BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVL 2/02 -

                                In dem Verfahren
                      zur verfassungsrechtlichen Prüfung,
ob die allgemeine Wehrpflicht (§ 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Wehrpflichtgesetz) und darauf
basierend die Strafbarkeit der eigenmächtigen Abwesenheit (§ 15 Wehrstrafgesetz)
mit dem Grundgesetz unvereinbar und deshalb ungültig sind

- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2001 - 412 Ds/810 Js 929/00 -

hat die 4. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richterin Präsidentin Limbach
                                  und die Richter Jentsch,
                                  Di Fabio

gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 27. März 2002 einstimmig beschlossen:

Die Vorlage ist unzulässig.

                                      Gründe:

                                         A.
 Die Vorlage betrifft die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht (§ 1 Abs.   1
1, § 3 Abs. 1 WPflG) und der Strafbarkeit der eigenmächtigen Abwesenheit (§ 15
WStG).

                                          I.
 § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 1 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1995 (BGBl I S. 1756) lauten:

                              § 1 Allgemeine Wehrpflicht                               3

(1) Wehrpflichtig sind alle Männer vom vollendeten achtzehnten Lebensjahr an, die      4
Deutsche im Sinne des Grundgesetzes sind und

1. ihren ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben oder             5

2. ihren ständigen Aufenthalt außerhalb der Bundesrepublik Deutschland haben und       6
entweder

a) ihren früheren ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hatten        7
oder

b) einen Pass oder eine Staatsangehörigkeitsurkunde der Bundesrepublik Deutschland besitzen oder sich auf andere Weise ihrem Schutz unterstellt haben.


                                          1/7

                        § 3 Inhalt und Dauer der Wehrpflicht                             9

(1) Die Wehrpflicht wird durch den Wehrdienst oder im Falle des § 1 des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes vom 28. Februar 1983 (BGBl. I S. 203) durch den Zivildienst erfüllt. ...

 § 15 Abs. 1 des Wehrstrafgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 24.            11
Mai 1974 (BGBl I S. 1213) hat folgenden Wortlaut:

                         § 15 Eigenmächtige Abwesenheit                                 12

(1) Wer eigenmächtig seine Truppe oder Dienststelle verlässt oder ihr fernbleibt und    13
vorsätzlich oder fahrlässig länger als drei volle Kalendertage abwesend ist, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft.

                                         II.
 Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens war als Wehrpflichtiger verpflichtet, in der     14
Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Oktober 2000 seinen Grundwehrdienst zu leisten. Am
7. April 2000 verließ er ohne Genehmigung die Kaserne und kehrte erst am 8. Juli
2000 zurück. Er wurde für die Abwesenheit mit einer Disziplinarstrafe von 21 Tagen
Arrest belegt und musste 96 Tage nachdienen. Darüber hinaus wurde er wegen eigenmächtiger Abwesenheit (§ 15 Abs. 1 WStG) angeklagt. In der Hauptverhandlung
gab er an, er sei der Truppe ferngeblieben, weil ihn seine Freundin verlassen habe.

 Das Amtsgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht          15
die Frage vorgelegt, ob die allgemeine Wehrpflicht (§ 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 WPflG) und
darauf basierend die Strafbarkeit der eigenmächtigen Abwesenheit (§ 15 WStG) mit
dem Grundgesetz unvereinbar seien. Zur Begründung führt es aus:

  Die Zulässigkeit der Vorlage scheitere nicht daran, dass das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit der Wehrpflicht mehrfach bejaht habe. Soweit erkennbar habe sich das Bundesverfassungsgericht nicht mit der Vereinbarkeit der allgemeinen Wehrpflicht mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG oder dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auseinandergesetzt. Das allein rechtfertige eine erneute Vorlage zwar nicht. Hier seien aber zwischenzeitlich tatsächliche oder rechtliche Veränderungen eingetreten, die die Grundlage der bisherigen Entscheidungen
berührten und deren Überprüfung nahe legten. Seit der Änderung des Art. 12a Abs. 4
Satz 2 GG durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 19. Dezember
2000 (BGBl I S. 1755) sei der freiwillige Dienst von Frauen in der Bundeswehr zulässig, während Männer nach wie vor zwangsweise Wehrdienst leisten müssten. Diese
veränderte gesetzliche Situation erfordere eine erneute Auseinandersetzung des
Bundesverfassungsgerichts mit der Vorlagefrage. Darüber hinaus habe sich seit dem
Fall der Mauer eine grundlegend neue verteidigungspolitische Situation ergeben.

 § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 WPflG und § 15 WStG verstießen gegen Art. 3 Abs. 2 und 3        17
GG, weil Männer und Frauen im Hinblick auf die Wehrpflicht ungleich behandelt würden. Die Auffassung, dass Art. 12a Abs. 4 GG unter gleichheitsrechtlichen Aspekten


                                          2/7

eine verfassungsunmittelbare Sonderregelung darstelle, teile das Gericht nicht. Das
Grundrecht der Gleichbehandlung von Männern und Frauen weise einen Gesetzesvorbehalt nicht auf. Die Ungleichbehandlung sei auch nicht durch Art. 12a GG als kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt. Maßgebend sei, ob im Hinblick auf den
Zweck der Regelung ein rechtfertigender Grund für die Ungleichbehandlung vorliege.
Das sei nicht der Fall. Bürger der Bundesrepublik Deutschland, deren Verteidigung
die Wehrpflicht dienen solle, seien sowohl Frauen als auch Männer. Es seien auch
keine Gründe erkennbar, die eine Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer wegen
der unterschiedlichen Natur von Mann und Frau erforderlich machten. Das hergebrachte Rollenverständnis, wonach Frauen prinzipiell wehrdienstunfähig seien, habe
sich grundlegend gewandelt. Schließlich könne auch der Umstand, dass deutsche
Frauen im statistischen Durchschnitt 1,3 Kinder gebären und die dementsprechende
Ausfallzeit den Wehrdienst übersteige, die Beschränkung der Wehrpflicht auf Männer nicht rechtfertigen. Denn die Wehrpflicht sei nicht zu dem Zweck des Ausgleichs
von Benachteiligungen eingeführt worden. Die Vorschrift des Art. 12a GG sei mithin
als verfassungswidriges Verfassungsrecht einzustufen, da sie gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG, das auch für Männer gelte, verstoße.

 Die allgemeine Wehrpflicht aus Art. 12a GG verstoße angesichts der veränderten          18
militärischen und geopolitischen Lage ferner gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insoweit mache sich das Gericht die Ausführungen des Landgerichts Potsdam in dessen Vorlagebeschluss vom 19. März 1999 - 23 (H) Ns 72/98 - zu Eigen.

                                         B.
 Die Vorlage ist unzulässig.                                                             19

                                          I.
  Das Amtsgericht hat nicht hinreichend dargelegt, dass es für die von ihm zu treffende Entscheidung darauf ankomme, ob die allgemeine Wehrpflicht (§ 1 Abs. 1 WPflG)
in einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt verfassungswidrig geworden sei.

  1. Gemäß Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG muss          21
das vorlegende Gericht darlegen, inwiefern seine Entscheidung von der Gültigkeit
der zur Prüfung gestellten Norm abhängt. Der Vorlagebeschluss muss danach mit
hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass das vorlegende Gericht im Falle
der Gültigkeit der in Frage gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen
würde als im Falle ihrer Ungültigkeit und wie das Gericht dieses Ergebnis begründen
würde (seit BVerfGE 7, 171 <173 f.> stRspr, vgl. zuletzt BVerfGE 97, 49 <60>; 98,
169 <199>). Das Gericht muss sich dabei eingehend mit der Rechtslage auseinandersetzen und die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten Rechtsauffassungen
berücksichtigen, die für die Auslegung der zur Prüfung vorgelegten Norm von Bedeutung sind (vgl. BVerfGE 97, 49 <60>; stRspr).

