                                Leitsätze


          zum Beschluß des Ersten Senats vom 16. November 1993

- 1 BvR 258/86 -

    1. Bei Vorschriften, die grundrechtliche Schutzpflichten erfüllen sollen,
       ist das maßgebende Grundrecht dann verletzt, wenn ihre Auslegung
       und Anwendung den vom Grundrecht vorbezeichneten Schutzzweck
       grundlegend verfehlt.

    2. § 611 a BGB ist danach im Lichte des Art. 3 Abs. 2 GG so auszulegen
       und anzuwenden, daß Arbeitsuchende bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wirksam vor Benachteiligungen wegen des Geschlechts geschützt werden.




                                      1/14

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 258/86 -

                            IM NAMEN DES VOLKES

                                In dem Verfahren

                                         über

                          die Verfassungsbeschwerde

der Frau D...

- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt Wolfgang Apitzsch, Fritz-Reuter-Straße 28, Frankfurt am Main -

gegen    das Urteil des Landesarbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 1985 - 2 Sa 625/85 -

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung

                                des Präsidenten Herzog,

                                der Richter Henschel,

                                Seidl,

                                Grimm,

                                Söllner,

                                Dieterich,

                                Kühling

                                und der Richterin Seibert

am 16. November 1993 beschlossen:

        Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 1985 - 2 Sa 625/85 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem
        Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 2 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Die Sache wird an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

        Das Land Hessen hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.




                                         2/14

                                   Gründe:

                                        A.
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die sich um einen Arbeitsplatz bewerben.

                                         I.
  Nach § 611 a BGB dürfen Arbeitsuchende wegen ihres Geschlechts nicht benachteiligt werden. Die Vorschrift lautet:

          (1) Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des
        Arbeitsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung
        oder einer Kündigung, nicht wegen seines Geschlechts benachteiligen. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts ist
        jedoch zulässig, soweit eine Vereinbarung oder eine Maßnahme die
        Art der vom Arbeitnehmer auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und ein bestimmtes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für diese Tätigkeit ist. Wenn im Streitfall der Arbeitnehmer
        Tatsachen glaubhaft macht, die eine Benachteiligung wegen des
        Geschlechts vermuten lassen, trägt der Arbeitgeber die Beweislast
        dafür, daß nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen oder das Geschlecht
        unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist.

         (2) Ist ein Arbeitsverhältnis wegen eines von dem Arbeitgeber zu              4
        vertretenden Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 nicht begründet worden, so ist er zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der Arbeitnehmer dadurch erleidet, daß er
        darauf vertraut, die Begründung des Arbeitsverhältnisses werde
        nicht wegen eines solchen Verstoßes unterbleiben. Satz 1 gilt beim
        beruflichen Aufstieg entsprechend, wenn auf den Aufstieg kein Anspruch besteht.

         (3) ...

  § 611 a BGB wurde durch das Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und         5
Frauen am Arbeitsplatz vom 13. August 1980 (BGBl. I S. 1308 - Arbeitsrechtliches
EG-Anpassungsgesetz -) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt. Damit sollten
Männern und Frauen gleiche Chancen bei der Bewerbung um einen Arbeitsplatz eingeräumt werden (BTDrucks. 8/3317, S. 6 ff.). Den Anlaß zu der gesetzlichen Regelung gab eine EG-Richtlinie vom 9. Februar 1976 (76/207/EWG, ABl. L 39/40 vom 14.
Februar 1976 - Gleichbehandlungsrichtlinie -). Sie will den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen unter anderem beim Zugang zur Beschäftigung
in den Mitgliedstaaten verwirklichen. Jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminie-



                                        3/14

rung durch den Arbeitgeber aufgrund des Geschlechts soll unterbunden werden. Die
Mitgliedstaaten werden verpflichtet, diesen Grundsatz in nationales Recht umzusetzen.

 § 611 a BGB war vom Entwurfsstadium an umstritten. Eingewandt wurde vor allem,         6
die Regelung sei ungeeignet, geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Bewerbung um einen Arbeitsplatz wirksam zu verhindern. Der in Absatz 2 vorgesehene
Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens sei unzureichend (vgl. etwa Eisemann,
ArbuR 1988, S. 225 ff. <225>; Hanau, in: Festschrift für Wilhelm Herschel <1982>,
S. 191 ff. <214>; Küfner-Schmitt, ZTR 1991, S. 323 ff.; Pfarr/Bertelsmann, Diskriminierung im Erwerbsleben, 1989, S. 54 ff.; Söllner, in: MünchKomm-BGB, 2. Aufl.,
1988, § 611 a Rdnr. 7).

