                                      Leitsatz
               zum Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010
                                  - 1 BvR 420/09 -
Es verletzt das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2
GG, dass er ohne Zustimmung der Mutter generell von der Sorgetragung für sein
Kind ausgeschlossen ist und nicht gerichtlich überprüfen lassen kann, ob es aus
Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die Sorge
für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das Kind
zu übertragen.




                                         1/26

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 420/09 -




                                Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn F...,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Georg Rixe
                    in Sozietät Rechtsanwälte Dr. Joachim Baltes, Georg Rixe,
                    Hauptstraße 60, 33647 Bielefeld -
1. unmittelbar gegen

a) den Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 8. Januar 2009 - 43 F
   3/09 -,

b) den Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2008 - 1 UF
   180/08 -,

c) den Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 30. Juni 2008 - 23 F
   109/08 -,

2. mittelbar gegen
   § 1626a, § 1672 Abs. 1, § 1680 Abs. 3 BGB

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung der Richterin
und Richter
                                  Vizepräsident Kirchhof,
                                  Hohmann-Dennhardt,
                                  Bryde,
                                  Gaier,
                                  Eichberger,
                                  Schluckebier,
                                  Masing

am 21. Juli 2010 beschlossen:




                                         2/26

  1. § 1626a Absatz 1 Nummer 1 und § 1672 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16. Dezember 1997 (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) sind mit Artikel 6 Absatz 2 des Grundgesetzes unvereinbar.
  2. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht
     den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der
     elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem
     Kindeswohl entspricht.
  3. Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung ist § 1672 des Bürgerlichen Gesetzbuches mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht
     dem Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der
     elterlichen Sorge überträgt, soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in
     Betracht kommt und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten
     entspricht.
  4. Der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 30. Juni 2008 -
     23 F 109/08 - verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 6 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Der Beschluss wird aufgehoben.
     Damit werden der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2008 - 1 UF 180/08 - und der Beschluss des Amtsgerichts Bad Oeynhausen vom 8. Januar 2009 - 43 F 3/09 - gegenstandslos. Die Sache wird an das
     Amtsgericht Bad Oeynhausen zurückverwiesen.
  5. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Nordrhein-Westfalen haben
     dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten.

                                      Gründe:

                                         A.
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage, ob es mit dem Grundgesetz vereinbar ist, dass gegen den Willen der Mutter eine Übertragung der elterlichen Sorge für
nichteheliche Kinder auch oder allein auf den Vater unterhalb der Schwelle des Sorgerechtsentzugs gemäß § 1666 BGB nach den einschlägigen familienrechtlichen
Vorschriften nicht möglich ist.

                                         I.
 Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG) vom 16. Dezember 1997 (BGBl I S. 2942) am 1. Juli
1998 wurde nicht miteinander verheirateten Eltern erstmals unabhängig davon, ob
sie zusammenleben, durch § 1626a BGB die Möglichkeit eröffnet, die elterliche Sorge für ihr Kind gemeinsam zu tragen, wenn sie dies wollen und entsprechende Sorgeerklärungen abgeben, was schon vor der Geburt des Kindes geschehen kann
(§ 1626b Abs. 2 BGB). Erfolgen diese Sorgeerklärungen nicht, ist grundsätzlich die



                                         3/26

Mutter alleinige Sorgerechtsinhaberin für das nichteheliche Kind.

 § 1626a BGB lautet:                                                                      3

(1) Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so steht     4
ihnen die elterliche Sorge dann gemeinsam zu, wenn sie

1. erklären, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen),           5
oder

2. einander heiraten.                                                                     6

(2) Im Übrigen hat die Mutter die elterliche Sorge.                                       7

 Auch eine Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge von der Mutter auf den Vater      8
eines nichtehelichen Kindes bei Getrenntleben der Eltern ist mit dem Kindschaftsrechtsreformgesetz geregelt worden. Sie kann ebenfalls nur mit Zustimmung der
Mutter erfolgen.

 § 1672 Abs. 1 BGB, der dies bestimmt, lautet:                                            9

(1) Leben die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge     10
nach § 1626a Abs. 2 der Mutter zu, so kann der Vater mit Zustimmung der Mutter
beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der
elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

 Gegen den Willen der Mutter kann der Vater eines nichtehelichen Kindes nur dann         11
das Sorgerecht für das Kind erhalten, wenn der Mutter wegen Gefährdung des Kindeswohls die elterliche Sorge entzogen wird (§ 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 i.V.m.
§ 1666 BGB), ihre elterliche Sorge dauerhaft ruht (§ 1678 Abs. 2 BGB) oder wenn sie
stirbt (§ 1680 Abs. 2 Satz 2, § 1681 BGB).

                                          II.
  1. Bereits im Jahr 2003 hat sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage der        12
Verfassungsmäßigkeit des Regelungskonzepts von § 1626a BGB zur gemeinsamen
Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern befasst und damals § 1626a BGB nur insoweit für nicht vereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erklärt, als eine Übergangsregelung für Eltern fehlte, die sich noch vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt hatten (BVerfGE 107, 150 ff.).

  Zur Begründung hat es ausgeführt, es verstoße nicht gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG, dass ein Kind nach § 1626a
Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der Mutter zugeordnet und grundsätzlich ihr die
Personensorge übertragen ist (vgl. BVerfGE 107, 150 <169>). Anders als bei Eltern
ehelicher Kinder, die sich mit dem Eheschluss rechtlich dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen, könne der Gesetzgeber bei nicht miteinander verheirateten Eltern auch heutzutage nicht generell da-



                                          4/26

von ausgehen, dass diese in häuslicher Gemeinschaft lebten und gemeinsam für
das Kind Verantwortung übernehmen wollten und könnten. Das Kindeswohl verlange, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person habe, die für das Kind rechtsverbindlich handeln könne. Angesichts der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse,
in die nichteheliche Kinder hineingeboren würden, sei es gerechtfertigt, das Kind bei
der Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden
Elternteilen gemeinsam zuzuordnen (vgl. BVerfGE 107, 150 <169 f.>).

 Auch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB verstoße nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Es lägen          14
derzeit keine Anhaltspunkte dafür vor, dass durch die Vorschrift, die unter Kindeswohlgesichtspunkten den Konsens der Eltern zur Voraussetzung einer gemeinsamen
Sorge mache, dem Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes nicht ausreichend Rechnung getragen werde (vgl. BVerfGE 107, 150 <172>).

 Die gemeinsame Sorge setze im Kindeswohlinteresse bei beiden Elternteilen die          15
Bereitschaft voraus, Verantwortung für das Kind zu tragen. Die Ausübung dieser gemeinsamen Verantwortung erfordere den Aufbau einer persönlichen Beziehung zum
Kind durch jeden Elternteil und bedürfe eines Mindestmaßes an Übereinstimmung
zwischen den Eltern. Fehle es hieran und seien die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, könne die gemeinsame Sorge für das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen (vgl. BVerfGE 107, 150 <173>).

 Der Gesetzgeber habe bei verheirateten Eltern aufgrund der rechtlichen Verbindung, die diese mit der Ehe eingegangen seien, unterstellt, dass es zwischen ihnen
als Voraussetzung für eine dem Kindeswohl dienliche gemeinsame Sorgerechtsausübung eine Übereinstimmung sowie die Bereitschaft gebe, zusammen Sorge für das
gemeinsame Kind zu tragen. Bei nicht miteinander verheirateten Eltern fehle es an
diesem Anknüpfungspunkt für eine solche Annahme. Um dafür ein Äquivalent zu
schaffen, das die gesetzliche Vermutung einer gemeinsamen Sorgerechtsausübung
im Kindeswohlinteresse auch bei nicht miteinander verheirateten Eltern trage, habe
der Gesetzgeber ihnen mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB die Möglichkeit eingeräumt,
durch übereinstimmende Erklärungen zum Ausdruck zu bringen, dass sie willig und
bereit seien, gemeinsam für ihr Kind zu sorgen (vgl. BVerfGE 107, 150 <174>).

 Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Eltern bei bestehender Kooperationsbereitschaft die Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel
nutzen und ihre tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absichern
würden. Dass es dennoch Fälle geben könne, in denen die Mutter sogar trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung abgeben wolle, habe
der Gesetzgeber gesehen. Seine Einschätzung, in solchen Fällen sei die Weigerung
der Mutter Ausdruck eines Konflikts zwischen den Eltern, der sich bei einem Streit
auch über die gemeinsame Sorge nachteilig für das Kind auswirke, sei vertretbar.
Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass eine Mutter, gerade wenn sie
mit dem Vater und dem Kind zusammenlebe, sich nur ausnahmsweise und nur dann
dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigere, wenn sie dafür



                                         5/26

schwerwiegende Gründe habe, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen würden, und dass sie die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauche (vgl. BVerfGE 107, 150
<176 f.>).

  § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB würde sich aber mit Art. 6 Abs. 2 GG als unvereinbar erweisen, falls diese Annahme des Gesetzgebers nicht zuträfe und sich insbesondere
herausstellen sollte, dass es selbst bei einem Zusammenleben der Eltern mit dem
Kind in größerer Zahl nicht zur Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen aus Gründen
komme, die nicht vom Kindeswohl getragen würden. Da der Gesetzgeber Regelungen getroffen habe, die nur bei Richtigkeit seiner prognostischen Annahme das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wahren, sei er
verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahme auch vor der Wirklichkeit Bestand habe. Stelle sich heraus, dass dies regelmäßig nicht der Fall sei, werde er dafür sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher
Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur
gemeinsamen Sorge eröffnet werde, der ihren Elternrechten aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trage (vgl. BVerfGE
107, 150 <178 ff.>).

