                           Leitsätze
       zum Beschluss des Ersten Senats vom 10. Oktober 2012
                           - 1 BvL 6/07 -

1. Gesetze mit unechter Rückwirkung sind unter Beachtung der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit grundsätzlich zulässig. Rückwirkende Änderungen des Steuerrechts für einen
   noch laufenden Veranlagungs- oder Erhebungszeitraum sind als Fälle
   unechter Rückwirkung nicht grundsätzlich unzulässig, stehen den Fällen echter Rückwirkung allerdings nahe und unterliegen daher besonderen Anforderungen unter den Gesichtspunkten von Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeit.
2. Der Vorschlag des Vermittlungsausschusses vom 11. Dezember 2001
   zur Einfügung des § 8 Nr. 5 in das Gewerbesteuergesetz, erst recht
   aber der Beschluss des Deutschen Bundestages hierzu vom 14. Dezember 2001 haben das Vertrauen in den zukünftigen Bestand der bisherigen Rechtslage zur gewerbesteuerlichen Freistellung von Erträgen
   im Sinne des § 8b Abs. 1 Körperschaftsteuergesetz aus Streubesitzbeteiligungen zerstört.




                                1/25

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVL 6/07 -




                              Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                      zur verfassungsrechtlichen Prüfung,
ob die zu § 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes (UntStFG) vom 20. Dezember 2001
(BGBl I S. 3858) ergangene Anwendungsregelung des § 36 Absatz 4 GewStG in
der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes mit Artikel 20 Absatz 3 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes insoweit vereinbar
ist, als die nach § 8b Absatz 1 des Körperschaftsteuergesetzes außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder
Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, soweit sie nicht die
Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG erfüllen, unter den in dieser Vorschrift weiter genannten Voraussetzungen auch dann dem Gewinn aus Gewerbebetrieb, § 7 GewStG, hinzuzurechnen sind, wenn der Gewinnverwendungsbeschluss
der ausschüttenden Körperschaft vor dem 20. Dezember 2001 gefasst und der auf
die als Gesellschafterin beteiligte Körperschaft entfallende Betrag auch vor dem
20. Dezember 2001 ausgezahlt wurde und das im Zeitpunkt der Beschlussfassung
und Auszahlung geltende Gesetz eine Hinzurechnung zum Gewinn nicht vorsah

- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Münster vom 2. März
2007 in der Fassung des Beschlusses vom 1. September 2011 - 9 K 5772/03 G -

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
                                 Vizepräsident Kirchhof,
                                 Gaier,
                                 Eichberger,
                                 Schluckebier,
                                 Masing,
                                 Paulus,
                                 Baer,
                                 Britz

am 10. Oktober 2012 beschlossen:



                                        2/25

§ 36 Absatz 4 des Gewerbesteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom 20. Dezember 2001 (Bundesgesetzblatt I Seite 3858) verstößt gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des
Vertrauensschutzes aus Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes und ist nichtig, soweit er § 8 Nummer 5 des Gewerbesteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes
zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts auf Dividendenvorabausschüttungen für anwendbar erklärt, die von der ausschüttenden Gesellschaft vor dem
12. Dezember 2001 verbindlich beschlossen wurden und der mit weniger als 10%
an der ausschüttenden Gesellschaft beteiligten Körperschaft vor diesem Zeitpunkt
zugeflossen sind.
§ 36 Absatz 4 des Gewerbesteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts ist mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit er § 8 Nummer 5 des Gewerbesteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes
zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts auf Dividendenvorabausschüttungen für anwendbar erklärt, die nach dem 11. Dezember 2001 zugeflossen sind.

                                     Gründe:

                                        A.
  Die Vorlage betrifft die Frage, ob § 36 Abs. 4 des Gewerbesteuergesetzes            1
(GewStG) in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom 20. Dezember 2001 (Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz -
UntStFG -, BGBl I S. 3858), der mittlerweile nicht mehr im Gewerbesteuergesetz enthalten ist (im Folgenden: § 36 Abs. 4 GewStG a.F.), die Anwendung des § 8 Nr. 5
GewStG in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes mit verfassungsrechtlich unzulässiger Rückwirkung bereits für den Erhebungszeitraum
2001 anordnet.

                                        I.
 1. § 8 Nr. 5 GewStG steht im Zusammenhang mit dem Systemwechsel im Körperschaftsteuerrecht vom früheren Anrechnungsverfahren zum sogenannten Halbeinkünfteverfahren (vgl. BVerfGE 125, 1 <2 ff.>; 127, 224 <227 ff.>). Auch das Gewerbesteuerrecht war davon mittelbar betroffen. Die Vorschrift des § 8 Nr. 5 GewStG
bestimmt die Auswirkungen des für das neue Körperschaftsteuersystem wesentlichen § 8b des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) auf die Gewerbesteuer.

 § 8b KStG regelt die steuerliche Behandlung der Erträge von Körperschaften aus       3
Beteiligungen an anderen Körperschaften (Bezüge und Veräußerungsgewinne) und
der mit diesen Erträgen zusammenhängenden Aufwendungen und Gewinnminderungen. Nach § 8b Abs. 1 und 2 KStG sind die Erträge aus Beteiligungen an Kapitalgesellschaften grundsätzlich bei der Einkommensermittlung der empfangenden Gesellschaft „außer Ansatz“ zu lassen. Hierdurch wird zur Vermeidung von wirtschaftlichen
Doppelbelastungen die Steuerfreiheit von Gewinnausschüttungen und Veräuße-



                                        3/25

rungsgewinnen sichergestellt, solange die Erträge im Bereich von Kapitalgesellschaften verbleiben.

 Die Hinzurechnungsvorschriften des § 8 GewStG haben den Zweck, Folgewirkungen zu korrigieren, die sich aus der in § 7 Satz 1 GewStG geregelten Übernahme der
einkommen- oder körperschaftsteuerlichen Gewinnermittlung in das Gewerbesteuerrecht ergeben, die jedoch bei der Gewerbesteuer nach Auffassung des Gesetzgebers unerwünscht sind. Dadurch, dass § 7 Satz 1 GewStG für die Ermittlung des gewerblichen Gewinns als Grundlage des Gewerbeertrags auf die Ergebnisrechnung
nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) und dem Körperschaftsteuergesetz verweist, bleiben nach inzwischen klargestellter Rechtslage Gewinnanteile (Dividenden)
und ähnliche Bezüge aus Kapitalanteilen auch bei der Gewerbesteuer zunächst außer Ansatz, soweit sie bei der Einkommensteuer nach § 3 Nr. 40 EStG oder bei der
Körperschaftsteuer nach § 8b KStG steuerfrei sind (vgl. den Ende 2004 eingefügten
§ 7 Satz 4 GewStG).