  Der Europäische Gerichtshof (Urteile vom 10. April 1984, AP Nrn. 1 und 2 zu           7
§ 611 a BGB) hat entschieden, daß die Gleichbehandlungsrichtlinie weder einen Anspruch auf Abschluß eines Arbeitsvertrages noch bestimmte Sanktionen vorschreibe.
Verstöße dürften allerdings nicht folgenlos bleiben. Sehe das innerstaatliche Recht
eine Entschädigung vor, dann müsse sie wirksam und angemessen sein. Ein rein
symbolischer Schadensersatzanspruch etwa auf Erstattung der Bewerbungskosten
reiche nicht aus. Es sei Sache der nationalen Gerichte, das Recht in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts auszulegen und anzuwenden. In diesem Zusammenhang verwies der Europäische Gerichtshof auf den Vortrag der Bundesregierung in der mündlichen Verhandlung, daß § 611 a BGB die
allgemeinen Schadensersatzvorschriften nicht notwendig ausschließe.

  Das Bundesarbeitsgericht hat in einer späteren Entscheidung einer Arbeitnehmerin,     8
deren Bewerbung um einen Arbeitsplatz wegen ihres Geschlechts abgewiesen worden war, einen Anspruch auf Ersatz ihres immateriellen Schadens wegen Verletzung
des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugesprochen. Ein solcher Entschädigungsanspruch setze nicht voraus, daß der Bewerber ohne die Benachteiligung eingestellt
worden wäre. Die Höhe der Entschädigung entspreche grundsätzlich der Arbeitsvergütung für einen Monat. § 611 a Abs. 2 BGB stehe dem nicht entgegen (BAG, AP
Nr. 5 <vgl. auch Nr. 6> zu § 611 a BGB; dazu Käppler, AR-Blattei <D> Gleichbehandlung im Arbeitsverhältnis, Anm. zu den Entscheidungen Nrn. 84 bis 86; Scholz, AP,
Anm. zu BAG, AP Nrn. 5 und 6 zu § 611 a BGB; Sokol, ArbuR 1990, S. 393 ff.).

 Im April 1993 hat die Bundesregierung den Entwurf eines Gesetzes zur Durchsetzung der Gleichberechtigung von Männern und Frauen vorgelegt (Zweites Gleichberechtigungsgesetz). Danach soll einem Arbeitnehmer, der bei der Bewerbung um einen Arbeitsplatz wegen seines Geschlechts benachteiligt wurde, ein
Entschädigungsanspruch in Höhe eines Monatsentgelts zustehen. Ein Einstellungsanspruch wird ausdrücklich ausgeschlossen.

                                         II.
 Die Beschwerdeführerin hat eine Ausbildung als Lehrerin und zusätzlich eine Lehre     10


                                        4/14

als Maschinenschlosserin abgeschlossen. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens,
ein Hochschullehrer, schrieb im Rahmen eines durch Drittmittel finanzierten Forschungsvorhabens im Juli 1984 die Stelle eines "Facharbeiters" aus und nannte als
Einstellungsvoraussetzungen:

          Abgeschlossene Maschinenschlosser- bzw. Werkzeugmacherausbildung oder eine ähnliche abgeschlossene Berufsausbildung. Bereitschaft, kooperativ im Technikum für Faserverbundtechnik an
        neuen Entwicklungen mitzuarbeiten. Kenntnisse in der Verarbeitung
        faserverstärkter Kunststoffe sind erwünscht, jedoch nicht Bedingung. Gelegenheit zur Einarbeitung wird gegeben.

 Die Beschwerdeführerin, die wenige Wochen zuvor ihre Schlosserlehre beendet              12
hatte, bewarb sich als einzige Frau neben etwa 40 weiteren Interessenten um diese
Stelle. Der Beklagte teilte allen Bewerbern, die die formalen Voraussetzungen der
Ausschreibung erfüllten, darunter der Beschwerdeführerin, mit, sie würden demnächst zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Tatsächlich erhielten acht Bewerber die Gelegenheit, sich vorzustellen; die Beschwerdeführerin wurde dabei nicht berücksichtigt. Zwei der Bewerber, die über eine längere Berufserfahrung verfügten,
wurden eingestellt.

  Auf telefonische Nachfrage erklärte ein wissenschaftlicher Mitarbeiter des Beklagten der Beschwerdeführerin, die Wahl sei nicht auf sie gefallen, weil die Tätigkeit für
eine Frau nicht geeignet sei. Der Beklagte selbst teilte der Beschwerdeführerin als
Begründung für seine Entscheidung schriftlich mit, seine Mitarbeiter hätten ihm nach
der Ausschreibung überzeugend dargelegt, daß die im Technikum geforderte Tätigkeit eine Frau physisch überfordere.