 2. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat sich im Jahr         19
2009 in dem Fall Zaunegger gegen Deutschland mit der Vorschrift des § 1626a BGB
befasst (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, Nr. 22028/04, Urteil vom 3. Dezember 2009). In dem Urteil erklärte eine Kammer der Fünften Sektion des EGMR,
dass der grundsätzliche Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung der ursprünglichen Zuweisung der Alleinsorge an die Mutter im Hinblick auf den verfolgten Zweck,
nämlich den Schutz des Wohls eines nichtehelichen Kindes, nicht verhältnismäßig
sei. Folglich liege eine Verletzung von Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK vor.

  Indem der deutsche Gesetzgeber Eltern eines nichtehelichen Kindes gestatte, sich      20
auf das gemeinsame Sorgerecht zu einigen, versuche er, die nicht miteinander verheirateten Eltern in gewissem Umfang verheirateten Eltern gleichzustellen, die sich
mit dem Eheschluss dazu verpflichtet hätten, füreinander und für ein gemeinsames
Kind Verantwortung zu tragen. Angesichts der unterschiedlichen Lebenssituationen
nichtehelicher Kinder und in Ermangelung einer gemeinsamen Sorgeerklärung sei es
auch gerechtfertigt, zum Schutz des Kindeswohls die elterliche Sorge zunächst der
Mutter zuzuweisen, um sicherzustellen, dass es ab der Geburt eine Person gebe, die
für das Kind rechtsverbindlich handeln könne (vgl. EGMR, Zaunegger gegen
Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55).

 Es könne auch triftige Gründe dafür geben, einem nicht verheirateten Vater die Teilhabe an der elterlichen Sorge zu versagen. Dies könne der Fall sein, wenn Streitigkeiten oder mangelnde Kommunikation zwischen den Eltern das Kindeswohl gefährden würden. Es sei jedoch keineswegs erwiesen, dass die Beziehungen zwischen
nicht verheirateten Vätern und ihren Kindern generell durch eine solche Haltung ge-



                                         6/26

kennzeichnet seien. Für den Fall, dass keine triftigen Gründe vorlägen, bleibe es
nach § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes dennoch von
vornherein kraft Gesetzes verwehrt, eine gerichtliche Überprüfung zu beantragen, ob
die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dienen würde, und durch eine gerichtliche Entscheidung eine möglicherweise willkürliche Weigerung der Mutter, dem gemeinsamen Sorgerecht zuzustimmen, ersetzen zu lassen.
Das Argument des Gesetzgebers, dass, wenn die Eltern zusammenlebten, die Mutter sich aber weigere, eine gemeinsame Sorgeerklärung abzugeben, dies eine Ausnahme sei und die Mutter dafür schwerwiegende Gründe habe, die vom Kindeswohl
getragen seien, sei nicht überzeugend (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland,
a.a.O., Ziffer 56 ff.).

  Ebenso wenig sei der Gerichtshof von dem Argument überzeugt, es könne nicht           22
ausgeschlossen werden, dass die gerichtliche Anordnung der gemeinsamen Sorge
zu Konflikten zwischen beiden Elternteilen führe und dem Kindeswohl daher abträglich sei. Gerichtsverfahren zur Regelung der elterlichen Sorge könnten zwar immer
potentiell zur Verunsicherung eines Kindes führen, allerdings sehe das deutsche
Recht eine umfassende gerichtliche Überprüfung der Sorgerechtsregelung immer
dann vor, wenn der Vater ehemals sorgeberechtigt gewesen sei, entweder weil die
Eltern zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet gewesen seien, oder danach
geheiratet oder die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart hätten. Es seien keine
hinreichenden Gründe ersichtlich, warum der Vater eines nichtehelichen Kindes einen geringeren Rechtsschutz habe und bei Anerkennung der Vaterschaft und Übernahme der Vaterrolle anders behandelt werden solle als ein Vater, der ursprünglich
die elterliche Sorge inne gehabt und sich später von der Mutter getrennt habe oder
sich habe scheiden lassen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.).

                                         III.
  In allen 27 Ländern der Europäischen Union besteht die Möglichkeit zur gemeinsamen elterlichen Sorge für nichtehelich geborene Kinder unter der Voraussetzung,
dass die Vaterschaft des nichtverheirateten Vaters rechtsverbindlich feststeht. Im
Rahmen der konkreten Ausgestaltung der Regelung elterlicher Sorge belassen sieben EU-Mitgliedstaaten, anders als das deutsche Recht, der Mutter zwar von Gesetzes wegen die Alleinsorge, ermöglichen aber dem Vater sowohl bei Konsens der Eltern als auch aufgrund gerichtlicher Entscheidung ein Sorgerecht (Finnland: §§ 9, 10
finn. SorgRG; Irland: Sec. 6A para 1 Guardianship of Infants Act 1964 i.d.F. der Sec.
6 Children Act 1997, Sec. 9 Guardianship of Infants Act 1964; Luxemburg: Art. 380
lux. CC; Niederlande: Art. 1:253c nl. BW; Schweden: 6:5 schwed. FB; Vereinigtes
Königreich: Sec. 4 para. 1c Children Act 1989; Zypern: Sec. 6 Illegitimate Children
Law CAP 278). In 18 EU-Mitgliedstaaten sind unverheiratete Eltern verheirateten Eltern weitgehend oder vollständig gleichgestellt und erlangen kraft Gesetzes das gemeinsame Sorgerecht (Belgien: Art. 373, Art. 374 § 1 belg. CC; Bulgarien: Art. 68
Abs. 1, Art. 72 bulg. FamGB; Dänemark: Kap. 2 § 7 des dän. Gesetzes über elterli-


                                         7/26

che Verantwortung; Estland: §§ 49, 50 estn. FamG; Frankreich: Art. 372 franz. Cciv;
Griechenland: Art. 1515 griech. ZGB; Italien: Art. 317bis ital. Cciv; Lettland: Art. 178,
181 lett. ZGB; Litauen: Art. 3.165 litau. ZGB; Malta: Art. 90 Abs. 1, Art. 86 malt. ZGB;
Polen: Art. 93 § 1 poln. FVGB; Portugal: Art. 1911 i.V.m. Art. 1901 port. CC; Rumänien: Art. 97 rumän. FGB; Slowakei: § 28 Abs. 2 slowak. FamG; Slowenien: Art. 102,
Art. 105 Abs. 1 slowen. EheFamG; Spanien: Art. 156 span. CC; Tschechische Republik: § 34 Abs. 1, § 52 Abs. 1 tschech. FamG; Ungarn: § 72 Abs. 1 ungar. FamG).

  Aufgrund des vom Bundesverfassungsgericht formulierten Prüfungsauftrags werden nach Maßgabe des Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Dezember 2003 (BGBl I S. 2547) seit
2004 die jährlich rechtswirksam abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen statistisch erfasst. Setzt man die Zahl der im jeweiligen Berichtsjahr abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen ins Verhältnis zu den nichtehelichen lebend geborenen Kindern in dem betreffenden Jahr, ergibt dies im Jahr 2004 eine Quote von
44,3 %, im Jahr 2005 eine Quote von 45,2 %, im Jahr 2006 eine Quote von 46,6 %,
im Jahr 2007 eine Quote von 49,1 % und im Jahr 2008 eine Quote von 50,7 % (vgl.
Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23; Statistisches
Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2004, Tab. 3; Statistisches
Bundesamt 2006, Bevölkerung 2005; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der
Kinder- und Jugendhilfe 2005, Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2007, Bevölkerung
2006; Statistisches Bundesamt 2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2006,
Tab. 3; Statistisches Bundesamt 2008, Bevölkerung 2007; Statistisches Bundesamt
2008, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2007, Tab. 3; Statistisches Bundesamt
2009, Bevölkerung 2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und
Jugendhilfe 2008, Tab. 3). Allerdings ist dabei zu beachten, dass damit nicht exakt
wiedergegeben ist, wie viele Eltern nichtehelicher Kinder tatsächlich gemeinsame
Sorgeerklärungen zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt abgegeben haben.
Zum einen bleibt unberücksichtigt, dass Sorgeerklärungen auch für ältere Kinder abgegeben werden können und dass die Erklärung eines gemeinsamen Sorgerechts
bereits vor der Geburt des Kindes vorgenommen werden kann (§ 1626b Abs. 2
BGB). Zum anderen kann von den amtlichen Zahlen der nichtehelichen Geburten
nicht direkt auf die Anzahl nichtehelicher Kinder zu einem bestimmten Erhebungszeitpunkt geschlossen werden, da der Status des Kindes, beispielsweise durch Heirat der Eltern oder Adoption, veränderbar ist.