 Für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit im Verfahren der konkreten           22
Normenkontrolle ist grundsätzlich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts

                                          3/7

maßgebend, sofern diese nicht offensichtlich unhaltbar ist (seit BVerfGE 2, 181
<190 ff.> stRspr). Das setzt jedoch voraus, dass der Vorlagebeschluss eine solche
Rechtsauffassung mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt. Eine im Vorlagebeschluss lediglich im Ergebnis - jedoch ohne nähere Darlegung - zugrunde gelegte
Auffassung bindet nicht. In einem solchen Falle ist es dem Bundesverfassungsgericht auch verwehrt, die fehlende Begründung der Überzeugung des vorlegenden Gerichts von der Entscheidungserheblichkeit der Vorlage durch eigene Erwägungen zu
ersetzen. Denn diese müssen Aufgabe des Fachgerichts bleiben (vgl. BVerfGE 97,
49 <62>).

  2. Gemäß diesem Maßstab kann nicht festgestellt werden, dass die vom Amtsgericht zu treffende Entscheidung von der Vereinbarkeit der allgemeinen Wehrpflicht
mit dem Grundgesetz abhängt. Das Amtsgericht legt zwar dar, dass der Angeklagte,
wenn die allgemeine Wehrpflicht mit dem Grundgesetz vereinbar wäre, der eigenmächtigen Abwesenheit (§ 15 WStG) schuldig gesprochen werden müsste. Dem
Vorlagebeschluss lässt sich jedoch nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen, dass und aus welchen Gründen der Angeklagte freigesprochen werden müsste,
wenn die Wehrpflicht in einem nicht genau bezeichneten Zeitpunkt verfassungswidrig
geworden wäre.

  Das Wehrstrafgesetz gilt gemäß § 1 Abs. 2 WStG für Straftaten, die Soldaten der         24
Bundeswehr begehen. Wer Soldat im Sinne dieser Vorschrift ist, ergibt sich aus dem
Wehrstrafgesetz nicht. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung
der Soldaten (Soldatengesetz - SG -) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.
Februar 2001 (BGBl I S. 232) ist Soldat, wer aufgrund der Wehrpflicht oder freiwilliger
Verpflichtung in einem Wehrdienstverhältnis steht. Der Vorlage liegt offenbar die Auffassung zugrunde, dass ein Wehrpflichtiger nur dann Soldat im Sinne des Wehrstrafgesetzes sei, wenn er gesetzlich zum Wehrdienst verpflichtet sei. In der Literatur wird
hingegen überwiegend die Auffassung vertreten, dass die Soldateneigenschaft unabhängig vom Bestehen der gesetzlichen Wehrpflicht durch einen wirksamen und vollziehbaren Einberufungsbescheid begründet werde (vgl. Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz, Kommentar, 4. Aufl. 2000, § 1 Rn 5 ff. und § 15 Rn 4; Herbert Arndt, JZ 1965,
S. 775; Menger, DRiZ 1967, S. 381; für die ähnliche Vorschrift des § 53 ZDG: Harrer/
Haberland, Zivildienstgesetz, 4. Aufl. 1992, § 53 Anm. 2; LG Dortmund, Beschluss
vom 15. Juli 1964, NJW 1964, S. 2028). Die Strafbewehrung eines Verwaltungsakts
und die dadurch bedingte Bindung des Strafrichters an die Entscheidung einer Verwaltungsbehörde verstößt nicht gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20
Abs. 3 GG; vgl. BVerfGE 80, 244 <256>). Dass auch nach dieser Auffassung die
Strafbarkeit des Angeklagten von der Verfassungsmäßigkeit der Wehrpflicht abhinge, legt das Amtsgericht nicht dar. Es hat zur Einberufung des Angeklagten auch keine Feststellungen getroffen.