 Die Beschwerdeführerin klagte daraufhin vor dem Arbeitsgericht auf Einstellung,          14
hilfsweise auf Ersatz ihres immateriellen Schadens in Höhe von sechs Monatslöhnen. Der Beklagte behauptete, die in die engere Wahl gezogenen acht Bewerber seien der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Qualifikation oder Berufserfahrung weit
überlegen gewesen. Die von ihm und seinem Mitarbeiter gegebene Begründung für
die Ablehnung der Beschwerdeführerin sei ungeschickt und unzutreffend gewesen;
man habe ihr die Aussichtslosigkeit ihrer Bewerbung möglichst schonend beibringen
wollen.

  Die Klage blieb erfolglos. Das Landesarbeitsgericht sah es als erwiesen an, daß         15
nicht auf das Geschlecht bezogene, sachliche Gründe, nämlich die höhere Qualifikation der beiden eingestellten männlichen Bewerber, die unterschiedliche Behandlung
gerechtfertigt hätten. Auf die objektiv wahrheitswidrigen Begründungen, die der Beklagte und sein Mitarbeiter der Beschwerdeführerin gegeben hätten, komme es danach nicht mehr an. Es komme hinzu, daß der wissenschaftliche Mitarbeiter bei seiner Vernehmung glaubhaft bekundet habe, er habe der Beschwerdeführerin bei dem
Telefongespräch unter anderem gesagt, sie habe auch deshalb keine Chance, weil
andere Bewerber über eine längere Berufserfahrung verfügten. Daß die eingestellten


                                          5/14

Arbeiter langjährige einschlägige Berufserfahrung hätten und damit eindeutig besser
qualifiziert seien, stehe objektiv fest. Eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin
wegen ihres Geschlechts habe also in Wirklichkeit nicht stattgefunden.

                                        III.
 Mit ihrer Verfassungsbeschwerde greift die Beschwerdeführerin das Urteil des Landesarbeitsgerichts an. Sie rügt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 2, Art. 3 Abs. 3,
Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG sowie - sinngemäß - von Art. 2 Abs. 1 GG in
Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

 Das Landesarbeitsgericht habe Substanz und Tragweite des Art. 3 Abs. 2 GG verkannt. Es hätte ihre Benachteiligung im Auswahlverfahren nicht unbeachtet lassen
dürfen. Sie sei wegen ihres Geschlechts nicht zum Vorstellungsgespräch geladen
worden und habe deshalb von vornherein keine faire Chance gehabt, ihre spezifische
Qualifikation darzustellen. Eine Benachteiligung im Sinne von § 611 a BGB sei außerdem nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß der vorgezogene Bewerber nach
den Maßstäben des Arbeitgebers "objektiv" besser qualifiziert sei.

  Sie sei durch die nachgeschobene Anforderung einer längeren Berufserfahrung mittelbar diskriminiert worden. In traditionellen Männerberufen würden Frauen durch
dieses Merkmal benachteiligt. Das sei nur hinzunehmen, wenn die Berufserfahrung
zwingend zum Anforderungsprofil des Arbeitsplatzes gehöre. Werde mangelnde Berufserfahrung im nachhinein zur Begründung für eine Ablehnung weiblicher Bewerber
vorgebracht, so liege die Vermutung nahe, daß damit eine Geschlechtsdiskriminierung verschleiert werden solle.

 Der von ihr geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei auch nach § 823 Abs. 1        19
BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG sowie Art. 3 Abs. 2 und 3 GG begründet gewesen. Auch dies habe das Landesarbeitsgericht übersehen. Seit der Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofs sei geklärt, daß § 611 a BGB weitergehende Schadensersatzansprüche wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung nicht ausschließe.

 Mit der Nichtzulassung der Revision habe das Landesarbeitsgericht gegen das           20
Rechtsstaatsprinzip und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen. Die
Rechtssache habe grundsätzliche Bedeutung. Die Tragweite des § 611 a BGB und
sein Verhältnis zu anderen Schadensersatzansprüchen seien, auch angesichts der
damit verbundenen wirtschaftlichen und sozialen Folgen, klärungsbedürftig gewesen.

                                        IV.
 Zu der Verfassungsbeschwerde haben die Hessische Staatskanzlei, der Präsident         21
des Bundesarbeitsgerichts, der Deutsche Gewerkschaftsbund (DGB), die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA), der Bundesverband der
Deutschen Industrie (BDI), der Deutsche Frauenrat, die Frauen-Union der CDU, der


                                        6/14

Deutsche Juristinnenbund und der Beklagte des Ausgangsverfahrens Stellung genommen.

 1. Die Hessische Staatskanzlei hält die Verfassungsbeschwerde für unbegründet.         22
Die beiden eingestellten Bewerber seien nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts eindeutig besser qualifiziert gewesen. Unbestreitbare Verfahrensfehler seien am Ende des Bewerbungsverfahrens korrigiert worden. Die diskriminierende Begründung sei erwiesenermaßen nur vorgeschoben
gewesen, später fallengelassen worden und ohne Auswirkung auf das Ergebnis geblieben. Der Beklagte habe seine Anforderungen hinsichtlich der zu besetzenden
Stellen im Verlaufe des Auswahlverfahrens ändern dürfen.