  3. Eine im Jahr 2006 durchgeführte Umfrage des Bundesministeriums der Justiz zur          25
gemeinsamen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern, an der sich 440 Jugendämter und 109 Rechtsanwälte beteiligten, hat das Ergebnis erbracht, dass nach
Schätzung der befragten Jugendämter und Rechtsanwälte etwa 25 % bis 75 % aller
Eltern nichtehelicher Kinder zusammenleben oder zumindest längere Zeit (mindestens ein Jahr) zusammengelebt haben, ohne eine gemeinsame Sorge begründet zu
haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 9, 12). Die Teilnehmer der Umfrage wurden ferner befragt, welche Motive von den Müttern für die Ablehnung der gemeinsamen Sor-



                                           8/26

ge angegeben würden. Dazu wurden acht mögliche Motive zur Auswahl gestellt, die
zum Teil kindeswohlorientiert und zum Teil kindeswohlfern waren; eine Mehrfachnennung war möglich. Am häufigsten nannten die Teilnehmer die Motive „Die Mutter
möchte die Alleinsorge behalten, um allein entscheiden zu können“, und „Die Mutter möchte nichts mehr mit dem Vater zu tun haben und lehnt daher jeden Kontakt auch in Angelegenheiten des Kindes ab“. Diese beiden Motive wurden von etwa
80 % aller Jugendämter genannt. Mit etwa 70 % nannten die Jugendämter die Motive „Es kommt häufig zu Konflikten der Eltern, eine friedliche Verständigung ist nicht
möglich“, und „Eine Beziehung zwischen den Eltern hat nie bestanden, war lose oder
ist beendet“; bei Rechtsanwälten wurden die beiden letzteren Motive nur von etwa
50 % der Teilnehmer genannt (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12). Einige Befragte wiesen darüber hinaus darauf hin, dass Eltern häufig über die rechtlichen Folgen der
Begründung oder Ablehnung der gemeinsamen Sorge wenig informiert seien. Dementsprechend würden bei ihren Entscheidungen emotionale Gründe - wie Verunsicherung, Kontrollbedürfnis und eigene Verletztheit - sowie die Einflussnahme Dritter
eine große Rolle spielen. Darüber hinaus würden in einer intakten Beziehung die das
Kind betreffenden Entscheidungen ohnehin gemeinsam getroffen, so dass viele Eltern nicht das Bedürfnis sehen würden, die gemeinsame Sorge zu begründen. Dieses Bedürfnis trete oftmals erst hervor, wenn sich die Eltern bereits getrennt hätten
(vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Nach der Auswertung dieser Umfrage hat das Bundesministerium der Justiz ein Forschungsvorhaben in Auftrag gegeben. Dessen bisherige Ergebnisse weisen die gleiche Tendenz auf.

                                         IV.
 1. Der Beschwerdeführer ist Vater eines 1998 nichtehelich geborenen Sohnes. Die        26
Eltern lebten lediglich einige Wochen zusammen und trennten sich noch während der
Schwangerschaft der Mutter. Der gemeinsame Sohn lebt seit seiner Geburt im Haushalt der Mutter. Nachdem der Beschwerdeführer die Vaterschaft angezweifelt hatte,
wurde diese in einem Verfahren vor dem Familiengericht durch Sachverständigengutachten festgestellt. Daraufhin erkannte der Beschwerdeführer im Dezember 1998
die Vaterschaft vor dem Jugendamt an. Die Mutter stimmte dem Anerkenntnis zu. Im
Januar 2001 ließ der Beschwerdeführer eine notarielle Sorgeerklärung erstellen, in
welcher er erklärte, die elterliche Sorge gemeinsam mit der Mutter übernehmen zu
wollen. Die Mutter verweigerte eine entsprechende Sorgeerklärung. Im November
2002 vereinbarten die Eltern vor dem Familiengericht ein Umgangsrecht, das dem
Beschwerdeführer unter anderem ermöglicht, jedes zweite Wochenende unter Einschluss von Übernachtungen mit dem gemeinsamen Sohn zu verbringen. Außerdem
wurden Ferien-, Feiertags- und Geburtstagsregelungen getroffen. Beide Elternteile
haben sich in den darauf folgenden Jahren an die getroffene Vereinbarung gehalten.
Allerdings ist das Verhältnis der Eltern seit der Geburt des Kindes von Auseinandersetzungen und gegenseitigem Misstrauen geprägt.

 2. Nachdem der Beschwerdeführer Anfang 2008 erfahren hatte, dass die Mutter beabsichtige, in den Sommerferien 2008 mit dem Kind innerhalb Deutschlands umzu-


                                         9/26

ziehen, beantragte er beim Familiengericht die teilweise Entziehung des Sorgerechts
der Mutter und die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf ihn selbst;
darüber hinaus stellte er hilfsweise den Antrag, ihm das alleinige Sorgerecht für seinen Sohn zu übertragen oder zur Begründung einer gemeinsamen Sorge die Zustimmung der Mutter zu seiner Sorgeerklärung zu ersetzen.

  Nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten wies das Familiengericht die Anträge des       28
Beschwerdeführers mit Beschluss vom 30. Juni 2008 zurück. Gegen den Willen der
sorgeberechtigten Mutter könne der Beschwerdeführer wegen § 1626a Abs. 1 BGB
das alleinige Sorgerecht oder Teile davon nicht erlangen. Eine Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts oder des hilfsweise beantragten Sorgerechts auf den Beschwerdeführer komme auch nicht nach § 1672 Abs. 1 BGB in Betracht. § 1672
Abs. 1 BGB setze zwingend die Zustimmung der Mutter zur Begründung der alleinigen elterlichen Sorge voraus. Gründe für eine Entziehung der Sorge der Mutter nach
§ 1666 BGB lägen nicht vor. Allein der seit Beginn des Verfahrens bestehende und
mit einer teilweisen Ablehnung der Mutter verbundene ausdrückliche Wunsch des
Sohnes, beim Vater leben zu wollen, könne einen Eingriff nach § 1666 BGB nicht
rechtfertigen. Die dagegen eingelegte Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht
mit Beschluss vom 20. November 2008 als unzulässig, da der Beschwerdeführer
nicht beschwerdebefugt sei. Eine unmittelbare Betroffenheit des nicht sorgeberechtigten Beschwerdeführers in seinen Rechten könne erst bejaht werden, wenn die elterliche Sorge der Mutter gemäß den §§ 1666, 1666a, 1680 BGB entzogen worden
sei, da sich erst dann die Frage stelle, ob die Sorge auf den Beschwerdeführer zu
übertragen sei. Die gegen die amtsgerichtliche Entscheidung erhobene Anhörungsrüge wies das Familiengericht mit Beschluss vom 8. Januar 2009 zurück, da dem Beschwerdeführer umfänglich rechtliches Gehör gewährt worden sei.

 3. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdeführer erhobene Verfassungsbeschwerde, mit der er eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und 2, Art. 6
Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 6 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 1, Art. 6,
Art. 8 und Art. 14 EMRK geltend macht. Er hält die den Entscheidungen zugrunde liegenden Normen für verfassungswidrig, soweit diese die Begründung der gemeinsamen oder alleinigen Sorge für den Vater eines nichtehelich geborenen Kindes von
der Zustimmung der Mutter oder einem Sorgerechtsentzug der Mutter abhängig machen. Verfassungsrechtlich geboten sei vielmehr der automatische Eintritt der gemeinsamen elterlichen Sorge ab Feststehen der Vaterschaft. Zumindest müsse eine
gerichtliche Überprüfung der von der Mutter verweigerten Zustimmungserklärung im
Einzelfall und die Anordnung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der alleinigen Sorge auf den Vater unterhalb der Schwelle des § 1666 BGB
möglich sein. In seinem Fall sei aufgrund der hohen Schwelle des § 1666 BGB der
Kindeswille unbeachtet geblieben; eine Überprüfung, ob der Beschwerdeführer zur
Ausübung der elterlichen Sorge geeignet sei und die Übertragung der elterlichen Sorge oder von Teilen der elterlichen Sorge auf ihn dem Kindeswohl diene, habe nicht
stattgefunden. Wäre das Kind ehelich, hätte dem Beschwerdeführer das alleinige



                                         10/26

Sorgerecht bei bestehender Alleinsorge der Mutter gemäß § 1696 BGB und nach
§ 1671 Abs. 2 BGB bei bestehendem gemeinsamen Sorgerecht übertragen werden
können. Zu Unrecht habe das Oberlandesgericht seine Beschwerdebefugnis verneint.

                                         V.
 Von der eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme haben namens der Bundesregierung das Bundesministerium der Justiz und der Deutsche Familiengerichtstag
e.V. Gebrauch gemacht.

  1. Das Bundesministerium der Justiz geht in seiner Stellungnahme davon aus, dass       31
nach dem derzeitigen Stand der Untersuchungen der Hauptantrieb der Mütter, einem
gemeinsamen Sorgerecht mit dem Vater nicht zuzustimmen, wohl in einer größeren
Zahl von Fällen nicht primär in schwerwiegenden Kindeswohlerwägungen liege. Angesichts dessen und im Lichte des jüngsten Urteils des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte würden Vorüberlegungen für einen Gesetzesentwurf zur Änderung der sorgerechtlichen Rechtslage angestellt. Die Vorschriften zur Beschwerdebefugnis in sorgerechtlichen Verfahren seien einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich.

  2. Der Deutsche Familiengerichtstag e.V. ist der Auffassung, dass § 1672 Abs. 1        32
BGB und damit auch § 1626a BGB und § 1680 Abs. 3, Abs. 2 Satz 2 in Verbindung
mit § 1666 BGB gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 und Art. 3 GG verstoßen, soweit
die Normen bei einer Zustimmungsverweigerung der Mutter keine gerichtliche Prüfung im Einzelfall vorsehen. Dem Vater allein über den Weg des § 1666 BGB die Zugangsmöglichkeit zur elterlichen Sorge zu eröffnen, sei ungeeignet, einen angemessenen, insbesondere auch dem Kindeswohl gerecht werdenden Ausgleich zwischen
den Grundrechten der Eltern eines nichtehelichen Kindes zu schaffen. § 1666 BGB
biete keinen Maßstab für die sorgerechtliche Entscheidung in Konfliktsituationen zwischen den Eltern, sondern sei auf den durch das Kindesinteresse legitimierten staatlichen Eingriff in das Elternrecht zugeschnitten. Eine Absenkung der in § 1666 Abs. 1
BGB definierten Eingriffsschwelle würde die Abgrenzung zwischen Elternverantwortung und staatlichem Wächteramt relativieren.