  Zur Zeit des körperschaftsteuerlichen Systemwechsels enthielt das Gewerbesteuerrecht mit den Kürzungsvorschriften des § 9 Nr. 2a und 7 GewStG bereits Regelungen
darüber, inwieweit eine gewerbesteuerliche Doppelbelastung von Gewinnanteilen
vermieden werden sollte. Eine doppelte Gewerbebesteuerung wurde bei sogenannten Schachtelbeteiligungen von mindestens 10% durch entsprechende Kürzung des
Gewinns und der Hinzurechnungen (§ 8 GewStG) ausgeschlossen, nicht dagegen
bei sogenannten Streubesitzbeteiligungen von weniger als 10%.

  Mit der durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz eingefügten Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5 GewStG neutralisierte der Gesetzgeber für die Gewerbesteuer die in § 3 Nr. 40 EStG und § 8b KStG eingeführten teilweisen oder vollständigen Steuerfreistellungen von der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer.
Zu diesem Zweck ordnete er in § 8 Nr. 5 Satz 1 GewStG an, dass die nach § 3 Nr. 40
EStG oder § 8b Abs. 1 KStG über § 7 Satz 1 GewStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und ähnlichen Bezüge aus Kapitalanteilen dem Gewinn aus
Gewerbebetrieb wieder hinzugerechnet werden. Die Hinzurechnung erfolgt, soweit
nicht die Voraussetzungen des Schachtelprivilegs nach § 9 Nr. 2a und 7 GewStG erfüllt sind, das heißt nur bei Streubesitzbeteiligungen von weniger als 10% (seit 2008
weniger als 15%). Im Ergebnis wurde und wird eine gewerbesteuerliche Doppelbelastung damit lediglich bei Schachtelbeteiligungen von mindestens 10% (seit 2008
mindestens 15%) vermieden. Bei Erträgen aus bloßen Streubesitzbeteiligungen blieb
die gewerbesteuerliche Doppelbelastung entsprechend der bisherigen Rechtslage
erhalten.

 2. § 8 Nr. 5 GewStG wurde durch Art. 4 Nr. 3 UntStFG in das Gewerbesteuergesetz        7
eingefügt. Art. 4 Nr. 5 UntStFG enthielt die Regelung des § 36 Abs. 4
GewStG zum zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung.

 Die für das Vorlageverfahren maßgeblichen Vorschriften unter Berücksichtigung der      8
Änderungen durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz lauten:


                                         4/25

                                    § 7 GewStG                                            9

                                   Gewerbeertrag

Gewerbeertrag ist der nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes oder
des Körperschaftsteuergesetzes zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb,
der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum (§ 14) entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist, vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 bezeichneten Beträge. ...

                                    § 8 GewStG                                           10

                                  Hinzurechnungen

Dem Gewinn aus Gewerbebetrieb (§ 7) werden folgende Beträge wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung des Gewinns abgesetzt worden sind:

…

Nr. 5 die nach § 3 Nr. 40 des Einkommensteuergesetzes oder § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und
die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer
Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7
erfüllen, nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden Betriebsausgaben, soweit sie
nach § 3c des Einkommensteuergesetzes und § 8b Abs. 5 des Körperschaftsteuergesetzes unberücksichtigt bleiben. 2Dies gilt nicht für Gewinnausschüttungen, die
unter § 3 Nr. 41 Buchstabe a des Einkommensteuergesetzes fallen.

…

                                    § 9 GewStG                                           11

                                     Kürzungen

Die Summe des Gewinns und der Hinzurechnungen wird gekürzt um

…

Nr. 2a die Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 2, einer Kreditanstalt des öffentlichen Rechts, einer Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft oder einer Unternehmensbeteiligungsgesellschaft im Sinne des § 3 Nr. 23, wenn die Beteiligung zu Beginn des
Erhebungszeitraums mindestens ein Zehntel des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns (§ 7) angesetzt worden
sind. 2Ist ein Grund- oder Stammkapital nicht vorhanden, so ist die Beteiligung an
dem Vermögen, bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften die Beteiligung an
der Summe der Geschäftsguthaben, maßgebend;

…


                                         5/25

Nr. 7 die Gewinne aus Anteilen an einer Kapitalgesellschaft mit Geschäftsleitung
und Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes, an deren Nennkapital
das Unternehmen seit Beginn des Erhebungszeitraums ununterbrochen mindestens
zu einem Zehntel beteiligt ist (Tochtergesellschaft) und die ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter § 8 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 des Außensteuergesetzes fallenden Tätigkeiten und aus Beteiligungen an Gesellschaften bezieht,
an deren Nennkapital sie mindestens zu einem Viertel unmittelbar beteiligt ist, wenn
...

                                   § 36 GewStG                                          12

                           Zeitlicher Anwendungsbereich

(1) Die vorstehende Fassung dieses Gesetzes ist, soweit in den folgenden Absätzen nichts anderes bestimmt ist, erstmals für den Erhebungszeitraum 2002 anzuwenden.

…

(4) § 8 Nr. 5 ist erstmals für den Erhebungszeitraum 2001 anzuwenden.

  3. Das Gesetzgebungsverfahren zum Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz            13
begann mit einem Gesetzentwurf der Bundesregierung (BTDrucks 14/6882), der dem
Bundesrat am 17. August 2001 zugeleitet und am 10. September 2001 beim Deutschen Bundestag eingebracht wurde. Er sah keine Regelung zu der Frage vor, wie
nach § 8b KStG steuerfreie Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne gewerbesteuerlich behandelt werden sollten. Der Bundesrat griff diese bereits zuvor diskutierte Frage in einer Stellungnahme vom 27. September 2001 mit dem Vorschlag auf,
die körperschaftsteuerfreien Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne in voller
Höhe der Gewerbesteuer zu unterwerfen (vgl. BTDrucks 14/7084, S. 4 f.).

  Die Bundesregierung stimmte dem nicht zu (vgl. BTDrucks 14/7084, S. 8). Die Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Bundestages vom 7. November
2001 (BTDrucks 14/7343) enthielt dazu keinen Vorschlag; die Forderung des Bundesrates nach einer „Gewerbesteuerpflicht der Gewinne von Kapitalgesellschaften
aus (Streubesitz-)Anteilen an einer Kapitalgesellschaft und aus der Veräußerung von
Anteilen an einer Kapitalgesellschaft“ wird lediglich im Bericht erwähnt (vgl. BT-Drucks 14/7344, S. 2). Auf der Grundlage der Beschlussempfehlung und des Berichts des Finanzausschusses stimmte der Bundestag dem Entwurf des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes am 9. November 2001 zu (vgl. BRDrucks 893/
01).