  Die Beschwerdeführerin sei auch nicht mittelbar diskriminiert worden. Berufserfahrung sei grundsätzlich ein zulässiges Einstellungskriterium. Zwar ergebe sich daraus
in bisher überwiegend von Männern ausgeübten Berufen eine gewisse Chancenungleichheit von Frauen; dieser Qualifikationsmangel könne aber nicht als Ergebnis einer sozialtypischen Rollenverteilung angesehen werden.

 2. Der Präsident des Bundesarbeitsgerichts hat eine Stellungnahme des Vorsitzenden des 2. Senats vorgelegt. Dieser hält einen Einstellungsanspruch für ausgeschlossen. Dabei bleibe es auch dann, wenn man auf das Erfordernis der Kausalität
zwischen Diskriminierung und Nichteinstellung verzichten oder das Auswahlkriterium
der Berufserfahrung in einem spezifischen Männerberuf als mittelbar diskriminierend
ansehen würde.

 3. Der DGB schließt sich der Begründung der Verfassungsbeschwerde an.                  25

 4. Die BDA und der BDI verteidigen das angegriffene Urteil. Aus dem Kreis der Bewerber seien zunächst die nach Berufsausbildung und -erfahrung Fähigsten ausgewählt worden. Eingestellt worden seien zwei Maschinenschlosser, die über eine eindeutig längere Berufserfahrung als die Beschwerdeführerin verfügten. Die
wahrheitswidrigen Auskünfte des Arbeitgebers und seines Mitarbeiters hätten das
Verfahren nicht beeinflußt. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht mittelbar diskriminiert worden. Sie habe dieselben Möglichkeiten zur Ausbildung als Maschinenschlosserin und zum Erwerb von Berufserfahrung gehabt wie die konkurrierenden Bewerber; doch habe sie zunächst einen anderen Beruf erlernt und deswegen keine
Berufserfahrung als Maschinenschlosserin sammeln können.

  5. Der Deutsche Frauenrat unterstützt die Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführerin sei schon zu Beginn des Auswahlverfahrens aufgrund ihres Geschlechts
jede Erfolgschance genommen worden. Das ergebe sich mit seltener Deutlichkeit
aus den Äußerungen des Arbeitgebers und seines Mitarbeiters. Die Beschwerdeführerin sei auch mittelbar diskriminiert worden. Werde in traditionell männlichen Berufen eine langjährige Erfahrung gefordert, so würden Frauen regelmäßig gezielt ausgegrenzt. In der Berufsgruppe der Schlosser seien in der Zeit von 1973 bis 1985 nur
wenig mehr als ein Prozent der Auszubildenden Frauen gewesen.



                                         7/14

 6. Auch die Frauen-Union hält das angegriffene Urteil für verfassungswidrig. Eine       28
Diskriminierung wegen des Geschlechts liege vor, wenn ein Arbeitgeber generell
nicht bereit sei, eine Frau zu berücksichtigen. Eine solche Benachteiligung im Auswahlverfahren könne durch andere Ablehnungsgründe weder beseitigt noch aufgehoben werden. Überdies finde erfahrungsgemäß eine sachgerechte Beurteilung
nach Qualitätsmerkmalen nicht statt, wenn gegen eine bestimmte Gruppe von Bewerbern ein Vorurteil bestehe. Wer annehme, Frauen seien für eine bestimmte Position ungeeignet, sei kaum in der Lage, die Qualifikation einer Bewerberin objektiv mit
der männlicher Bewerber zu vergleichen. Allein auf das Ergebnis könne es nicht ankommen.

  Das Landesarbeitsgericht hätte den erst später in das Verfahren eingeführten Ablehnungsgründen keine Bedeutung beimessen dürfen. Der Arbeitgeber könne sich
nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Rechtfertigung einer betrieblichen Ungleichbehandlung im gerichtlichen Verfahren nur auf Gründe berufen,
die er dem Arbeitnehmer rechtzeitig in geeigneter Form bekanntgegeben habe. Dasselbe müsse bei Einstellungsentscheidungen gelten.

  7. Nach Auffassung des Deutschen Juristinnenbundes liegt eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung bereits vor, wenn zu Ablehnungsgründen, die - für sich betrachtet - rechtmäßig sind, geschlechtsbezogene Gründe hinzutreten. Diskriminiert
würden auch solche Bewerberinnen, die in das weitere Auswahlverfahren wegen ihres Geschlechts nicht einbezogen worden seien, und zwar selbst dann, wenn letztlich
die bessere Qualifikation von andersgeschlechtlichen Mitbewerbern zu deren Einstellung geführt habe. Eine Betrachtung ex post genüge deshalb nicht.