                                         B.
 Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist begründet.                                      33

 § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB sind mit Art. 6 Abs. 2 GG unvereinbar.

 Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für ein nichteheliches Kind zunächst allein seiner Mutter übertragen
hat (vgl. BVerfGE 107, 150 <169>). Ebenfalls steht mit der Verfassung in Einklang,
dass dem Vater eines nichtehelichen Kindes nicht zugleich mit der wirksamen Anerkennung seiner Vaterschaft gemeinsam mit der Mutter das Sorgerecht eingeräumt


                                         11/26

ist. Eine solche Regelung wäre zwar möglich, sie ist aber verfassungsrechtlich nicht
geboten.

  Der Gesetzgeber greift jedoch dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des           36
Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert,
ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er
aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen oder ihm, auch
in Abwägung seines Elternrechts mit dem der Mutter, die alleinige Sorge für das Kind
zu übertragen ist. Die dem geltenden Recht zugrunde liegende Annahme des Gesetzgebers, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel auf einem
sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter verfolgen, sondern der Wahrung des Kindeswohls dienen, hat sich nicht bestätigt.

                                           I.
  Das Elternrecht, das Art. 6 Abs. 2 GG Müttern wie Vätern gewährleistet, bedarf der       37
gesetzlichen Ausgestaltung. So sind Regeln und rechtsförmige Verfahren erforderlich, die auch für nichtehelich geborene Kinder klären, wer rechtlich als Vater des Kindes anzuerkennen und damit Rechtsträger des Elternrechts nach Art. 6 Abs. 2 GG ist
(vgl. BVerfGE 92, 158 <177 f.>; 108, 82 <101>). Weil das Elternrecht beiden Elternteilen zusteht, sind zudem Regeln zu schaffen, die ihnen für den Fall, dass sie sich
über die Ausübung ihrer Elternverantwortung nicht einigen können, jeweils Rechte
und Pflichten gegenüber dem Kind zuordnen. Dabei hat der Staat aufgrund seines
ihm durch Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG auferlegten Wächteramtes sicherzustellen, dass
sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und bei der Ausübung der Elternverantwortung die Rechte des Kindes Beachtung finden (vgl.
BVerfGE 121, 69 <94>). Fehlt es hieran mangels eines erforderlichen Mindestmaßes
an Übereinstimmung zwischen den Eltern, darf der Gesetzgeber einem Elternteil die
Hauptverantwortung für das Kind zuordnen (vgl. BVerfGE 92, 158 <178 f.>; 107, 150
<169>).

  1. Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG wird      38
nicht dadurch verletzt, dass das Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein seiner Mutter zugeordnet wird und sie die Personensorge für das Kind erhält. Wie
das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2003 ausgeführt hat, werden nichteheliche Kinder in eine Vielzahl familiärer Konstellationen hineingeboren (vgl. BVerfGE 107, 150 <170>). Das Spektrum reicht von Fällen, in denen der Vater nicht feststellbar ist oder nicht feststeht, über solche, in denen er zwar
Unterhalt zahlen, aber keine Sorge für das Kind tragen will und teilweise sogar den
Umgang mit dem Kind ablehnt (vgl. BVerfGE 121, 69 ff.), bis hin zu solchen, in denen
der Vater zusammen mit der Mutter oder alleine für das Kind sorgen möchte. Im Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes kann deshalb nicht generell davon


                                          12/26

ausgegangen werden, dass das Kind einen Vater hat, dem es rechtlich zugeordnet
werden kann und der bereit ist, Verantwortung für das Kind zu tragen.

  Hieran hat sich seit dieser Entscheidung nichts Wesentliches geändert. Zwar ist inzwischen der Anteil der Kinder, die nichtehelich geboren werden, an der Gesamtzahl
der Geburten in Deutschland auf 32,1 % angestiegen (vgl. Statistisches Bundesamt
2009, Bevölkerung 2008). Auch hat sich der Anteil der minderjährigen Kinder, die in
nichtehelichen elterlichen Lebensgemeinschaften aufwachsen, seit dem Jahr 2001
von 5,4 % auf mindestens 7,1 % im Jahr 2008 erhöht. Jedoch wachsen zugleich mindestens 16,1 % der Kinder lediglich mit einem Elternteil auf, wobei hierunter auch
Scheidungskinder fallen (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch
2009, Tab. 2.17). Setzt man wiederum die jährlich abgegebenen gemeinsamen Sorgeerklärungen von Eltern nichtehelicher Kinder ins Verhältnis zu den nichtehelich geborenen Kindern des jeweiligen Jahres, dann trägt dies die Einschätzung, dass mittlerweile für ungefähr die Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder eine gemeinsame
Sorgetragung der Eltern besteht (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Bevölkerung
2008; Statistisches Bundesamt 2010, Statistiken der Kinder- und Jugendhilfe 2008,
Tab. 3). Allerdings ist nicht feststellbar, wann die Sorgeerklärungen, die die Anerkennung der Vaterschaft voraussetzen, abgegeben werden. So bleibt eine Studie bisher
unwiderlegt, die bei den untersuchten Fällen zu dem Ergebnis kam, dass zwar 80 %
der Väter ihre Vaterschaft freiwillig anerkannten, dies jedoch in zwei Dritteln der Fälle
erst nach der Geburt des Kindes taten (vgl. Vascovics u.a., Lebenslage nichtehelicher Kinder, 1997, S. 160 f.). Aufgrund der statistischen Zahlen ist insofern zwar ein
Entwicklungstrend hin zu Familiengründungen erkennbar, in denen nicht miteinander
verheiratete Eltern gemeinsam für ihr Kind Sorge tragen. Allerdings ist auch heutzutage zum Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes vielfach rechtlich noch
nicht geklärt, wer dessen Vater ist und ob dieser gegebenenfalls auch Sorge für das
Kind tragen will.

  Das Kindeswohl verlangt aber, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person hat, die         40
für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Der Gesetzgeber verfolgt deshalb ein
legitimes Ziel, wenn er das nichteheliche Kind bei seiner Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden gemeinsam zuweist (vgl. auch
EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 53, 55). Denn die Mutter ist die
einzige sichere Bezugsperson, die das Kind bei seiner Geburt vorfindet und die aufgrund von § 1591 BGB als Elternteil feststeht. Um sicherzustellen, dass für das Kind
vom ersten Lebenstag an tatsächlich und rechtlich Verantwortung getragen werden
kann, ist es gerechtfertigt, den Vater zunächst einmal an der Sorge für das Kind nicht
teilhaben zu lassen (vgl. BVerfGE 107, 150 <170 f.>).

 2. Das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG gebietet es auch nicht, Vätern nichtehelicher Kinder generell mit wirksamer Anerkennung ihrer Vaterschaft gemäß §§ 1594 ff.
BGB kraft Gesetzes das Sorgerecht für ihr Kind gemeinsam mit der Mutter zuzuerkennen.



                                          13/26

 Eine gesetzliche Regelung, die eine solche Rechtsfolge des Vaterschaftsanerkenntnisses vorsieht, wäre zwar mit der Verfassung vereinbar, sofern sie mit der
Möglichkeit verbunden wird, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob die gesetzlich begründete gemeinsame Sorge der Eltern dem Kindeswohl im Einzelfall tatsächlich entspricht. Der Gesetzgeber hat aber tragfähige Gründe, von dieser Lösung abzusehen.

  a) Die Anerkennung der Vaterschaft enthält die Erklärung, Vater eines nichtehelichen Kindes zu sein und für das Kind die Rechtsposition als Vater einnehmen zu wollen. Stimmt die Mutter des Kindes dem zu, dann wird gesetzlich vermutet, dass dies
den Tatsachen entspricht, und der Erklärende rückt in die rechtliche Vaterschaft ein.
Aus dieser Bereitschaft des Vaters eines nichtehelichen Kindes, rechtlich dem Kind
als Vater zugeordnet zu werden, kann jedoch nicht generell darauf geschlossen werden, dass dieser auch gewillt ist, zusammen mit der Mutter Sorge für das Kind zu tragen. Ebenso lässt die elterliche Übereinstimmung über die Anerkennung der Vaterschaft nicht unbedingt darauf schließen, dass die Eltern bereit und in der Lage sind,
die Sorge für das Kind unter hinreichender Berücksichtigung des Kindeswohls gemeinsam auszuüben. Zum einen sind die Beziehungskonstellationen zwischen den
Eltern, in die nichteheliche Kinder hineingeboren werden, zu unterschiedlich, um eine
solch weitgehende Vermutung zu tragen. Denn es kann vorkommen, dass beide Elternteile trotz rechtlicher Anerkennung der Vaterschaft einander ablehnen, was einer
gedeihlichen gemeinsamen Sorge im Interesse des Kindes unzuträglich sein kann.
Auch ist nicht auszuschließen, dass ein Vater zwar die Vaterschaft anerkennt, sich
aber weigert, Kontakt mit seinem Kind aufzunehmen oder Umgang zu pflegen (vgl.
BVerfGE 121, 69 ff.). Zum anderen spricht auch der Umstand, dass es nach rechtlicher Vaterschaftsanerkennung nur bei ungefähr der Hälfte der nichtehelichen Kinder
zu einer freiwilligen Begründung einer gemeinsamen Sorge durch die Eltern nach
§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB kommt, gegen die Annahme, in der Übereinstimmung der
Eltern hinsichtlich der Vaterschaft komme stets konkludent auch ein übereinstimmender Wille der Eltern zur gemeinsamen Sorgetragung zum Ausdruck. Ein genereller
Wille des Vaters zur Sorgetragung für sein Kind lässt sich hieraus jedenfalls nicht ableiten. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Nichtbegründung einer gemeinsamen Sorge bei ungefähr der Hälfte der nichtehelich geborenen Kinder vor allem oder
gar ausschließlich an der mangelnden Bereitschaft der Mutter dazu scheitert.

