - wie dargelegt -
nicht den deutschen arzneimittelrechtlichen Preisregelungen unterworfen sei. Sie
nutze auf diesem Weg einen Wettbewerbsvorsprung, der ihr gegenüber deutschen
Apotheken durch die unterschiedliche Ausgestaltung des Preisrechts für Arzneimittel
in Europa zukomme.

  Das deutsche Recht zwinge die Beschwerdeführerin nicht, sich ausschließlich auf        10
die von ihr beschriebenen Verträge mit den Krankenkassen einzulassen. Es ermögliche ihr vielmehr alternativ, diskriminierungsfrei und europarechtskonform durch Beitritt zum Apothekenlieferungsvertrag an der Versorgung gesetzlich Krankenversicherter mit Arzneimitteln aus dem Ausland per Versandhandel teilzunehmen.

 bb) Die Beschwerdeführerin werde durch die Beschränkung des Herstellerrabatts           11
auf reine Inlandssachverhalte nicht diskriminiert. Europäisches Recht lasse die Be-



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fugnis der Mitgliedstaaten unberührt, zur finanziellen Entlastung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit an rein inlandsbezogene Sachverhalte anknüpfende
Rabattregelungen zu erlassen, die sich im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben
für nationale Preisvorschriften hielten. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs lasse das Gemeinschaftsrecht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit unberührt. Gleichwohl müssten die Mitgliedstaaten bei der Ausübung dieser Befugnis das Gemeinschaftsrecht beachten. Dass die streitige Regelung zum Bereich der sozialen Sicherheit gehöre, schließe daher auch die Anwendung der Art. 49 ff. EGV nicht aus. Die
Vereinbarkeit des Herstellerrabatts mit europäischem Recht beruhe unter Beachtung
der vorstehenden Prämissen darauf, dass die Rabattregelung Art. 4 der Richtlinie 89/
105/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen
Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme
unterfalle.

  cc) Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EGV bedürfe es wegen der          12
klaren Rechtslage und der Unerheblichkeit der von der Beschwerdeführerin angeregten Vorlagefragen nicht.

                                         II.
 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und      13
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

  1. Das Bundessozialgericht habe willkürlich von einer Vorlage an den Europäischen     14
Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EGV (Art. 267 Abs. 3 AEUV) abgesehen und ihr damit entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den gesetzlichen Richter entzogen. Das
Bundessozialgericht hätte die Frage vorlegen müssen, ob es mit Art. 28 EGV vereinbar sei, dass eine in das Sachleistungssystem integrierte Apothekeninhaberin aus einem anderen Mitgliedstaat zwar auf der ersten Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus belastet werde, ihr die Kompensation dieser Belastung auf der
zweiten Stufe aber verwehrt werde. Diese Frage sei durch den Europäischen Gerichtshof bislang weder entschieden worden noch lasse sich ihre Beantwortung aus
der ergangenen Rechtsprechung ableiten.

  a) Zu Recht habe das Bundessozialgericht überprüft, ob seine Rechtsauffassung         15
mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit des Art. 28
EGV, vereinbar sei. Dabei habe es jedoch in objektiv unhaltbarer Weise ausschließlich einen Diskriminierungsmaßstab zugrunde gelegt. Eine allgemeine Beschränkung
der Warenverkehrsfreiheit nach Art. 28 EGV habe es jedoch a priori ausgeblendet.

 b) Die Transparenzrichtlinie 89/105/EWG werde in unhaltbarer Weise zum alleinigen Maßstab für die europarechtliche Beurteilung einer nationalen Rabattregelung
gemacht. Diese Richtlinie stelle kein vorrangiges Sekundärrecht in dem Sinne dar,
dass nationale Maßnahmen im Falle ihrer Vereinbarkeit mit der Richtlinie nicht mehr


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an den Grundfreiheiten des EG-Vertrags zu überprüfen wären. Vielmehr enthalte diese Richtlinie ausschließlich Mindestvorgaben, welche der Transparenz einzelstaatlicher Preisfestsetzungen dienten und damit erst die Grundlage für eine effektive
Überprüfung anhand der Grundfreiheiten des EG-Vertrags schüfen.

 2. Die Entscheidung des Bundessozialgerichts verletze die Beschwerdeführerin zudem in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Verwehrung der Teilnahme der
Beschwerdeführerin an der zweiten Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus nach § 130a SGB V stelle eine unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung
dar. Der faktische Ausschluss vom Herstellerrabattabwälzungsmechanismus bewirke, dass das mit § 130a SGB V verfolgte Ziel, Arzneimittelausgaben zu reduzieren,
vereitelt werde.

  3. Das Urteil verletze schließlich auch Art. 3 Abs. 1 GG, da die Beschwerdeführerin   18
im Vergleich zu Apotheken, die im Inland ansässig seien, benachteiligt werde. Es sei
kein legitimer Zweck ersichtlich, die Beschwerdeführerin aus dem System der Herstellerrabattabwälzung nach § 130a SGB V auszunehmen. Vielmehr könne das Ziel,
die Arzneimittelausgaben zu reduzieren, nur dann erreicht werden, wenn alle zu Lasten der Krankenkassen abgegebenen Arzneimittel in das Gesamt-Regulierungskonzept eingebunden würden.