 Aus der geschlechtsspezifischen Ausschreibung und den Auskünften, die der Beklagte und sein Mitarbeiter erteilt hätten, ergebe sich, daß die Geschlechtszugehörigkeit im Motivbündel des Beklagten enthalten gewesen sei. Der Beschwerdeführerin
sei keine faire Chance gegeben worden, sich im Auswahlverfahren als qualifiziert zu
erweisen. Auf das Vorliegen anderer sachlicher Ablehnungsgründe hätte danach
nicht mehr abgestellt werden dürfen.

 Das Landesarbeitsgericht hätte weitere Anspruchsgrundlagen in Betracht ziehen           32
müssen. Bei strikter Beachtung des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG und des europäischen
Gemeinschaftsrechts stehe einer wegen des Geschlechts abgelehnten, bestqualifizierten Person ein Anspruch auf Einstellung zu. Darüber hinaus verletze eine schuldhafte Diskriminierung im Sinne von § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen. Diese könne deswegen Ersatz ihres immateriellen
Schadens in Höhe von etwa drei bis sechs Monatsgehältern verlangen. Zudem sei
§ 611 a Abs. 1 BGB als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen.

 8. Der Beklagte des Ausgangsverfahrens tritt der Verfassungsbeschwerde entgegen. Die Beschwerdeführerin habe im Personalauswahlverfahren dieselben Chancen gehabt wie die männlichen Mitbewerber. Die beiden eingestellten Bewerber seien erheblich höher qualifiziert als die Beschwerdeführerin, die als Berufsanfängerin


                                         8/14

mit diesen nicht ernsthaft habe konkurrieren können. Die für die Auswahlentscheidung im Ergebnis folgenlose Mitteilung, die Arbeit sei für eine Frau zu schwer, sei
noch keine Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne des § 611 a Abs. 1
Satz 1 BGB.

                                         B.
 Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. Unzulässig ist allerdings die Rüge, das         34
Landesarbeitsgericht habe unter Verletzung von Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 103
Abs. 1 GG die Zulassung der Revision versagt. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin beschränkt sich insoweit auf eine Kritik an der Anwendung prozeßrechtlicher
Vorschriften durch das Landesarbeitsgericht. Die Möglichkeit eines Verfassungsverstoßes ergibt sich daraus nicht.

                                         C.
 Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet.                                           35

                                          I.
 Das angegriffene Urteil verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus         36
Art. 3 Abs. 2 GG.

 1. Nach dieser Vorschrift sind Männer und Frauen gleichberechtigt. Damit sollen einerseits Diskriminierungen wegen des Geschlechts ausgeschlossen werden, die
auch Art. 3 Abs. 3 GG verbietet. Darüber hinaus stellt Art. 3 Abs. 2 GG ein Gleichberechtigungsgebot auf und erstreckt dieses auch auf die gesellschaftliche Wirklichkeit.
Der Satz "Männer und Frauen sind gleichberechtigt" will nicht nur Rechtsnormen beseitigen, die Vor- oder Nachteile an Geschlechtsmerkmale anknüpfen, sondern für
die Zukunft Gleichberechtigung der Geschlechter durchsetzen. Er zielt auf Angleichung der Lebensverhältnisse (vgl. BVerfGE 85, 191 <207>).

 Der Erreichung dieser von Art. 3 Abs. 2 GG gesetzten Ziele dient auch § 611 a           38
BGB. Er erstreckt das Diskriminierungsverbot auf private Arbeitsbeziehungen und
unternimmt es, Frauen gleiche Chancen im Beruf, insbesondere bei der Begründung
eines Arbeitsverhältnisses, zu sichern.

  Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift ist Sache der Fachgerichte und einer         39
Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen. Dieses
kontrolliert vielmehr nur, ob bei Auslegung und Anwendung einfachen Rechts der
Einfluß der Grundrechte grundlegend verkannt ist (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>). Das
ist allerdings nicht nur bei der Auslegung und Anwendung grundrechtsbeschränkender Normen möglich, sondern auch bei Normen, die der Gesetzgeber zur Ausgestaltung des Grundrechtsschutzes erlassen hat (vgl. BVerfGE 53, 30 <57 f., 62 f.> sowie
abweichende Meinung, a.a.O., S. 78 f.). Bei Vorschriften, die grundrechtliche Schutzpflichten erfüllen sollen, ist das maßgebende Grundrecht dann verletzt, wenn ihre
Auslegung und Anwendung den vom Grundrecht vorgezeichneten Schutzzweck



                                         9/14

grundlegend verfehlt. Dagegen ist es nicht Sache des Bundesverfassungsgerichts zu
kontrollieren, wie die Gerichte den Schutz im einzelnen auf der Grundlage des einfachen Rechts gewähren und ob ihre Auslegung den bestmöglichen Schutz sichert.