  b) Dies hindert den Gesetzgeber allerdings nicht daran, angesichts des Umstandes,       44
dass immerhin für die Hälfte der nichtehelichen Kinder eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern begründet wird, den Vater eines nichtehelichen Kindes mit der rechtlichen Anerkennung der Vaterschaft zugleich kraft Gesetzes in die Sorgetragung für
das Kind einzubeziehen und ihm die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, zumal eine große Anzahl von Eltern nur mangels ausreichender Information
oder weil sie meinen, ihre faktische gemeinsame Sorge für das Kind bedürfe keiner
rechtlichen Absicherung, von der Abgabe einer gemeinsamen Sorgeerklärung absehen (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 14). Hierdurch würde nicht nur dem väterlichen Elternrecht Rechnung getragen, sondern der Vater eines nichtehelichen Kindes würde



                                         14/26

auch mehr in die Pflicht zur Pflege und Erziehung seines Kindes genommen, die mit
dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verbunden ist (vgl. BVerfGE 108, 82 <102>;
121, 69 <92>). Jedoch ist bei einer solchen generellen Rechtszuweisung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die Mutter wie den Vater eines nichtehelichen Kindes zu
berücksichtigen, dass keineswegs immer von einer tragfähigen Beziehung zwischen
den Eltern eines nichtehelichen Kindes ausgegangen werden kann, die gewährleistet, dass die Ausübung gemeinsamer elterlicher Sorge hinreichend konfliktfrei verläuft und das Kindeswohl nicht beeinträchtigt. Zur Wahrung des Kindeswohls wäre
der Gesetzgeber deshalb verfassungsrechtlich gehalten, in Ausübung seines Wächteramtes jedem Elternteil die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern im Einzelfall wirklich mit dem Kindeswohl in Einklang steht oder aus Kindeswohlgründen entweder wieder der Mutter
oder nunmehr dem Vater die Alleinsorge für das Kind zu übertragen ist. Für den Fall
einer durch Ehe oder übereinstimmende Sorgeerklärung begründeten gemeinsamen
Sorge getrennt lebender Eltern hat der Gesetzgeber dies bereits in § 1671 BGB vorgesehen.

  c) Andererseits aber ist es dem Gesetzgeber auch nicht verwehrt, bei der Zuordnung der elterlichen Sorge für ein nichteheliches Kind zu berücksichtigen, dass nicht
davon ausgegangen werden kann, Väter nichtehelicher Kinder seien stets willens,
gemeinsam mit der Mutter Sorge für ihr Kind zu tragen. Denn ein mangelnder Wille
des Vaters zur gemeinsamen Sorgetragung könnte bei Koppelung der Sorgetragung
an die Anerkennung der Vaterschaft die Gefahr in sich bergen, dass Väter sich weniger dazu bereit erklären, die Vaterschaft freiwillig anzuerkennen. Dies könnte die
Zahl der notwendig werdenden Verfahren einer gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft gemäß § 1600d BGB erhöhen und das Verhältnis zwischen den Eltern in einer
dem Kindeswohl unzuträglichen Weise beeinträchtigen. Darüber hinaus darf der Gesetzgeber in seine Erwägungen einbeziehen, dass eine generelle gesetzliche Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorgetragung auch Fälle umfassen kann, in denen aufgrund massiver Konflikte zwischen den Eltern das Kindeswohl zumindest so
lange in Mitleidenschaft gezogen würde, bis die gemeinsame Sorge der Eltern durch
gerichtliche Entscheidung wieder aufgehoben und in eine Alleinsorge überführt würde (vgl. BTDrucks 13/8511, S. 66). Um dies zu verhindern, ist es in Abwägung des
Kindeswohls mit dem Elternrecht beider Elternteile ebenfalls verfassungsrechtlich
gerechtfertigt und nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber davon abgesehen
hat, dem Vater eines nichtehelichen Kindes mit wirksamer Vaterschaftsanerkennung
zugleich kraft Gesetzes die gemeinsame Sorge mit der Mutter zu übertragen, womit
es auch bei erfolgter Anerkennung der Vaterschaft zunächst bei der alleinigen Sorgetragung für das Kind durch die Mutter verbleibt.

                                         II.
 Das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6 Abs. 2 GG ist jedoch dadurch verletzt, dass ihm der Zugang zur Sorgetragung für sein Kind bei Weigerung der Mutter, hierzu die Zustimmung zu erteilen, generell verwehrt ist, weil ihm


                                        15/26

durch § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB und § 1672 Abs. 1 BGB keine Möglichkeit eingeräumt ist, gegen den Willen der Mutter gerichtlich überprüfen zu lassen, ob es aus
Gründen des Wohls seines Kindes angezeigt ist, ihm zusammen mit der Mutter die
Sorge für sein Kind einzuräumen oder ihm anstelle der Mutter die Alleinsorge für das
Kind zu übertragen.

 1. Es ist nicht nur eine notwendige gesetzgeberische Ausgestaltung des Elternrechts, sondern stellt einen Eingriff in das von Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes dar, dass der Gesetzgeber in § 1626a
Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB die Möglichkeit der Realisierung des väterlichen
Sorgerechts vom Willen der Mutter abhängig macht und dem Vater bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter den Zugang zur elterlichen Sorge verschließt, indem
er für diesen Fall keine gerichtliche Einzelfallprüfung vorsieht. Die elterliche Sorge ist
essentieller Bestandteil des von Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Rechts der Eltern auf
Pflege und Erziehung des eigenen Kindes (vgl. BVerfGE 56, 363 <382>). Wird sie einem Elternteil generell vorenthalten, liegt darin ein Eingriff.

  2. Ein Eingriff in das Elternrecht durch generellen Ausschluss des Vaters von der elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666 BGB es zulässt, bei einer
Gefährdung des Kindeswohls durch Versagen der Mutter dieser unter bestimmten
Voraussetzungen das Sorgerecht für das Kind zu entziehen und es auf den Vater zu
übertragen, wenn dies dem Wohl des Kindes dient. Damit wird dem Vater eines nichtehelichen Kindes der Zugang zur elterlichen Sorge nicht grundsätzlich eröffnet.
§ 1666 BGB ist keine Norm, die den Eltern im Verhältnis zueinander prinzipiell Rechte zuordnet oder auf einen Ausgleich der elterlichen Rechte abzielt. Mit dieser Norm
werden vielmehr Eingriffen des Staates in das Recht der Eltern Grenzen gesetzt und
bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der Staat seinem Wächteramt aus Art. 6
Abs. 2 Satz 2 GG nachkommen muss (vgl. BVerfGE 107, 150 <182 f.>). Deshalb verbietet es sich auch, durch interpretatorische Öffnung von § 1666 BGB dem Vater eines nichtehelichen Kindes einen erleichterten Zugang zum Sorgerecht zu verschaffen. Denn dies senkte zugleich die Hürde der staatlichen Eingriffsbefugnis in das
Elternrecht, womit es zu einer unverhältnismäßigen und damit ungerechtfertigten
Einschränkung der durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Eigenverantwortung von Eltern für ihre Kinder kommen könnte. § 1680 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 1666
BGB ist damit als generelle Zugangsregel zum elterlichen Sorgerecht für Väter weder
gesetzlich vorgesehen noch geeignet.

  3. Mit dem Erfordernis der mütterlichen Zustimmung als Voraussetzung für den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge verfolgt der Gesetzgeber ein legitimes Ziel. Er will eine Kindeswohlgefährdung vermeiden, die bei
Begründung einer gemeinsamen Sorge aufgrund fehlenden Konsenses der Eltern
über die Sorgetragung für ihr Kind oder bei Übertragung der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter durch Beeinträchtigung der Mutter-Kind-Beziehung
eintreten könnte (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58, 60).


                                          16/26

  a) Die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für
das Kind dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem
Rücken des Kindes aus, kann das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt
und in seiner Entwicklung gefährdet werden (vgl. BVerfGE 107, 150 <173>).