 Die Auffassung, dass bereits ein wirksamer und vollziehbarer Einberufungsbescheid die Soldateneigenschaft im Sinne des Wehrstrafgesetzes begründe, ist allerdings nicht unbestritten. Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 21. Februar


                                          4/7

1967 (NZWehrR 1967, S. 173; ebenso OLG Nürnberg, Beschluss vom 28. April
1965, JZ 1965, S. 688) entschieden, dass wegen Fahnenflucht (§ 16 WStG) nicht
bestraft werden könne, wer zum Wehrdienst einberufen werde, obwohl er nicht mehr
der gesetzlichen Wehrpflicht unterliege, weil er seinen ständigen Aufenthalt aus dem
Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes hinaus verlegt habe. Das Amtsgericht hätte sich jedoch - wenn es dieser Rechtsprechung hätte folgen wollen - mit der grundlegenden Kritik an diesen Entscheidungen (vgl. Arndt, JZ 1965, S. 775; Menger, DRiZ
1967, S. 381) und dem neueren Schrifttum (Schölz/Lingens, a.a.O.; Harrer/Haberland, a.a.O.) auseinandersetzen müssen. Das hat es nicht getan.

                                         II.
  Die Vorlage genügt auch nicht den Anforderungen, die an die Begründung zu stellen sind, wenn eine Norm erneut zur Überprüfung vorgelegt wird, deren Vereinbarkeit
mit dem Grundgesetz das Bundesverfassungsgericht bereits in einer früheren Entscheidung bejaht hat. In einem solchen Fall ist eine erneute Vorlage nur zulässig,
wenn tatsächliche oder rechtliche Veränderungen eingetreten sind, die die Grundlage der früheren Entscheidung berühren und deren Überprüfung nahe legen (vgl.
BVerfGE 33, 199 <203 f.>; 39, 169 <181>; 65, 178 <181>; 78, 38 <48>; 87, 341
<346>; 94, 315 <323>). An die Begründung einer erneuten Vorlage sind gesteigerte
Anforderungen zu stellen. Das vorlegende Gericht muss von der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts ausgehen und darlegen, inwiefern sich die für die verfassungsrechtliche Beurteilung maßgebliche Lage verändert haben soll (vgl. BVerfGE
87, 341 <346> m.w.N.).

 1. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass die Beschränkung         27
der Wehrpflicht auf männliche Bürger keinen Verfassungsverstoß darstellt (vgl.
BVerfGE 12, 45 <52 f.>; 48, 127 <161, 165>). Zur Begründung hat es ausgeführt,
dass Art. 73 Nr. 1 GG und Art. 12 Abs. 3 GG gleichen verfassungsrechtlichen Rang
mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG hätten (vgl. BVerfGE 12, 45 <52>). Die Literatur ist ihm
hierin praktisch einmütig gefolgt (K. Ipsen/J. Ipsen, in: Dolzer/Vogel, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 12a Rn 32 - Zweitbearbeitung 1976; Heun, in: Dreier,
Grundgesetz, Band I, 1996, Art. 12a Rn 36; Gornig, in: von Mangoldt/Klein/Starck,
Das Bonner Grundgesetz, Band 1, 4. Auflage 1999, Art. 12a, Rn 24 f.; Kokott, in:
Sachs, Grundgesetz, 2. Auflage 1999, Art. 12a Rn 4; Gubelt, in: von Münch/Kunig,
Grundgesetz, Band 1, 5. Auflage 2000, Art. 12a Rn 26; Jarass, in: Jarass/Pieroth,
Grundgesetz, 5. Auflage 2000, Art. 12a Rn 3; Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz,
Band II, Art. 12a Rn 195 - Stand März 2001; a.A. Ekardt, Wehrpflicht nur für Männer -
vereinbar mit der Geschlechteregalität aus Art. 79 Abs. 3 GG?, DVBl 2001, S. 1171).

  Das Amtsgericht hat diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und            28
den Meinungsstand in der Literatur nicht zur Kenntnis genommen. Es hat lediglich
ausgeführt, dass die Änderung des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG durch das Gesetz zur
Änderung des Grundgesetzes vom 19. Dezember 2000 (BGBl I S. 1755) und die Zulassung von Frauen zum freiwilligen Dienst mit der Waffe eine neuerliche Prüfung der


                                         5/7

Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht erfordere. Es hätte jedoch darlegen müssen, inwiefern diese Änderungen die Grundlage der früheren Entscheidungen berührt haben sollten.