 2. Das Landesarbeitsgericht hat den Schutzzweck von Art. 3 Abs. 2 GG bei der             40
Auslegung und Anwendung von § 611 a BGB grundlegend verkannt.

 § 611 a Abs. 1 BGB gewährt in der Auslegung, die dem angegriffenen Urteil zugrundeliegt, keinen wirksamen Schutz vor Geschlechtsdiskriminierung bei der Arbeitsplatzsuche. Eine andere Auslegung, die ein solches Ergebnis vermeidet und dem
Diskriminierungsverbot zur Wirksamkeit verhilft, ist aber möglich und mit Wortlaut
und Sinn der Vorschrift ohne weiteres vereinbar.

  a) Die im Schrifttum besonders umstrittene Frage, welche Sanktionen im Falle einer      42
Benachteiligung bei der Einstellung in Betracht kommen, gerät hier allerdings nicht
ins Blickfeld. Mit ihr hat das Landesarbeitsgericht sich nicht befaßt. Es weist die von
der Beschwerdeführerin erhobenen Ansprüche auf Einstellung und Schadensersatz
schon deshalb ab, weil eine Benachteiligung im Sinne von § 611 a Abs. 1 BGB nicht
vorliege.

  Verfassungsrechtliche Bedenken hätten sich insofern nur ergeben können, wenn            43
das Landesarbeitsgericht von vornherein keine weitergehenden Rechtsfolgen als die
des § 611 a Abs. 2 BGB in Betracht gezogen hätte. Denn dann hätte sich die im
Schrifttum erörterte Frage gestellt, ob eine Verletzung des Benachteiligungsverbots
des § 611 a Abs. 1 BGB durch den Arbeitgeber für diesen praktisch folgenlos bleiben
darf. Ob der Schutzauftrag des Art. 3 Abs. 2 GG, dem der Gesetzgeber mit seiner
Regelung nachkommen wollte, stärkere Sanktionen verlangt (vgl. dazu BAG, Urteile
vom 14. März 1989, AP Nrn. 5, 6 zu § 611 a BGB), kann hier aber offenbleiben. Denn
das Landesarbeitsgericht hat durch die Beweiserhebung zu erkennen gegeben, daß
es bei Vorliegen einer Benachteiligung im Sinne von § 611 a Abs. 1 BGB einen Ersatzanspruch für möglich hält, der über den in § 611 a Abs. 2 BGB vorgesehenen
bloßen Vertrauensschaden hinausgeht. Die Beschwerdeführerin hat Aufwendungen,
die ihr durch die Bewerbung entstanden sind, nicht geltend gemacht, sondern - hilfsweise neben dem Einstellungsanspruch - allein Ersatz ihres immateriellen Schadens
(in Höhe von sechs Monatsgehältern) gefordert.

 b) In verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise ist das Landesarbeitsgericht zu          44
dem Ergebnis gelangt, daß die Beschwerdeführerin Tatsachen glaubhaft gemacht
hat, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen (§ 611 a
Abs. 1 Satz 3 BGB). Es hätte allerdings nahegelegen, in diesem Zusammenhang
auch die nicht geschlechtsneutral abgefaßte Ausschreibung in Betracht zu ziehen.
Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, daß das Landesarbeitsgericht darauf nicht
eingegangen ist, weil es schon aus den Äußerungen des Beklagten und seines Mitarbeiters die Vermutung einer Benachteiligung der Beschwerdeführerin wegen ihres
Geschlechts abgeleitet hat.



                                         10/14

  c) Unvereinbar mit Art. 3 Abs. 2 GG ist es jedoch schon, daß das Landesarbeitsgericht eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin im Einstellungsverfahren nicht
ausreichend geprüft hat. So ist es nicht der Frage nachgegangen, ob ein Verstoß gegen § 611 a Abs. 1 BGB bereits darin liegen konnte, daß die Beschwerdeführerin
entgegen der ursprünglichen Ankündigung nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden war.

  § 611 a Abs. 1 BGB verbietet Benachteiligungen wegen des Geschlechts für Maßnahmen bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses. Darunter fallen nach herrschender Auffassung in der arbeitsrechtlichen Literatur auch Verfahrenshandlungen
(Erman/Hanau, BGB, 9. Aufl., 1993, § 611 a Rdnr. 5; Soergel/ Kraft, BGB, 11. Aufl.,
1988, § 611 a Rdnr. 13; Pfarr/ Bertelsmann, Gleichbehandlungsgesetz, 1985,
S. 76 ff.; dies., Diskriminierung im Erwerbsleben, S. 212 ff.; Schlachter, Anm. zu
BAG, EzA Nrn. 4, 5 zu § 611 a BGB, S. 12; dies., Wege zur Gleichberechtigung,
1993, S. 172 ff.; Staudinger/Richardi, BGB, 12. Aufl., 1993, § 611 a Rdnr. 61). Sind
bereits die Chancen einer Bewerberin durch ein diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden, so kann es danach nicht mehr darauf ankommen, ob das Geschlecht bei der abschließenden Einstellungsentscheidung noch eine nachweisbare
Rolle gespielt hat.