  Besteht zwischen den Eltern Einigkeit über die Sorgetragung für das Kind und            51
kommt dies in einer gemeinsamen und übereinstimmenden Erklärung zum Ausdruck,
kann davon ausgegangen werden, dass beide Eltern auch den Willen zur Kooperation bei der Pflege und Erziehung ihres Kindes besitzen. Fehlt es jedoch an einer solchen Einigung, kann dies auf einen Konflikt zwischen den Eltern hinweisen, der sich
folgenschwer auf das Kind auswirken kann (vgl. BVerfGE 107, 150 <174 ff.>). Denn
Uneinigkeit über die Begründung einer gemeinsamen Sorge lässt darauf schließen,
dass es auch zu Auseinandersetzungen über deren Ausübung kommen kann, die
womöglich auf dem Rücken der Kinder ausgetragen werden. Nach Auffassung des
Gesetzgebers ist zu vermuten, dass eine gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen für das Kind
verbunden ist (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 58 ff.; BTDrucks 13/8511, S. 66). Um solche Nachteile auszuschließen und dem Kindeswohl Rechnung zu tragen, hat der Gesetzgeber die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a
Abs. 1 Nr. 1 BGB nur bei übereinstimmendem elterlichen Willen dazu vorgesehen
und sie bei mangelndem Konsens der Eltern ausgeschlossen.

 b) Auch die Bindung der Sorgeübertragung allein auf den Vater an die Zustimmung          52
der Mutter soll dem Kindeswohl dienen. Der Gesetzgeber will damit vermeiden, dass
die Unsicherheit der Mutter, ihr könne gegen ihren Willen die Sorge für das Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden, das bestehende enge Verhältnis zwischen Mutter und Kind belastet und dies dem Kind zum Nachteil gereicht. Zudem soll
verhindert werden, dass die Befürchtung der Mutter, der Vater könne sich als der
„bessere“ Elternteil erweisen, sich schon auf deren Bereitschaft, die Vaterschaftsfeststellung zu betreiben, auswirken und auch den Umgang des Vaters mit dem Kind zu
dessen Nachteil tangieren könnte (vgl. BTDrucks 13/4899, S. 59 f.).

  4. Die Regelungen der § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB, die den Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge an die Zustimmung der Mutter binden, sind zur Wahrung des Kindeswohls und zur Verhinderung
einer Kindeswohlgefährdung grundsätzlich auch geeignet. Sie können Konflikte zwischen den Eltern über die Sorgetragung für ihr Kind im Faktischen zwar nicht verhindern. Dadurch, dass diese Konflikte nicht gerichtlich ausgetragen werden können,
haben sie jedoch auf die Ausübung der elterlichen Sorge keinen maßgeblichen Einfluss, die insofern widerspruchsfrei erfolgen und dem Kind Orientierung bieten kann.
Zudem wird das Kind nicht noch zusätzlich durch eine gerichtliche Auseinandersetzung belastet (vgl. BVerfGE 107, 150 <177>).



                                         17/26

  5. Es bestehen allerdings Zweifel, ob der generelle, gerichtlich nicht überprüfbare    54
Ausschluss des Vaters eines nichtehelichen Kindes von der elterlichen Sorge bei Zustimmungsverweigerung durch die Mutter erforderlich ist, um eine Kindeswohlgefährdung durch eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern oder durch eine Übertragung
der Alleinsorge auf den Vater gegen den Willen der Mutter zu verhindern. Jedenfalls
ist der darin liegende Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG unverhältnismäßig im engeren Sinne und verletzt das Elternrecht des Vaters eines
nichtehelichen Kindes, weil dieser den Ausschluss des Sorgerechts nicht einer gerichtlichen Einzelfallprüfung am Maßstab des Kindeswohls unterziehen kann.

  a) § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB eröffnet dem Vater eines nichtehelichen Kindes lediglich dann die Teilhabe an der gemeinsamen Sorge mit der Mutter, wenn diese ihre
Zustimmung dazu gibt. Wird diese von der Mutter verweigert, ist der Vater dauerhaft
von der gemeinsamen Sorge für sein Kind ausgeschlossen. Er wird zwar gemäß
§§ 1601 ff. BGB zur Zahlung von Kindesunterhalt herangezogen und hat auch der
Mutter nach Maßgabe von § 1615l BGB wegen der Betreuung des Kindes Unterhalt
zu zahlen, soweit er leistungsfähig ist, darf aber über die Geschicke seines Kindes
und dessen Erziehung nicht mitentscheiden. Ihm verbleibt lediglich das Recht auf
Umgang mit dem Kind (§ 1684 BGB), sofern und soweit der Umgang mit dem Kindeswohl in Einklang steht. Diese Versagung der Einflussnahmemöglichkeit auf die
Pflege und Erziehung des Kindes ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung stellt einen tiefgreifenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters dar.

  Demgegenüber ist der Mutter gesetzlich nicht nur vorbehaltlos das alleinige Sorgerecht eingeräumt, das ihr nur bei Gefährdung des Kindeswohls entzogen werden
kann. Ihr ist auch die Kompetenz übertragen, darüber zu entscheiden, ob der Vater
Zugang zur elterlichen Sorge für sein Kind erhält. Unmaßgeblich ist bei dieser Regelung, ob die Sorgetragung, die die Mutter wünscht oder ablehnt, dem Kindeswohl zuträglich ist. Mit dieser Abhängigkeit der Beteiligung des Vaters an der gemeinsamen
Sorge vom Willen der Mutter setzt der Gesetzgeber das Elternrecht des Vaters in unverhältnismäßiger Weise generell hinter das der Mutter zurück, ohne dass dies durch
die Wahrung des Kindeswohls geboten ist. Zwar können Gerichtsverfahren temporär
eine zusätzliche Belastung für das Kind mit sich bringen (vgl. EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61). Doch die grundsätzliche Klärung der Sorgerechtsfrage dient gerade dem Kindeswohl. Nur dieses vermag zu rechtfertigen, einen
Elternteil von der Sorge für sein Kind auszuschließen (vgl. BVerfGE 121, 69 <94>).

  (1) Dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist beizupflichten, dass der       57
Gesetzgeber selbst seine die Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtfertigende Prämisse, eine mangelnde Übereinstimmung der Eltern über die Sorgetragung
lasse einen elterlichen Konflikt erkennen, der stets zu einer dem Wohl des Kindes abträglichen Ausübung gemeinsamer Sorge führe, nicht konsequent seinem Gesamtkonzept der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder zugrunde gelegt hat (vgl.
EGMR, Zaunegger gegen Deutschland, a.a.O., Ziffer 61 f.). Denn leben nicht miteinander verheiratete Eltern, die einmal eine gemeinsame Sorge begründet haben, ge-


                                         18/26

trennt und möchte ein Elternteil gegen den Willen des anderen die Alleinsorge für das
Kind erhalten, ist ihm gemäß § 1671 BGB das Recht eingeräumt, einen entsprechenden Antrag auf Übertragung der Alleinsorge zu stellen. Dabei schließt der Gesetzgeber nicht schon aus dieser Antragstellung und der mangelnden Zustimmung des anderen Elternteils hierzu auf eine mangelnde Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit
der Eltern mit schädlichen Auswirkungen für das Kind. Vielmehr hat das Gericht dann
zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass die Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes tatsächlich am besten entspricht. Maßgeblich für die
Sorgerechtszuweisung ist in diesem Fall also das Kindeswohl, nicht dagegen die fehlende Willensübereinstimmung der Eltern, die erst im Rahmen der Würdigung des
Einzelfalls Berücksichtigung findet, wenn zu klären ist, ob sie auf einer Unfähigkeit
der Eltern zur Kooperation beruht, die negative Auswirkungen auf das Kind befürchten lässt (so z.B. auch OLG Köln, FamRZ 2009, S. 62 <62 f.>; OLG Hamm, FamRZ
2006, S. 1058 <1059>).

  Insofern ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber nicht auch bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge vorrangig darauf abgestellt hat, ob
diese trotz darüber bestehender Meinungsverschiedenheiten zwischen den Eltern im
konkreten Einzelfall dem Kindeswohl entspricht, sondern hier den entgegenstehenden Willen der Mutter hat ausreichen lassen, um daran generell die Vermutung der
Kindeswohlbeeinträchtigung anzuknüpfen, und aufgrund dessen eine gerichtliche
Einzelfallprüfung am Maßstab des Wohles des betroffenen Kindes ausgeschlossen
hat. Dass es, anders als bei einer Neubegründung der gemeinsamen elterlichen Sorge, bei deren Beendigung zumindest in der Vergangenheit zwischen den Eltern einmal ein gewisses Maß an Kooperationsbereitschaft gegeben hat, ist kein tragfähiger
Grund für die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Fallkonstellationen. Denn
in beiden Fällen besteht ein Dissens der Eltern über die Sorgetragung für ihr gemeinsames Kind, der jeweils ein Indiz dafür sein kann, dass eine neu begründete oder
weiterhin bestehende gemeinsame elterliche Sorgetragung wegen der elterlichen
Konflikte dem Kindeswohl in Zukunft eher abträglich ist. Ob diese Annahme wirklich
trägt, kann aber gleichermaßen erst durch gerichtliche Prüfung im Einzelfall geklärt
werden.

 (2) Vor allem aber bestätigen neuere empirische Erkenntnisse die Annahme des           59
Gesetzgebers nicht, dass die Zustimmungsverweigerung von Müttern in aller Regel
auf einem sich nachteilig auf das Kind auswirkenden elterlichen Konflikt basiert und
von Gründen getragen ist, die nicht Eigeninteressen der Mutter folgen, sondern der
Wahrung des Kindeswohls dienen.

 Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber in seiner Entscheidung vom            60
29. Januar 2003 zugestanden, dass er bei seiner Regelung der gemeinsamen Sorge
nicht miteinander verheirateter Eltern davon ausgehen konnte, Eltern würden die eingeführte Möglichkeit gemeinsamer Sorgetragung in Zukunft in der Regel nutzen und
Mütter sich nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer Beteiligung an der Sorge
verweigern, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe haben, die von der Wahrung


                                        19/26

des Kindeswohls getragen werden, Mütter also die Möglichkeit, die Sorgeerklärung
zu verweigern, nicht als Machtposition gegenüber dem Vater missbrauchen würden
(vgl. BVerfGE 107, 150 <177>). Das Bundesverfassungsgericht hat aber darauf hingewiesen, dass sich § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB als unvereinbar mit dem Elternrecht
des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG erweisen würde, wenn sich die Annahmen des Gesetzgebers nicht bestätigten, sich vielmehr herausstellen sollte, dass es in größerer Zahl aus Gründen, die nicht vom Kindeswohl getragen sind, nicht zur gemeinsamen Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder kommt (vgl. BVerfGE 107, 150
<178 f.>). Deshalb hat es den Gesetzgeber verpflichtet, die tatsächliche Entwicklung
zu beobachten und zu prüfen, ob seine Annahmen vor der Wirklichkeit Bestand haben. Denn sollte dies nicht der Fall sein, müsse der Gesetzgeber Vätern nichtehelicher Kinder einen Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnen, der ihrem Elternrecht
aus Art. 6 Abs. 2 GG unter Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 107, 150 <180 f.>).