  Der Bundesrat rief daraufhin am 30. November 2001 den Vermittlungsausschuss an        15
(vgl. BRDrucks 893/01 und BTDrucks 14/7742). Die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses vom 11. Dezember 2001 enthielt den Entwurf des § 8 Nr. 5
GewStG in der später Gesetz gewordenen Fassung und sah eine erstmalige Anwendung für den Erhebungszeitraum 2001 vor (vgl. BTDrucks 14/7780, S. 5; Rödder/



                                         6/25

Schumacher, DStR 2002, S. 105 <108 f.>). Der Bundestag stimmte am 14. Dezember 2001 der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses zu. Am 20. Dezember 2001 stimmte der Bundesrat zu (BRDrucks 1061/01).

 Am 24. Dezember 2001 wurde das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz                16
vom 20. Dezember 2001 im Bundesgesetzblatt verkündet (BGBl I S. 3858).

                                         II.
  1. Klägerin des Ausgangsverfahrens ist eine im Juli 2000 errichtete Beteiligungsund Vermögensverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. In dem für das Ausgangsverfahren maßgeblichen Streitjahr 2001
hielt die Klägerin eine Streubesitzbeteiligung von weniger als 10% des Stammkapitals einer anderen Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die Gesellschafterversammlung dieser anderen Gesellschaft (im Folgenden: ausschüttende Gesellschaft)
beschloss, nachdem zuvor ausweislich eines Protokolls vom 19. Oktober 2001 eine
entsprechende Absicht bekundet worden war, am 15. Dezember 2001 eine Vorabausschüttung in Höhe von 3,75 Mio. DM. Hiervon entfiel auf die Klägerin ein Bruttobetrag von 257.953,56 DM, welcher ihr nach den Feststellungen des vorlegenden
Finanzgerichts „spätestens am 19. Dezember 2001“ durch Kontogutschrift zufloss.
Nach Abzug anteiliger Betriebsausgaben ergibt sich ein der Höhe nach zwischen den
Beteiligten des Ausgangsverfahrens unstreitiger Nettobetrag von 232.200 DM.

  2. Das Finanzamt erfasste im Gewerbesteuermessbetragsbescheid für das Jahr            18
2001 diesen Betrag als Gewinn der Klägerin aus Gewerbebetrieb. Ihr hiergegen gerichteter Einspruch blieb ohne Erfolg. Gegen die Einspruchsentscheidung erhob die
Klägerin Klage, mit der sie im Kern geltend machte, sie habe als Gesellschafterin der
ausschüttenden Gesellschaft eine wirtschaftliche Disposition in dem Vertrauen darauf getroffen, dass die erhaltene Dividende nicht der Gewerbesteuer unterfallen werde. Durch die Gesetzesänderung sei das Halten der Beteiligung wirtschaftlich uninteressant geworden. Die Klägerin habe sie deshalb mittlerweile veräußert. Nach
eigenem Bekunden hätte die Klägerin die Veräußerung ihrer Beteiligung an der ausschüttenden Gesellschaft noch vor der Ausschüttung vorgenommen, wenn die Gesetzesänderung früher bekannt geworden wäre.

                                         III.
 1. Das Finanzgericht Münster hatte das Klageverfahren durch Beschluss vom              19
2. März 2007 ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob
die zu § 8 Nr. 5 GewStG in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes ergangene Anwendungsregelung des § 36 Abs. 4 GewStG in der Fassung
des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes mit Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1
GG insoweit vereinbar ist, als die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden
Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen
Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des KStG, soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a


                                         7/25

oder 7 GewStG erfüllen, unter den in dieser Vorschrift weiter genannten Voraussetzungen auch dann dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen sind, wenn der
Gewinnverwendungsbeschluss der ausschüttenden Körperschaft vor dem 20. Dezember 2001 gefasst und der auf die als Gesellschafterin beteiligte Körperschaft entfallende Betrag auch vor dem 20. Dezember 2001 ausgezahlt wurde sowie das im
Zeitpunkt der Beschlussfassung und Auszahlung geltende Gesetz eine Hinzurechnung zum Gewinn nicht vorsah.

 2. Das vorlegende Gericht fasste am 1. September 2011 einen neuen Vorlagebeschluss, mit dem es an seiner Vorlagefrage festhält, die Begründung dafür aber mit
Rücksicht auf die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Rückwirkung im Steuerrecht neu formuliert. Das Finanzgericht ist
weiterhin überzeugt von der Verfassungswidrigkeit des § 36 Abs. 4 GewStG in Verbindung mit § 8 Nr. 5 GewStG, jeweils in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes vom 20. Dezember 2001.

 a) Im Zeitpunkt des Zuflusses der Gewinnausschüttung bei der Klägerin habe noch        21
ein verfassungsrechtlich schützenswertes Vertrauen in die bestehende Rechtslage
bestanden. Zwingende öffentliche Interessen an einer rückwirkenden Gesetzesänderung, die das Vertrauen der Steuerpflichtigen überwögen, lägen nicht vor. Da für die
Entscheidung im Ausgangsverfahren nur erheblich sei, ob bereits vor der Zustimmung des Bundesrates am 20. Dezember 2001 realisierte Einkünfte dazu führten,
das Vertrauen der Klägerin als grundsätzlich schützenswert anzusehen, beziehe sich
die Vorlagefrage nur auf dieses Datum. Unerheblich sei für das Ausgangsverfahren,
ob der Vertrauensschutz schon mit der Zustimmung des Bundesrates am 20. Dezember 2001 oder erst im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Gesetzes im Bundesgesetzblatt am 24. Dezember 2001 entfallen sei. In jedem Fall sei der Sachverhalt
durch den Ausschüttungsbeschluss vom 15. Dezember 2001, die Überweisung der
Dividende am 17. Dezember 2001 und deren Zufluss spätestens am 19. Dezember
2001 vor dem 20. Dezember 2001 abgeschlossen gewesen.

 b) Nach zumindest ganz herrschender Meinung seien in einfachrechtlicher Hinsicht       22
die Befreiungen nach § 8b Abs. 1, 2 KStG auch im Bereich der Gewerbesteuer anwendbar. Die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG wirke sich auf den körperschaftsteuerlichen Gewinn und damit vorbehaltlich der Hinzurechnungen und Kürzungen
gemäß §§ 8, 9 GewStG auch auf den Gewerbeertrag im Sinne des § 7 Satz 1
GewStG aus. Das Gericht teile insofern nicht die Auffassung des Bundesministeriums der Finanzen. Eine verfassungskonforme Auslegung dahin, dass § 8b Abs. 1
KStG sich nicht auf § 7 GewStG auswirke und § 8 Nr. 5 in Verbindung mit § 36 Abs. 4
GewStG deshalb nur eine Klarstellung bedeute, sei nicht möglich. Die Hinzurechnung durch den neu in das Gesetz eingefügten § 8 Nr. 5 GewStG in der Fassung des
Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes wirke konstitutiv und nicht nur deklaratorisch.