  Das Grundgesetz eröffnet dem einfachen Gesetzgeber - früher in Art. 73 Nr. 1 in der    29
Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 26. März 1954 (BGBl
I S. 45), jetzt in Art. 12a Abs. 1 in der Fassung des 17. Gesetzes zur Ergänzung des
Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl I S. 709) - nur die Befugnis, Männer vom
vollendeten 18. Lebensjahr an der allgemeinen Wehrpflicht zu unterwerfen. Auch
nach der Neufassung des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG dürfen Frauen auf keinen Fall
zum Dienst mit der Waffe verpflichtet werden. Art. 12a Abs. 1 und Abs. 4 Satz 2 GG
haben unverändert gleichen verfassungsrechtlichen Rang mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG.
Das Amtsgericht setzt sich, indem es Art. 12a GG zu einer verfassungswidrigen Verfassungsnorm erklärt, weil sie gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 2
und 3 GG verstoße, über diese Ranggleichheit hinweg.

  2. Zur Begründung seiner Auffassung, dass die allgemeine Wehrpflicht gegen den         30
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße, nimmt das Amtsgericht auf den Vorlagebeschluss des Landgerichts Potsdam vom 19. März 1999 (2 BvL 5/99) Bezug. Das
genügt nicht. Denn auch das Landgericht Potsdam hat nicht hinreichend dargelegt,
warum die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht, die das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung bejaht hat (vgl. BVerfGE 12, 45
<49 ff.>; 12, 311 <316>; 28, 243 <261>; 38, 154 <167> 48, 127 <159 ff.>; 69, 1
<21 f.>), erneut zu prüfen sein sollte (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom
20. Februar 2002 - 2 BvL 5/99 -).

  3. Soweit § 3 Abs. 1 WPflG zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellt wird, ist die   31
Vorlage auf den als entscheidungserheblich in Betracht kommenden Teile der Norm
zu beschränken (vgl. BVerfGE 18, 52 <58>; 69, 373 <377>; 80, 354 <357>). Das ist
allein Satz 1 des § 3 Abs. 1 WPflG, in dem Wehrdienst und Zivildienst unter dem
Oberbegriff der Wehrpflicht zusammengefasst werden. Die Vereinbarkeit des § 3
Abs. 1 Satz 1 WPflG mit dem Grundgesetz hat das Bundesverfassungsgericht bereits
festgestellt (vgl. BVerfGE 80, 354). Warum die Vorschrift neuerlich auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz zu prüfen sein sollte, hat das Amtsgericht nicht dargetan.

  4. Die Vorschrift des § 15 Abs. 1 WStG - auf diesen Teil der Norm ist die Vorlage zu   32
beschränken - hält das Amtsgericht nur unter der Voraussetzung für verfassungswidrig, dass die allgemeine Wehrpflicht (§ 1 Abs. 1 WPflG) mit dem Grundgesetz unvereinbar sei. Insoweit ist die Vorlage aus den bereits zu dieser Vorschrift dargelegten
Gründen unzulässig.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                    33

               Limbach                 Jentsch               Di Fabio




                                          6/7

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 4. Kammer des Zweiten Senats vom
27. März 2002 - 2 BvL 2/02

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 4. Kammer des Zweiten Senats vom
                27. März 2002 - 2 BvL 2/02 - Rn. (1 - 33), http://www.bverfg.de/e/
                lk20020327_2bvl000202.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2002:lk20020327.2bvl000202




                                         7/7

gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
      Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 27.
      März 2002 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 4. Kammer des Zweiten Senats vom 27. März 2002
- 2 BvL 2/02 -, Rn. 1-33,
                    https://www.bverfg.de/e/lk20020327_2bvl000202
Pressemitteilung - Nr. 47/2002 vom 11. April 2002