  Inzwischen liegt hinreichendes Datenmaterial vor, aus dem sich ergibt, dass sich      61
die damaligen Annahmen des Gesetzgebers nicht als zutreffend erwiesen haben.
Dies betrifft zum einen die Anzahl der von Eltern nichtehelicher Kinder begründeten
gemeinsamen Sorgetragungen. Den statistischen Erhebungen ist zu entnehmen,
dass sich lediglich knapp über die Hälfte der Eltern darauf verständigen, entsprechende Sorgeerklärungen abzugeben (vgl. Statistisches Bundesamt 2009, Statistisches Jahrbuch 2009, Tab. 2.23). Eine gemeinsame Sorge wird in relevantem Umfang auch dann nicht begründet, wenn die Eltern zusammenleben (vgl. BTDrucks 16/
10047, S. 11 f.). Zum anderen hat sich die Vermutung des Gesetzgebers - wie auch
die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme ausführt - nicht bestätigt, dass die Ablehnung einer gemeinsamen Sorgetragung seitens der Mütter in aller Regel von
Gründen getragen wird, die sich am Kindeswohl orientieren. Die hierzu durchgeführten Befragungen von Institutionen und Experten, die aufgrund ständiger Befassung
mit der Sorgetragung von Eltern nichtehelicher Kinder über Erfahrungen zur Motivation von Müttern verfügen, die einer gemeinsamen Sorge nicht zustimmen, aber auch
die bisher vorliegenden Ergebnisse der Befragungen von Müttern lassen erkennen,
dass neben Kindeswohlerwägungen häufig auch persönliche Wünsche der Mütter zu
deren Ablehnung einer gemeinsamen Sorge mit dem Vater des Kindes führen. So
wurde oftmals als Begründung angegeben, man wolle die Alleinsorge behalten, um
allein über die Angelegenheiten des Kindes entscheiden zu können, wolle sich also
nicht mit dem Vater darauf verständigen müssen oder nichts mit dem Vater zu tun haben (vgl. BTDrucks 16/10047, S. 12 ff.).

 Wenn sich aber damit die Annahme des Gesetzgebers nicht bestätigt, vielmehr davon auszugehen ist, dass in nicht unbeträchtlicher Zahl Mütter allein deshalb die Zustimmung zur gemeinsamen Sorge verweigern, weil sie ihr angestammtes Sorgerecht nicht mit dem Vater ihres Kindes teilen wollen, hängt der Zugang zur
Sorgetragung von Vätern nichtehelicher Kinder in nicht zu vernachlässigender Zahl
vom dominierenden Willen der Mutter ab und bleibt verschlossen, wenn sie hierzu



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nicht bereit ist, ohne dass damit feststeht, ob eine gemeinsame Sorge der Eltern dem
Kindeswohl zu- oder abträglich ist. Dass Vätern bei Weigerung der Mutter, einer gemeinsamen Sorge zuzustimmen, gesetzlich nicht die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame Sorgetragung in ihrem Einzelfall
nicht doch aus Kindeswohlgründen angezeigt sein könnte, beeinträchtigt deshalb das
Elternrecht des Vaters gegenüber dem der Mutter in unverhältnismäßiger und damit
nicht gerechtfertigter Weise.

  b) § 1672 Abs. 1 BGB macht auch die Übertragung der Alleinsorge für ein nichteheliches Kind, die die Mutter gemäß § 1626a Abs. 2 BGB inne hat, auf den Vater eines
nichtehelichen Kindes von der Zustimmung der Mutter dazu abhängig. Liegt sie nicht
vor, hat der Vater keine Möglichkeit, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine Sorgetragung durch ihn dem Kindeswohl zuträglicher sein könnte als die Sorgetragung der
Mutter. Dieser generelle Ausschluss des Zugangs zur elterlichen Sorge bei mangelnder Zustimmung der Mutter stellt ebenfalls einen schwerwiegenden Eingriff in das Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG dar, der unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt ist.

  (1) Eine mangelnde Fähigkeit der Eltern zur Zusammenarbeit bei der Sorge für ihr        64
Kind, das in der Zustimmungsverweigerung der Mutter zum Ausdruck kommen kann,
vermag den Ausschluss des Vaters von der Alleinsorge nicht zu rechtfertigen. Denn
auch nach Auffassung des Gesetzgebers ist eine fehlende Kooperationsbereitschaft
und -fähigkeit der Eltern gerade ein gewichtiger Grund, eine gemeinsame elterliche
Sorge nicht zu eröffnen oder aufrechtzuerhalten, sondern einem Elternteil die Sorge
für das Kind allein zu übertragen, damit dieses durch Uneinigkeit und Zwist der Eltern
keinen Schaden nimmt. Diese Einschätzung liegt jedenfalls § 1671 BGB zugrunde,
der einen Wechsel von der gemeinsamen Sorge getrennt lebender Eltern zur Alleinsorge eines Elternteils aus Kindeswohlgründen ermöglicht.

  (2) Soweit der Gesetzgeber mit der Regelung eine Belastung des bestehenden              65
Mutter-Kind-Verhältnisses durch die ständige Befürchtung der Mutter vermeiden
möchte, ihr könne bei entsprechender Beantragung durch den Vater das Sorgerecht
für ihr Kind entzogen und auf den Vater übertragen werden (vgl. BTDrucks 13/4899,
S. 60), liegt darin ebenfalls kein hinreichender Grund, den Vater bei Zustimmungsverweigerung der Mutter generell vom Sorgerecht auszuschließen und ihm keine Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung einzuräumen, ob es aus Gründen des Kindeswohls angezeigt ist, ihm die Alleinsorge für das Kind zu übertragen.

 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Eröffnung einer gerichtlichen Übertragung der Alleinsorge auf den Vater zwar einerseits dem Elternrecht des Vaters Rechnung trägt, aber andererseits schwerwiegend in das Elternrecht der Mutter eingreift,
wenn dem väterlichen Antrag im Einzelfall stattgegeben wird. Denn anders als beim
Zugang des Vaters zur gemeinsamen Sorge mit der Mutter muss diese die Sorge für
das gemeinsame Kind nicht lediglich mit dem Vater teilen, was Art. 6 Abs. 2 GG als
Regelfall schützt, der die Pflege und Erziehung der Kinder nicht einem Elternteil, son-



                                         21/26

dern den Eltern als natürliches Recht zuweist. Der Mutter wird vielmehr die bisher
von ihr ausgeübte Sorge gänzlich entzogen, und zwar nicht, weil sie bei ihrer Erziehungsaufgabe versagt hat und dadurch das Kindeswohl gefährdet ist, wie dies
§ 1666 BGB voraussetzt, sondern weil in Konkurrenz zu ihr der Vater sein Recht reklamiert, an ihrer Stelle für das Kind zu sorgen. Dabei ist auch von Gewicht, dass der
Gesetzgeber zunächst einmal den Müttern nichtehelicher Kinder die Sorge für diese
ab deren Geburt zuweist. Damit erhalten sie nicht nur das Recht zur elterlichen Sorge, sondern sind auch gesetzlich dazu verpflichtet, für ihr Kind zu sorgen. Anders als
Väter nichtehelicher Kinder haben sie nicht die Wahl, sich für oder gegen ein Sorgetragen für ihr Kind zu entscheiden. Ein Entzug der ihnen auferlegten Elternverantwortung trotz nicht zu beanstandender Ausübung der elterlichen Sorge wiegt deshalb
schwer und stellt einen tiefen Eingriff in ihr Elternrecht dar.

 (3) Zudem ist mit einem Sorgerechtswechsel von der Mutter auf den Vater, anders          67
als bei der Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge, regelmäßig auch ein
Wechsel des Kindes vom Haushalt der Mutter in den des Vaters verbunden. Dies
wirkt sich nicht nur auf die bestehende Mutter-Kind-Beziehung aus, sondern berührt
auch das Bedürfnis des Kindes nach Stabilität und Kontinuität hinsichtlich seiner gewachsenen persönlichen Bindungen und seines sozialen Umfeldes.