 c) Bei der verfassungsrechtlichen Würdigung geht das vorlegende Gericht in sei-        23



                                         8/25

nem neuen Vorlagebeschluss nun von den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Juli 2010 (BVerfGE 127, 1; 127, 31; 127, 61) aus. Danach könne ein im
Zeitpunkt des Mittelzuflusses bereits schwebendes Gesetzgebungsverfahren die Gewährleistungsfunktionen des geltenden Rechts nicht von vornherein suspendieren.
Diesen Grundsätzen folge das vorlegende Gericht. Insbesondere halte das Gericht
es in der Regel nicht für zumutbar, dass Steuerpflichtige sich im Zeitpunkt der Verwirklichung eines Einkünfterealisierungstatbestandes auf das alte Recht „nicht mehr“
und auf das neue Recht „noch nicht“ verlassen dürften und sich deshalb nicht nur
über den jeweiligen Stand des Gesetzgebungsverfahrens informieren müssten, sondern darüber hinaus bei einem schwebenden Gesetzgebungsverfahren unter Umständen selbst bei den laufenden Geschäften über Monate hinaus nicht wüssten,
welche Rechtslage letztlich gelten werde. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt
einer zugeflossenen Gewinnausschüttung unterscheide sich in seinen relevanten
Merkmalen nicht von dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall einer
zugeflossenen Arbeitnehmerabfindung (BVerfGE 127, 31). Mit dem Zufluss sei der
Einkünfteerzielungstatbestand bereits verwirklicht.

  Die neuen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts seien als Weiterentwicklung der bisherigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu verstehen, und
zwar unter Abwägung der in den dortigen Verfahren vorgebrachten Argumente. Den
Beschlüssen vom 7. Juli 2010 (BVerfGE 127, 1 <22>; 127, 61 <80>) sei auch darin
zu folgen, dass es nicht auf die konkrete Motivations- und Entscheidungslage der einzelnen Steuerpflichtigen bei der Disposition und ihrer Umsetzung ankomme, sondern
für die Frage der Verfassungsmäßigkeit die generalisierende Sicht des Gesetzgebers
maßgeblich sei. Der erhöhte Rechtfertigungsbedarf folge bereits aus der Gewährleistungsfunktion des geltenden Rechts. Die Steuerpflichtigen dürften bei ihren Entscheidungen über Sparen, Konsum oder Investition der erzielten Einnahmen darauf vertrauen, dass der Steuergesetzgeber nicht ohne sachlichen Grund von hinreichendem
Gewicht die Rechtslage zu einem späteren Zeitpunkt rückwirkend zu ihren Lasten
verändere und dadurch den Nettoertrag der Einkünfte erheblich mindere (vgl.
BVerfGE 127, 31 <57 f.>).

 Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liege im                25
Streitfall des Ausgangsverfahrens eine verfassungswidrige unechte Rückwirkung
vor, da der Sachverhalt (Einkünfteerzielungstatbestand) mit der dem Gewinnausschüttungsbeschluss nachfolgenden tatsächlichen Überweisung des entsprechenden Betrages am 17./19. Dezember 2001 bereits vor der Verkündung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes im Bundesgesetzblatt vom 24. Dezember 2001
abgeschlossen gewesen sei.

 d) Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung sehe sich das vorlegende Gericht in      26
Übereinstimmung mit dem Beschluss des Finanzgerichts Berlin vom 13./26. Februar
2004 (6 B 6314/03, EFG 2004, S. 1146). Auch im Schrifttum seien - wenngleich mit
unterschiedlicher und teilweise aufgrund der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überholter Begründung - Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit


                                         9/25

der rückwirkenden Geltung des § 8 Nr. 5 GewStG geäußert worden. Der gegenteiligen Auffassung des Finanzgerichts Köln im Urteil vom 1. Juni 2006 (15 K 5537/03,
EFG 2007, S. 1345, Revisionsverfahren anhängig beim Bundesfinanzhof unter I R
14/07) folge das Gericht nicht.

                                         IV.
 Das Bundesministerium der Finanzen hat namens der Bundesregierung zu beiden            27
Vorlagebeschlüssen Stellung genommen; der Präsident des Bundesfinanzhofs hat
eine Stellungnahme des I. Senats des Bundesfinanzhofs zum ursprünglichen Vorlagebeschluss übersandt.

  1. a) Die Bundesregierung hielt die ursprüngliche Vorlage für unzulässig und jedenfalls unbegründet.

 aa) Das Finanzgericht habe sich nicht mit einer sich aufdrängenden verfassungskonformen Auslegung auseinandergesetzt. Es beziehe sich auf die herrschende Meinung, wonach die Änderung im Körperschaftsteuergesetz vor Inkrafttreten des § 36
Abs. 4 GewStG a.F. auf die Gewerbesteuer durchgeschlagen habe. Auf der Basis
der dem Finanzgericht bekannten Gegenmeinung, wonach sich die Änderung im Körperschaftsteuerrecht nicht auf das Gewerbesteuerrecht ausgewirkt habe, würde § 36
Abs. 4 GewStG a.F. keine rückwirkende Belastung, sondern lediglich eine - unter
Rückwirkungsgesichtspunkten unproblematische - Klarstellung der geltenden
Rechtslage bedeuten. Eine verfassungskonforme Auslegung auch von Vorschriften,
die mit der vorgelegten in engem Sachzusammenhang stünden, sei insbesondere
dann geboten, wenn offensichtlich mehrere Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kämen und mindestens eine von ihnen nicht in gleicher Weise den verfassungsrechtlichen Bedenken des vorlegenden Gerichts ausgesetzt sei.

  bb) Im Fall ihrer Zulässigkeit sei die Vorlage jedenfalls unbegründet. Die Klägerin   30
des Ausgangsverfahrens habe nicht auf die alte Gesetzeslage vertrauen können.
§ 36 Abs. 4 GewStG a.F. sei nach Auffassung der Bundesregierung im Ausgangsfall
unbedenklich, weil es hier von vornherein an einem schutzwürdigen Vertrauen in die
alte Rechtslage fehle. Der maßgebliche Beschluss über die Vorabausschüttung sei
erst nach dem Gesetzesbeschluss des Bundestages getroffen worden. Das maßgebliche Datum für den Vertrauensschutz sei der Tag des endgültigen Gesetzesbeschlusses des Bundestages.