                                         III.
  Die Annahme der Verfassungsbeschwerde, die keine grundsätzliche Bedeutung hat         19
(§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG), ist nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1
BVerfGG genannten Rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie
keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>; 108, 129 <136>). Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

 1. Das Bundessozialgericht hat der Beschwerdeführerin nicht entgegen Art. 101          20
Abs. 1 Satz 2 GG den gesetzlichen Richter entzogen, indem es von einer Vorlage an
den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (nun der Europäischen Union)
abgesehen hat.

 a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter im Sinne des        21
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 73, 339 <366>; 135, 155 <230 Rn. 177>;
stRspr). Unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV (vormals Art. 234
Abs. 3 EGV) sind die nationalen Gerichte von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof
anzurufen. Kommt ein deutsches Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens daher nicht nach, kann dem
Rechtsschutzsuchenden des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein (vgl. BVerfGE 73, 339 <369>; 135, 155 <230 f. Rn. 177>; stRspr).

 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH,            22
Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 21)
muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen,
wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts


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stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits
Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel
keinerlei Raum bleibt (vgl. auch BVerfGE 82, 159 <193>; 135, 155 <231 Rn. 178>;
stRspr).

 b) Das Bundesverfassungsgericht überprüft mit Blick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG       23
allerdings nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des
Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl.
BVerfGE 126, 286 <315 f.>; 135, 155 <232 Rn. 180>; stRspr). Das ist nicht der Fall.

 Das Bundessozialgericht hat seine Vorlagepflicht weder verkannt (Fallgruppe der         24
grundsätzlichen Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159
<195 f.>; 135, 155 <232 Rn. 181> m.w.N.) noch ist es bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu entscheidungserheblichen Fragen abgewichen, ohne vorzulegen (Fallgruppe des bewussten Abweichens ohne
Vorlagebereitschaft; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>; 135,
155 <232 Rn. 182> m.w.N.). Es ging - obwohl zu der entscheidungserheblichen Frage des Europarechts eine einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs noch nicht
vorlag - vielmehr in vertretbarer Weise von einer klaren Rechtslage im Sinne eines
„acte clair“ aus (Fallgruppe der Unvollständigkeit der Rechtsprechung; vgl. hierzu
BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 135, 155 <232 f. Rn. 183> m.w.N.).

  Das Bundessozialgericht hat sich hinsichtlich des materiellen Gemeinschafts-, nun      25
Unionsrechts hinreichend kundig gemacht und sich ausführlich mit der Vereinbarkeit
seiner Rechtsauffassung mit dem Gemeinschaftsrecht auseinander gesetzt. Dass
das Bundessozialgericht Art. 28 EGV (Art. 34 AEUV) nicht ausdrücklich in seiner Dimension als allgemeines Beschränkungsverbot geprüft hat, stellt keine willkürliche
Annahme eines „acte clair“ dar, weil es darauf abstellt, dass es der Beschwerdeführerin freistand, dem Arzneimittellieferungsvertrag nach § 129 SGB V beizutreten.
Diese unstreitig europarechtskonforme Ausgestaltungsmöglichkeit habe diese jedoch nicht gewählt, sich vielmehr freiwillig ihr vorteilhafter Rechtspositionen begeben, um einen Wettbewerbsvorteil gegenüber inländischen Apotheken zu erlangen,
welche anders als sie der arzneimittelrechtlichen Preisbindung unterliegen. Das Bundessozialgericht geht mithin davon aus, dass die Rabatte mit den Krankenkassen frei
ausgehandelt waren, so dass eine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit dadurch, dass diese Rabatte nicht an Dritte weitergegeben werden konnten, offensichtlich ausscheidet. Es kann mithin nicht festgestellt werden, dass das Bundessozialgericht das Vorliegen einer eindeutigen oder zweifelsfrei geklärten Rechtslage ohne
sachlich einleuchtende Begründung bejaht hätte (vgl. BVerfGE 82, 159 <196>; 135,
155 <233 Rn. 185>). Daran ändert auch nichts, dass die Auffassung des Bundessozialgerichts, die Beschwerdeführerin unterliege nicht der Preisbindung nach deutschem Recht, mittlerweile überholt ist (vgl. § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG; GmS-OGB, Be-


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schluss vom 22. August 2012 - GmS-OGB 1/10 -, BGHZ 194, 354).

  2. Auch ein Verstoß gegen die Grundrechte kann nach dem Ausgeführten nicht festgestellt werden. Ob sie sich als ausländische juristische Person auf das Deutschengrundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann oder ob nicht vielmehr das bei inländischen juristischen Personen über Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Schutzniveau
über das subsidiär anwendbare allgemeine Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG
sicherzustellen ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
4. November 2015 - 2 BvR 282/13, 2 BvQ 56/12 -, juris, Rn. 10 ff.), kann hier dahinstehen. Einen Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG darin zu sehen, dass die
Beschwerdeführerin frei ausgehandelte Rabatte nicht an Dritte weitergeben kann, ist
fernliegend, zumal das von der Beschwerdeführerin ausgewählte Geschäftsmodell
auch bei Nichtweitergabe der Rabatte noch mit einem Wettbewerbsvorteil verbunden
war. Dies schließt auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aus.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                    27

                Huber                   Müller              Maidowski




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
24. März 2016 - 2 BvR 2081/08

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
                24. März 2016 - 2 BvR 2081/08 - Rn. (1 - 27), http://www.bverfg.de/e/
                rk20160324_2bvr208108.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2016:rk20160324.2bvr208108




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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der   Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)  am 24. März 2016 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2016
- 2 BvR 2081/08 -, Rn. 1-27,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20160324_2bvr208108