 Diese schon einfachrechtlich naheliegende Auslegung des § 611 a Abs. 1 BGB gewährleistet einen wirkungsvollen Schutz vor Diskriminierungen, wie ihn Art. 3 Abs. 2
GG erreichen will. Ließe man bei Einstellungsentscheidungen eine Würdigung der
vorangegangenen Verfahrensschritte außer acht, könnte der Arbeitgeber eine Diskriminierung im vorausgegangenen Verfahren schon dadurch folgenlos machen, daß er
nachträglich sachliche Gründe für seine Einstellungsentscheidung angibt. Er hätte es
damit in der Hand, durch geeignete Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern, die er wegen ihres Geschlechts als weniger geeignet einstuft, so zu mindern,
daß seine abschließende Entscheidung praktisch unangreifbar wird.

  d) Das Landesarbeitsgericht hat darüber hinaus den in § 611 a Abs. 1 BGB umschriebenen Benachteiligungstatbestand in einer Weise ausgelegt, die Art. 3 Abs. 2
GG nicht gerecht wird. Es geht erkennbar davon aus, daß eine Benachteiligung wegen des Geschlechts nur vorliegt, wenn allein das Geschlecht des Bewerbers zu seiner Ablehnung geführt hat, er bei anderer Geschlechtszugehörigkeit also die Stelle
bekommen hätte. Dieser Standpunkt wird daran deutlich, daß es eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin schon deshalb verneint, weil die Auswahlentscheidung
durch ein sachliches Auswahlkriterium begründet sei. Damit wird aber nicht ausgeschlossen, daß der Arbeitgeber die Geschlechtszugehörigkeit der Beschwerdeführerin negativ bewertet und sie insofern bei der Auswahl benachteiligt hat.

 Eine Benachteiligung wegen des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GG liegt        49
bereits vor, wenn eine rechtliche Ungleichbehandlung an das Geschlecht anknüpft.
Es kommt nicht darauf an, ob daneben auch andere Gründe maßgeblich waren (vgl.
BVerfGE 85, 191 <206>). Soll die Beachtung des verfassungsrechtlichen Diskrimi-



                                        11/14

nierungsverbots auch für den Arbeitgeber bei Einstellungsentscheidungen verbindlich gemacht werden - und darin liegt der Sinn des § 611 a Abs. 1 BGB -, so muß
es diesem verwehrt sein, das Geschlecht eines Bewerbers bei seiner Entscheidung
überhaupt zu dessen Lasten zu berücksichtigen. Das ist aber bereits dann der Fall,
wenn in dem Motivbündel, das seine Entscheidung beeinflußt hat, das Geschlecht
des abgewiesenen Bewerbers als negatives oder das andere Geschlecht als positives Kriterium enthalten ist.

  e) Unvereinbar mit Art. 3 Abs. 2 GG sind darüber hinaus die Voraussetzungen, unter denen das Landesarbeitsgericht die Vermutung einer Benachteiligung wegen des
Geschlechts als widerlegt ansieht. Ist es einer Klägerin, wie hier, gelungen, eine Benachteiligung überwiegend wahrscheinlich zu machen, so trägt nach § 611 a Abs. 1
Satz 3 BGB der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß ausschließlich nicht auf das Geschlecht bezogene Gründe eine unterschiedliche Behandlung
rechtfertigen. Auch diese Regelung hat das Landesarbeitsgericht in einer Weise ausgelegt und angewendet, die dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot weitgehend
seine grundrechtswahrende Funktion nimmt.

  Es gesteht dem Arbeitgeber die nachträgliche Berufung auf ein Einstellungsmerkmal zu, das zwar in der Person der Eingestellten unbestreitbar in höherem Maße als
bei der abgewiesenen Beschwerdeführerin vorliegt, das aber weder in der Ausschreibung noch während des Auswahlverfahrens formuliert worden war. Das Gericht hätte
dann aber eine besondere Rechtfertigung für das Nachschieben von Auswahlkriterien verlangen müssen. Sonst wäre dem Arbeitgeber in nahezu jedem Fall eine Entlastung möglich. Der gerichtlichen Durchsetzung des Diskriminierungsverbots würde
damit ein praktisch unüberwindliches Hindernis entgegengesetzt.