  Das Bundesverfassungsgericht habe dies mit seiner neueren Rechtsprechung (Hinweis auf BVerfGE 127, 31) bestätigt. Im Ausgangsverfahren sei die Ausschüttung
erst einen Tag nach dem Gesetzesbeschluss des Bundestages beschlossen worden.
Insofern unterscheide sich der vorgelegte Fall von dem Ausgangsfall zu BVerfGE
127, 31. Jedenfalls auf den Tag des Gesetzesbeschlusses hätte der Gesetzgeber
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die neue
Rechtsfolge rückwirkend anordnen dürfen. Zumindest insoweit müsste der in § 36
Abs. 4 GewStG a.F. zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wille zur rückwir-


                                        10/25

kenden Regelung respektiert werden. Es erscheine ausgeschlossen, dass der Gesetzgeber, hätte er nicht über den Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses hinaus rückwirkend eingreifen können, nicht zumindest diesen Zeitpunkt als maßgeblich benannt
hätte. Darüber hinaus bestehe zur Vermeidung von Ankündigungseffekten ein Interesse des Gesetzgebers an einer möglichst früh geltenden Regelung, um Vorverlegungen von Dividendenausschüttungen zu begegnen, da es sich hierbei um einen
besonders einfach gestaltbaren Vorgang handele.

 b) Die Bundesregierung hat auch zum neuen Vorlagebeschluss Stellung genommen und dabei ihren bisherigen Standpunkt bekräftigt.

 Die zu § 8 Nr. 5 GewStG ergangene Anwendungsvorschrift des § 36 Abs. 4                33
GewStG a.F. sei kein Fall echter Rückwirkung. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens
könne sich aus den bereits in der ursprünglichen Stellungnahme der Bundesregierung vorgetragenen Gründen entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts
nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen.

 2. Der I. Senat des Bundesfinanzhofs hat mitgeteilt, er habe sich mit der erstmaligen Anwendung von § 8 Nr. 5 GewStG in Verbindung mit § 36 Abs. 4 GewStG a.F.
und einem dadurch möglicherweise bedingten Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip bislang noch nicht auseinandersetzen müssen. Ein anhängiges Revisionsverfahren (Aktenzeichen I R 14/07) sei mit Blick auf das Vorlageverfahren zum Ruhen gebracht worden.

  Der Senat habe mehrheitlich Zweifel, dass dem vorlegenden Finanzgericht beizupflichten sei. Zwar habe das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die Beschränkung der steuerlichen Entlastung von Entschädigungen für entgangene oder
entgehende Einnahmen unter anderem insoweit gegen die verfassungsrechtlichen
Grundsätze des Vertrauensschutzes verstoße, als die Entschädigung vor der Verkündung des neuen Rechts ausgezahlt worden sei (Hinweis auf BVerfGE 127, 31
<56 ff.>). Hier betreffe die in Rede stehende Ausschüttung der ausschüttenden Kapitalgesellschaft nur deren (Minderheits-)Anteilseigner als Empfänger der Ausschüttung. Er habe den Zeitpunkt, in welchem die Ausschüttung beschlossen worden sei,
nicht beeinflussen können. Im Unterschied zur Entschädigungsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gebe es deswegen auch keinen Anlass, sein
Vertrauen im Zeitpunkt des Ausschüttungszuflusses als schützenswert zu erachten.

                                        B.
 Die Vorlagefrage bedarf der geringfügigen Präzisierung und Erweiterung. Die Frage, ob die zu § 8 Nr. 5 GewStG ergangene, die Regelung für ab dem 1. Januar 2001
anwendbar erklärende Vorschrift des § 36 Abs. 4 GewStG a.F., jeweils in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes, mit den Grundsätzen des
Vertrauensschutzes aus Art. 20 Abs. 3 GG insoweit vereinbar ist, als die nach § 8b
Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) bei Streubesitzbeteiligungen auch dann dem Gewinn aus Gewerbebetrieb hinzuzurechnen sind,


                                        11/25

wenn der Gewinnverwendungsbeschluss der ausschüttenden Körperschaft vor dem
20. Dezember 2001 gefasst und der auf die als Gesellschafterin beteiligte Körperschaft entfallende Betrag auch vor dem 20. Dezember 2001 ausgezahlt wurde, ist
zum einen auf Vorabausschüttungsbeschlüsse zu beschränken und zum anderen auf
den Zeitraum bis zur Verkündung des Gesetzes im Bundesgesetzblatt vom 24. Dezember 2001 zu erweitern.

  Bei normalen Gewinnverwendungsbeschlüssen (Beschlüsse über offene Ausschüttungen von in bereits abgelaufenen Kalenderjahren entstandenen Gewinnen) fand
der im Zuge des körperschaftsteuerlichen Systemwechsels neu gefasste § 8b Abs. 1
KStG im Jahr 2001 noch keine Anwendung (vgl. § 34 Abs. 7 Sätze 1 und 2 KStG sowie Bundesministerium der Finanzen, Schreiben vom 28. April 2003 - IV A 2 -
S 2750 a - 7/03 -, BStBl I S. 292, Rn. 60 ff.). Die Vorlagefrage wird daher auf Vorabausschüttungen beschränkt.

  Für die verfassungsrechtliche Beurteilung kommt es allenfalls darauf an, ob die Vorabausschüttung vor der Verkündung der Neuregelung am 24. Dezember 2001 erfolgt
ist, statt, wie angefragt, vor dem 20. Dezember 2001, dem Tag der Zustimmung des
Bundesrates zu dem Beschluss des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes
durch den Bundestag.

 Schließlich ist die Vorlagefrage des Finanzgerichts mit Rücksicht auf die Befriedungsfunktion des Normenkontrollverfahrens (vgl. dazu BVerfGE 44, 322 <337 f.>;
62, 354 <364>; 78, 132 <143>) über den für das Ausgangsverfahren unmittelbar erheblichen Zeitraum hinaus darauf zu erstrecken, inwieweit es mit dem Grundsatz des
Vertrauensschutzes vereinbar ist, auch weiter zurückliegende Ausschüttungsvorgänge bis zum Beginn des Rückwirkungszeitraums am 1. Januar 2001 der neuen Gewinnanrechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5 GewStG zu unterwerfen.

                                         C.
  Das rückwirkende Inkraftsetzen der Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5              40
GewStG in der Fassung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes ist verfassungsgemäß, soweit es den Zeitraum nach dem Vorschlag des Vermittlungsausschusses für den neuen § 8 Nr. 5 GewStG vom 11. Dezember 2001 betrifft; soweit
hingegen bis zu diesem Zeitpunkt beschlossene und zugeflossene Vorabausschüttungen hiervon erfasst werden, ist die Anwendungsregel des § 36 Abs. 4 GewStG
a.F. mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes unvereinbar.