  (4) Unter Berücksichtigung dessen und in Abwägung der grundrechtlich geschützten Interessen beider Eltern und des Kindes ist es zwar unverhältnismäßig und deshalb mit Art. 6 Abs. 2 GG nicht vereinbar, dass der Gesetzgeber den Vater eines
nichtehelichen Kindes allein schon bei fehlender Zustimmung der Mutter vom Sorgerecht für sein Kind ausgeschlossen und ihm mangels Möglichkeit einer gerichtlichen
Einzelfallprüfung den Zugang auch zur alleinigen Sorge verwehrt hat. Bei Eröffnung
einer gerichtlichen Einzelfallprüfung ist aber dem Elternrecht der Mutter des nichtehelichen Kindes ebenfalls hinreichend Rechnung zu tragen. Ihr die Sorge zu entziehen,
ist nur gerechtfertigt, wenn es zur Wahrung des väterlichen Elternrechts keine andere
Möglichkeit gibt, die weniger in das mütterliche Elternrecht eingreift, und wenn gewichtige Kindeswohlgründe vorliegen, die den Sorgerechtsentzug nahelegen. Weniger einschneidend in das Elternrecht der Mutter als der Entzug der elterlichen Sorge
wäre eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern. Deshalb ist auch in einem Verfahren auf Übertragung der Alleinsorge von der Mutter auf den Vater eines nichtehelichen Kindes zunächst zu prüfen, ob nicht eine gemeinsame Sorgetragung der Eltern
angezeigt sein könnte, die dem Kindeswohl nicht abträglich ist. Sofern dies der Fall
ist, hat zur Wahrung des mütterlichen Elternrechts eine Übertragung der Alleinsorge
auf den Vater zu unterbleiben. Ansonsten können gewichtige Belange des Kindes
und sein Wohl den Wechsel der Alleinsorge auf den Vater rechtfertigen.

 6. Da die angegriffenen Vorschriften schon Art. 6 Abs. 2 GG verletzen und sich als       69
verfassungswidrig erweisen, ist nicht weiter zu prüfen, ob sie auch gegen Art. 3 Abs.
1 oder 2 GG und Art. 6 Abs. 5 GG verstoßen. Der Gesetzgeber hat allerdings bei einer Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge für nichteheliche Kinder darauf zu
achten, dass auch diese Grundrechte gewahrt werden. Dies gilt insbesondere auch


                                         22/26

für die Frage, ob für den Fall, dass Vätern nichtehelicher Kinder bei Zustimmungsverweigerung der Mutter ein Antragsrecht auf Begründung einer gemeinsamen Sorge oder Übertragung der Alleinsorge für ihr Kind zuerkannt wird, auch Müttern ein
solches Recht einzuräumen ist, wenn der Vater ihres Kindes nicht zur gemeinsamen
Sorgetragung oder zur Übernahme der Alleinsorge bereit ist.

                                         III.
  Die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Entscheidung des Amtsgerichts          70
vom 30. Juni 2008 verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 6
Abs. 2 GG, da sie auf den § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672 Abs. 1 BGB beruht, die gegen
diese Grundrechtsnorm verstoßen. Die Entscheidung ist deshalb aufzuheben. Die lediglich aus prozessualen Gründen ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts
vom 20. November 2008 sowie der die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers betreffende Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Januar 2009 werden damit gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

                                         C.

                                          I.
 Steht eine Norm mit dem Grundgesetz nicht in Einklang, so ist sie grundsätzlich für    71
nichtig zu erklären (§ 95 Abs. 3 Satz 1 und 2 BVerfGG). Dies gilt allerdings nicht,
wenn durch die Nichtigkeit ein Zustand geschaffen würde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre als der bisherige (vgl. BVerfGE 119, 331
<382 f.>). Danach scheidet eine Nichtigerklärung der § 1626a Abs. 1 Nr. 1, § 1672
Abs. 1 BGB hier aus, weil sie zur Folge hätte, dass die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge oder die Übertragung der Alleinsorge auf den Vater selbst
dann nicht mehr möglich wäre, wenn die Eltern eines nichtehelichen Kindes dies
übereinstimmend wollten. Zudem steht einer Nichtigerklärung entgegen, dass dem
Gesetzgeber verschiedene Möglichkeiten offen stehen, den verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. BVerfGE 109, 256 <273>).

                                         II.
 Auch eine Unanwendbarkeit (vgl. BVerfGE 84, 9 <21>) der Normen in Folge ihrer          72
Unvereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 2 GG kommt nicht in Betracht, da dies ebenfalls den
verfassungswidrigen Zustand nur weiter vertiefen würde.

  Allerdings ist auch davon abzusehen, lediglich die verfassungswidrigen Normen bis     73
zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber für weiter anwendbar zu erklären. Dies
führte zu einer Perpetuierung der Grundrechtsbeeinträchtigung von Vätern nichtehelicher Kinder, die möglicherweise bei Inkrafttreten einer verfassungsgemäßen Regelung nicht mehr behoben werden könnte, weil in kindschaftsrechtlichen Verfahren der
Zeitfaktor eine wesentliche Rolle spielt (vgl. Heilmann, Kindliches Zeitempfinden und
Verfahrensrecht, 1998, S. 26). Mit zunehmendem Zeitablauf können sich die persön-


                                        23/26

lichen Bindungen eines Kindes verändern, so dass sich hierdurch möglicherweise im
Faktischen Weichen neu stellen, die sich auf spätere Entscheidungen nach neuem
Recht auswirken können.

  Vor allem aber hätten die Fachgerichte weiterhin Normen anzuwenden, die nicht            74
nur unvereinbar mit dem Grundgesetz sind, sondern mit § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB
auch eine Norm, die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte für unvereinbar mit der Europäischen Menschenrechtskonvention erklärt worden ist, weil sie
Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Zaunegger gegen
Deutschland, a.a.O., Ziffer 64). Da die Fachgerichte gehalten sind, im Rahmen der
Rechtsanwendung die Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
ausreichend zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 111, 307 <323 f.>), und eine Aussetzung einschlägiger Sorgerechtsverfahren dem verfahrensrechtlichen Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen zuwiderlaufen könnte, ist es zur vorübergehenden
Sicherstellung eines verfassungs- und konventionsgemäßen Zustandes angezeigt,
eine Übergangsregelung zu treffen. Dabei ist eine Lösung zu wählen, die der gesetzlichen Regelung nicht vorgreift und sie nicht erschwert (vgl. BVerfGE 84, 9 <23>).

                                          III.
  Insofern bietet es sich an, vom bisherigen Regelungskonzept des Gesetzgebers             75
auszugehen, das die Begründung der gemeinsamen Sorge von Eltern nichtehelicher
Kinder von der Abgabe gemeinsamer Sorgeerklärungen abhängig macht. Ergänzend
zu dieser Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wird deshalb bis zum Inkrafttreten
einer gesetzlichen Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht den
Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen
Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die
Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden.

  Bei der Übertragung der Alleinsorge auf den Vater erscheint für die Übergangszeit        76
bis zur Neuregelung eine Anlehnung an die Regelung des § 1671 BGB sinnvoll. Da
auch nach dieser Norm die Übertragung der Alleinsorge nur dann vorzunehmen ist,
wenn die Voraussetzungen für eine gemeinsame Sorge der Eltern nicht mehr bestehen, und zugleich, wie unter B.II.5.b) (4) ausgeführt, die Begründung einer gemeinsamen Sorge bei bisher bestehender Alleinsorge der Mutter deren Elternrecht weniger
beeinträchtigt als der vollständige Wechsel des Sorgerechts von ihr auf den Vater,
wird in Ergänzung von § 1672 Abs. 1 BGB bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen
Neuregelung vorläufig angeordnet, dass das Familiengericht dem Vater auf Antrag
eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt,
soweit eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten
ist, dass dies dem Kindeswohl am besten entspricht.




                                          24/26

 Wegen der getroffenen Übergangsregelung wird davon abgesehen, dem Gesetzgeber eine Frist für die vorzunehmende Neuregelung zu setzen, zumal die Bundesregierung im Verfahren erklärt hat, dass es schon Vorüberlegungen für eine gesetzliche Neuregelung gibt.

                                       IV.
 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.                   78

                                   Hohmann-Kirchhof                                      Bryde
                                   Dennhardt

                Gaier              Eichberger           Schluckebier

                                     Masing




                                       25/26

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010 -
1 BvR 420/09

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 420/09
                - Rn. (1 - 78), http://www.bverfg.de/e/rs20100721_1bvr042009.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2010:rs20100721.1bvr042009




                                     26/26

§ 1626a Absatz 1 Nummer 1 und
        § 1672 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches in
        der Fassung des Gesetzes zur Reform des Kindschaftsrechts
        (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16. Dezember 1997
        (Bundesgesetzblatt I Seite 2942) sind mit
        Artikel 6 Absatz 2 des Grundgesetzes
        unvereinbar.|Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen
        Neuregelung ist § 1626a des Bürgerlichen Gesetzbuches
        mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht den
        Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge
        oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt,
        soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl
        entspricht.|Bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen
        Neuregelung ist § 1672 des Bürgerlichen Gesetzbuches
        mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Familiengericht dem
        Vater auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge
        oder einen Teil der elterlichen Sorge überträgt, soweit
        eine gemeinsame elterliche Sorge nicht in Betracht kommt
        und zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl am besten
        entspricht.|Der Beschluss des Amtsgerichts Bad
        Oeynhausen vom 30. Juni 2008 - 23 F 109/08 -
        verletzt den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
        Artikel 6 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes. Der
        Beschluss wird aufgehoben. Damit werden der Beschluss des
        Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2008 -
        1 UF 180/08 - und der Beschluss des Amtsgerichts
        Bad Oeynhausen vom 8. Januar 2009 - 43 F 3/09 -
        gegenstandslos. Die Sache wird an das Amtsgericht Bad
        Oeynhausen zurückverwiesen.|Die Bundesrepublik Deutschland und das Land
        Nordrhein-Westfalen haben dem Beschwerdeführer seine
        notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten.
am 21. Juli 2010 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 21. Juli 2010
- 1 BvR 420/09 -, Rn. 1-78,
                    https://www.bverfg.de/e/rs20100721_1bvr042009
Pressemitteilung - Nr. 57/2010 vom 3. August 2010