   Die Entlastung durch nachträgliche Angabe eines "sachlichen Grundes" für seine        52
Entscheidung bereitet dem Arbeitgeber deshalb so geringe Schwierigkeiten, weil er
die Anforderungen an die Qualifikation für eine bestimmte Stelle grundsätzlich nach
seinem Belieben festlegen darf. Ebenso wie er auf größere Berufserfahrung abstellen
kann, steht es ihm frei, Berufsanfänger vorzuziehen, die erst durch die Arbeit in seinem Betrieb ihre Prägung erfahren. Er kann auf höheres, aber auch auf geringes Lebensalter Wert legen, er darf die Fähigkeit zur kollegialen Zusammenarbeit bevorzugen oder in erster Linie auf Durchsetzungsfähigkeit abstellen. Eine vielseitige
berufliche Biographie kann für ihn vorrangiges Auswahlkriterium sein, umgekehrt
aber auch Stetigkeit der Berufspraxis. Ebenso steht es in seinem Belieben, eine spezifische Kombination verschiedener Eigenschaften zu fordern und die einzelnen Qualifikationsmerkmale unterschiedlich zu gewichten.

 Eine Auslegung des § 611 a Abs. 1 BGB, die dem Arbeitgeber einen derartig weiten        53
Zugriff auf nachträglich vorgebrachte Gründe auch dann gestattet, wenn Anhaltspunkte für eine Diskriminierung glaubhaft gemacht wurden, widerspricht dem aus
Art. 3 Abs. 2 GG folgenden Schutzzweck. Diesen kann die Regelung des Satzes 3
vielmehr nur dann erfüllen, wenn sie so ausgelegt wird, daß der Arbeitgeber eine



                                         12/14

glaubhaft gemachte Diskriminierung tatsächlich entkräften muß. Ein nachträglich vorgebrachter Grund für die Bevorzugung eines Bewerbers des anderen Geschlechts
kann daher nur dann als "sachlich" im Sinne der Vorschrift angesehen werden, wenn
besondere Umstände erkennen lassen, daß der Arbeitgeber diesen Grund nicht nur
vorgeschoben hat. Ein solcher Umstand könnte etwa darin liegen, daß sich während
des Einstellungsverfahrens die Aufgabenstellung und damit die Anforderungen an
die Qualifikation des Einzustellenden geändert haben. Denkbar ist auch, daß sich ein
Arbeitnehmer bewirbt, der für die ihm zugedachte Aufgabe geradezu prädestiniert
ist, mit dessen Bewerbung aber zur Zeit der Ausschreibung vernünftigerweise nicht
gerechnet werden konnte. Erst wenn der Arbeitgeber solche Umstände darlegt und
gegebenenfalls beweist, kann er widerlegen, daß das Geschlecht des abgewiesenen
Bewerbers seine Entscheidung negativ beeinflußt hat.

  Eine besonders kritische Würdigung nachträglich vorgebrachter Gesichtspunkte         54
kommt in Betracht, wenn diese typischerweise von Personen, die demselben Geschlecht angehören wie der abgelehnte Bewerber, überhaupt nicht oder nur in ganz
geringem Umfang erfüllt werden. Das trifft bei dem Merkmal "längere Berufserfahrung" immer dann zu, wenn es um einen Berufszweig geht, der bisher ganz überwiegend von Personen des anderen Geschlechts ausgeübt worden ist. Der Beruf des
Schlossers gehört zu den traditionellen Männerberufen. Der Deutsche Frauenrat
führt in seiner Stellungnahme aus, in dieser Berufsgruppe seien in der Zeit von 1973
bis 1985 nur wenig mehr als ein Prozent der Auszubildenden Frauen gewesen. Weibliche Arbeitskräfte, die als Schlosserinnen größere Berufserfahrungen sammeln
konnten, gab es danach nur in ganz geringem Umfang.

                                         II.
  Ob das angegriffene Urteil auch dadurch Grundrechte der Beschwerdeführerin verletzt, daß das Landesarbeitsgericht keine weiteren Rechtsgrundlagen in Betracht gezogen hat, auf die sich die geltend gemachten Ansprüche hätten stützen lassen, bedarf keiner Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
kommen allerdings auch Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) in Betracht.

               Herzog                Henschel                Seidl

               Grimm                  Söllner              Dieterich

                     Kühling                           Seibert




                                        13/14

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 16. November 1993 -
1 BvR 258/86

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 16. November 1993 -
                1 BvR 258/86 - Rn. (1 - 55), http://www.bverfg.de/e/
                rs19931116_1bvr025886.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:1993:rs19931116.1bvr025886




                                    14/14

Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 1985 - 2 Sa 625/85 - verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 2 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben. Die Sache wird an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.|Das Land Hessen hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.
am 16. November 1993 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 16. November 1993
- 1 BvR 258/86 -, Rn. 1-55,
                    https://www.bverfg.de/e/rs19931116_1bvr025886