                                          I.
 1. Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den           41
Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (vgl. BVerfGE 45, 142
<167 f.>). Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der
unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer
Grundlage erworbenen Rechte (BVerfGE 101, 239 <262>). Wenn der Gesetzgeber
die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belas-

                                         12/25

tend ändert, bedarf dies einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte „ins
Werk gesetzt“ worden sind (vgl. BVerfGE 45, 142 <167 f.>; 63, 343 <356 f.>; 72, 200
<242>; 97, 67 <78 f.>). Die Grundrechte wie auch das Rechtsstaatsprinzip garantieren im Zusammenwirken die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und damit als
eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Es würde Einzelne in ihrer Freiheit
erheblich gefährden, dürfte die öffentliche Gewalt an ihr Verhalten oder an sie betreffende Umstände ohne Weiteres im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen,
als sie zum Zeitpunkt ihres rechtserheblichen Verhaltens galten (vgl. BVerfGE 30,
272 <285>; 63, 343 <357>; 72, 200 <257 f.>; 97, 67 <78>; 105, 17 <37>; 114, 258
<300 f.>; 127, 1 <16>).

  2. Eine Rechtsnorm entfaltet „echte“ Rückwirkung, wenn sie nachträglich in einen        42
abgeschlossenen Sachverhalt ändernd eingreift (vgl. BVerfGE 101, 239 <263>; 123,
186 <257>). Dies ist insbesondere der Fall, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender
Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“; vgl. BVerfGE 127, 1 <17>).
Normen mit echter Rückwirkung sind grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig
(vgl. BVerfGE 13, 261 <271>; 101, 239 <263>). Erst mit der Verkündung, das heißt
mit der Ausgabe des ersten Stücks des Verkündungsblattes, ist eine Norm rechtlich
existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss (vgl. BVerfGE 97, 67 <78 f.> m.w.N.), müssen von einem Gesetz Betroffene
grundsätzlich darauf vertrauen können, dass ihre auf geltendes Recht gegründete
Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen
Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird (vgl. BVerfGE 63, 343 <353 f.>; 67,
1 <15>; 72, 200 <241 f.>; 97, 67 <78 f.>; 114, 258 <300>; 127, 1 <16 f.>).

 3. a) Eine unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch          43
nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt
und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet (vgl. BVerfGE 101, 239
<263>; 123, 186 <257>), so wenn belastende Rechtsfolgen einer Norm erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ins Werk gesetzten
Sachverhalt ausgelöst werden („tatbestandliche Rückanknüpfung“; vgl. BVerfGE 63,
343 <356>; 72, 200 <242>; 97, 67 <79>; 105, 17 <37 f.>; 127, 1 <17>). Sie ist grundsätzlich zulässig. Allerdings können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Grenzen der Zulässigkeit ergeben. Diese
Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte
Rückwirkung zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht geeignet oder erforderlich ist
oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. BVerfGE 95, 64 <86>; 101, 239 <263>; 122, 374
<394 f.>; stRspr).

 b) Im Steuerrecht liegt eine echte Rückwirkung nur vor, wenn der Gesetzgeber eine        44
bereits entstandene Steuerschuld nachträglich abändert (vgl. BVerfGE 127, 1


                                         13/25

<18 f.>; 127, 31 <48 f.>; 127, 61 <77 f.>). Für den Bereich des Einkommensteuerrechts bedeutet dies, dass die Änderung von Normen mit Wirkung für den laufenden Veranlagungszeitraum der Kategorie der unechten Rückwirkung zuzuordnen ist;
denn nach § 38 der Abgabenordnung (AO) in Verbindung mit § 36 Abs. 1 EStG entsteht die Einkommensteuer erst mit dem Ablauf des Veranlagungszeitraums, das
heißt des Kalenderjahres (§ 25 Abs. 1 EStG; vgl. BVerfGE 72, 200 <252 f.>; 97, 67
<80>; vgl. auch bereits BVerfGE 13, 261 <263 f., 272>; 13, 274 <277 f.>; 19, 187
<195>; 30, 272 <285>). Entsprechendes gilt für das Gewerbesteuerrecht im Hinblick
auf den regelmäßig mit dem Kalenderjahr endenden Erhebungszeitraum (§§ 14, 18
GewStG).

 c) Sofern eine Steuerrechtsnorm nach diesen Grundsätzen über den Veranlagungs- oder Erhebungszeitraum unechte Rückwirkung entfaltet, gelten für deren Vereinbarkeit mit der Verfassung im Verhältnis zu sonstigen Fällen unechter Rückwirkung gesteigerte Anforderungen. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass
rückwirkende Regelungen innerhalb eines Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums,
die danach der unechten Rückwirkung zugeordnet werden, in vielerlei Hinsicht den
Fällen echter Rückwirkung nahe stehen. Freilich ist auch in diesem Fall eine unechte
Rückwirkung nicht grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfGE 127, 1 <17>; 127, 31
<47 f.>; 127, 61 <76>). Die Gewährung vollständigen Schutzes zu Gunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage würde andernfalls den dem Gemeinwohl verpflichteten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen lähmen und den Konflikt zwischen
der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung im Hinblick auf einen Wandel der Lebensverhältnisse in nicht mehr vertretbarer Weise zu
Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (vgl. BVerfGE 63, 343
<357>; 105, 17 <40>; 114, 258 <301>). Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz
geht insbesondere nicht so weit, vor jeder Enttäuschung zu bewahren (vgl. BVerfGE
63, 312 <331>; 67, 1 <15>; 71, 255 <272>; 76, 256 <349 f.>). Soweit nicht besondere
Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, genießt die bloß allgemeine Erwartung,
das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, keinen besonderen
verfassungsrechtlichen Schutz (vgl. BVerfGE 38, 61 <83>; 68, 193 <222>; 105, 17
<40>; 109, 133 <180 f.>; 125, 104 <135>).

  Der Gesetzgeber muss aber, soweit er für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende     46
Sachverhalte innerhalb des nicht abgeschlossenen Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums anknüpft, dem verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz in hinreichendem Maß Rechnung tragen. Die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen der Einzelnen auf die Fortgeltung der
Rechtslage sind abzuwägen (vgl. BVerfGE 30, 392 <404>; 50, 386 <395>; 67, 1
<15>; 75, 246 <280>; 105, 17 <37>; 114, 258 <300>). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss gewahrt sein (vgl. BVerfGE 72, 200 <242 f.>; 95, 64 <86>; 101, 239
<263>; 116, 96 <132>; 122, 374 <394>; 123, 186 <257>). Soweit daher an zurückliegende Sachverhalte innerhalb des nicht abgeschlossenen Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums angeknüpft wird, ist diese unechte Rückwirkung mit den Grundsät-



                                        14/25

zen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn
sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und wenn bei
einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und
dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 127, 1 <17 f.>; 127,
31 <47 f.>; 127, 61 <76 f.>). Wenn der Gesetzgeber das Gewerbesteuerrecht während des laufenden Erhebungszeitraums umgestaltet und die Rechtsänderungen auf
dessen Beginn bezieht, bedürfen die belastenden Wirkungen einer Enttäuschung
schutzwürdigen Vertrauens deshalb stets einer hinreichenden Begründung nach den
Maßstäben der Verhältnismäßigkeit. Hier muss der Normadressat eine Enttäuschung
seines Vertrauens in die alte Rechtslage nur hinnehmen, soweit dies aufgrund besonderer, gerade die Rückanknüpfung rechtfertigender öffentlicher Interessen unter
Wahrung der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE 127, 1 <20>; 127,
31 <48 f.>).

                                         II.
 Die Regelung des § 36 Abs. 4 GewStG a.F., nach der die Hinzurechnung von Dividenden und gleichgestellten Leistungen zum Gewerbeertrag gemäß § 8 Nr. 5
GewStG erstmals für den Erhebungszeitraum 2001 anzuwenden ist, führt zu einer
unechten Rückwirkung (1). Sie ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, soweit
sie Vorabausschüttungen erfasst, die erst nach dem Vorschlag des Vermittlungsausschusses vom 11. Dezember 2001 beschlossen oder abgewickelt wurden (2), verstößt hingegen gegen den Grundsatz des Vertrauensschutzes, soweit sie Vorabausschüttungen betrifft, die in dem Zeitraum bis einschließlich 11. Dezember 2001
beschlossen und abgewickelt wurden (3).

 1. Der durch das am 24. Dezember 2001 verkündete Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz vom 20. Dezember 2001 neu eingefügte § 8 Nr. 5 GewStG bestimmt, dass dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach dem Einkommensteuerrecht
oder Körperschaftsteuerrecht außer Ansatz gebliebenen Gewinnanteile (Dividenden)
und gleichgestellten Bezüge und Leistungen aus Streubesitzbeteiligungen (vgl. den
Verweis auf § 9 Nr. 2a und 7 GewStG in § 8 Nr. 5 GewStG und zum Zusammenhang
der Normen BFH, Beschluss vom 9. November 2011 - I B 62/11 -, BFH/NV 2012,
S. 449) wieder hinzugerechnet werden. Damit hat der Gesetzgeber die Auswirkung
des im Zuge des Systemwechsels im Körperschaftsteuerrecht (vgl. BVerfGE 125, 1
<2 ff.>) durch das Steuersenkungsgesetz vom 23. Oktober 2000 (BGBl I S. 1433)
neu gefassten und später mehrfach geänderten § 8b KStG auf die Gewinnermittlung
im Gewerbesteuerrecht korrigiert. Die neue Vorschrift (vgl. zu der ursprünglichen
Fassung BVerfGE 127, 224 <229>) sah bei Anteilen an inländischen Gesellschaften
zunächst eine vollständige Freistellung für Beteiligungserträge und Veräußerungsgewinne von der Körperschaftsteuer vor. Nach der im Einklang mit der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum (vgl. Eilers/Wienands, GmbHR 2000, S. 957 <963>;
Gosch, KStG, 2. Aufl. 2009, § 8b Rn. 74; Gröning/Siegmund, DStR 2003, S. 617; Güroff, in: Glanegger/Güroff, GewStG, § 8 Nr. 5, Rn. 1 [5. Aufl. 2002, 7. Aufl. 2009];


                                        15/25

Prinz/Simon, DStR 2002, S. 149; Ritzer/Stangl, INF 2002, S. 131 <133 ff.>; Roser,
in: Lenski/Steinberg, GewStG, § 7 Rn. 75 [Stand: Juli 2009]) stehenden Auffassung
des vorlegenden Finanzgerichts führte die Befreiungsvorschrift des § 8b KStG über
die Verknüpfungsnorm in § 7 GewStG - vorbehaltlich einer im Gesetz zunächst nicht
enthaltenen Hinzurechnung nach § 8 GewStG - im Vergleich zur früheren Rechtslage zu einer entsprechenden Verringerung des Gewerbeertrags.

 Für die vom Bundesministerium der Finanzen geforderte verfassungskonforme                  49
Auslegung des § 7 Satz 1 GewStG im Sinne einer Nichtberücksichtigung des § 8b
KStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags ist angesichts der eindeutigen, auch
von den Gesetzesmaterialien (vgl. BTDrucks 14/2683, S. 124) gestützten Rechtslage
kein Raum. Unabhängig davon bietet das Mittel der verfassungskonformen Auslegung keine Handhabe dafür, ein vorlegendes Gericht zu einer bestimmten einfachrechtlichen Auslegung eines anderen, dem verfahrensgegenständlichen vorangegangenen Gesetzes nur deshalb anzuhalten, um so eine verfassungswidrige
Rückwirkung der vorgelegten Norm zu vermeiden.

 Indem § 36 Abs. 4 GewStG a.F. die erstmalige Anwendung des § 8 Nr. 5                       50
GewStG für den noch nicht abgeschlossenen Erhebungszeitraum 2001 und damit
beginnend mit dem 1. Januar 2001 anordnete, änderte er die Vorschriften über die
Ermittlung des zu versteuernden Gewerbeertrags im Sinne einer unechten Rückwirkung.

  2. Die Anwendungsvorschrift des § 36 Abs. 4 GewStG a.F. verstößt nicht gegen              51
den Grundsatz des Vertrauensschutzes, soweit sie rückwirkend Vorabausschüttungen im Jahr 2001 erfasst, die erst nach dem Vermittlungsvorschlag vom 11. Dezember 2001 beschlossen oder abgewickelt wurden, selbst wenn sie dem Empfänger der
Vorabausschüttung noch vor der Verkündung des Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetzes im Bundesgesetzblatt zugeflossen sind. Dies gilt erst recht für Beschlüsse über Vorabausschüttungen, die nach dem endgültigen Gesetzesbeschluss
vom 14. Dezember 2001 gefasst wurden.

  a) Gewinnausschüttungen beruhen zwar nicht zwingend auf einer besonderen Vertrauensdisposition der Streubesitzbeteiligten (aa). Letztere können sich aber gleichwohl auf Vertrauensschutz berufen (bb).

  aa) Ausschüttungen oder - wie im Ausgangsfall - Vorabausschüttungen von Erträgen aus einer Beteiligung im Sinne des § 8 Nr. 5 GewStG, die nach § 3 Nr. 40 EStG
oder § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleiben, sind bei Streubesitzbeteiligungen, um
die es hier allein geht (vgl. § 8 Nr. 5 in Verbindung mit § 9 Nr. 2a und 7 GewStG), typischerweise nicht Ausfluss einer Dispositionsentscheidung des Minderheitsgesellschafters, die besonderen Vertrauensschutz verdient. Der gewerbesteuerpflichtige
Minderheitsgesellschafter trifft in diesen Fällen im Allgemeinen keine von ihm maßgeblich verantwortete Dispositionsentscheidung über die Gewinnausschüttung, die
Vertrauensschutz begründen könnte. Sein Einfluss in der Gesellschafterversammlung dürfte allenfalls gering sein. Er wird die Entscheidung der Gesellschafterver-


                                          16/25

sammlung über das Ob und Wie einer Ausschüttung oder Vorabausschüttung daher
regelmäßig lediglich hinnehmen. Zudem ist die Entscheidung über eine Gewinnausschüttung per se keine Maßnahme, die - wie etwa eine Investitionsentscheidung
- im Vertrauen auf den längerfristigen Bestand einer Rechtslage erfolgt. Auch das
der Vorlage zugrunde liegende Ausgangsverfahren bietet keinen Anhaltspunkt dafür,
dass die in Streit stehende Vorabausschüttung auf Maßnahmen der Klägerin zurückginge, die in besonderer Weise schutzwürdiges Vertrauen begründeten.

  bb) Berechtigtes Vertrauen für den die Ausschüttung entgegennehmenden Minderheitsgesellschafter besteht danach vorrangig im Hinblick auf die Gewährleistungsfunktion der Rechtsordnung (vgl. BVerfGE 127, 31 <57 f.>). Steuerpflichtige müssen
grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass die zum Zeitpunkt des tatsächlichen Abschlusses eines steuerrelevanten Geschäftsvorgangs geltende Steuerrechtslage
nicht ohne hinreichend gewichtigen Rechtfertigungsgrund rückwirkend geändert
wird. Andernfalls wäre das Vertrauen in die Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit der Rechtsordnung als Garanten einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung ernsthaft gefährdet (vgl. BVerfGE 109, 133 <180>; 126, 369 <393>; 127, 1 <16>). Die bloß
allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde zukünftig unverändert fortbestehen, genießt zwar, sofern keine besonderen Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten, keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz (vgl. BVerfGE 38, 61 <83>;
68, 193 <222>; 105, 17 <40>; 109, 133 <180 f.>; 127, 1 <17>). Das diesen Grundsatz
rechtfertigende Anliegen, die notwendige Flexibilität der Rechtsordnung zu wahren,
zielt indes auf künftige Rechtsänderungen und relativiert nicht ohne Weiteres die Verlässlichkeit der Rechtsordnung innerhalb eines Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums.

  b) Die Einbringung eines Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag stellt das Vertrauen in den zukünftigen Bestand einer Rechtslage in Frage (aa), jedenfalls der endgültige Beschluss des Bundestages über das rückwirkende Gesetz zerstört es grundsätzlich (bb). Der Vorschlag des Vermittlungsausschusses hat hier das Vertrauen in
den Fortbestand der Rechtslage beseitigt (cc).

 aa) Mit der Einbringung eines Gesetzentwurfs im Bundestag durch ein initiativberechtigtes Organ werden geplante Gesetzesänderungen öffentlich. Ab diesem Zeitpunkt sind mögliche zukünftige Gesetzesänderungen in konkreten Umrissen allgemein vorhersehbar. Deshalb können Steuerpflichtige regelmäßig nicht mehr darauf
vertrauen, das gegenwärtig geltende Recht werde auch in Zukunft, insbesondere im
Folgejahr, unverändert fortbestehen; es ist ihnen vielmehr grundsätzlich möglich, ihre
wirtschaftlichen Dispositionen durch entsprechende Anpassungsklauseln auf mögliche zukünftige Änderungen einzustellen (vgl. BVerfGE 127, 31 <50>).

  bb) Jedenfalls ab dem endgültigen Beschluss des Deutschen Bundestages über einen Gesetzentwurf müssen die Betroffenen nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts mit der Verkündung und dem Inkrafttreten der Neuregelung rechnen, weshalb es ihnen von diesem Zeitpunkt an zuzumuten ist, ihr Verhal-



                                         17/25

ten auf die beschlossene Gesetzeslage einzurichten. Der Gesetzgeber kann deshalb
berechtigt sein, den zeitlichen Anwendungsbereich einer Norm sogar im Sinne einer
echten Rückwirkung auch auf den Zeitraum von dem Gesetzesbeschluss bis zur
Verkündung zu erstrecken (vgl. BVerfGE 13, 261 <273>; 30, 272 <286 f.>; 72, 200
<260 ff.>; 95, 64 <86 f.>; 97, 67 <79>; 127, 31 <58>). Diese Zuordnung hat das
Bundesverfassungsgericht als den „verhältnismäßig besten Ausgleich“ zwischen den
denkbaren Positionen - Abstellen auf die Einbringung des Gesetzentwurfs einerseits
und die Verkündung der Neuregelung andererseits - bezeichnet (vgl. BVerfGE 72,
200 <261 f.>; 127, 31 <58>).

 cc) (1) Der durch die Bundesregierung in den Deutschen Bundestag eingebrachte         58
Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (BT-Drucks 14/6882) enthielt noch keine den späteren § 8 Nr. 5 GewStG und § 36 Abs. 4
GewStG a.F. entsprechenden Bestimmungen. Die Anregung des Bundesrates in seiner Stellungnahme vom 27. September 2001 zu dem Gesetzentwurf, die Hinzurechnung von Bezügen und Einnahmen nach § 3 Nr. 40 EStG und von Bezügen und Gewinnen nach § 8b KStG zum Gewerbeertrag ausdrücklich zu regeln (vgl. BTDrucks
14/7084, S. 4 f.), wurde von der Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung mit dem
Argument abgelehnt, dass die Umsetzung des Vorschlags die Wiedereinführung der
mit dem Steuersenkungsgesetz gerade abgeschafften Doppelbelastung von Streubesitz mit Gewerbesteuer bedeuten würde (vgl. BTDrucks 14/7084, S. 8). Zu diesem
Zeitpunkt mussten potenziell Betroffene ihr Verhalten daher noch nicht auf eine solche Regelung einstellen.

  Erst nach Einleitung des Vermittlungsverfahrens und jedenfalls mit dessen Abschluss änderte sich dies. In der in der Bundestagsdrucksache 14/7780 vom 11. Dezember 2001 veröffentlichten Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses
an den Bundestag zum Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz waren nunmehr
Formulierungsvorschläge zu einem neuen § 8 Nr. 5 GewStG und zu § 36 Abs. 4
GewStG a.F. enthalten, die den später Gesetz gewordenen Regelungen entsprachen
(vgl. BTDrucks 14/7780, S. 5). Hinsichtlich ihrer das Vertrauen in den Fortbestand
der geltenden Rechtslage beeinträchtigenden Wirkung entspricht die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses nicht nur derjenigen der Einbringung eines
Gesetzentwurfs im Bundestag durch ein initiativberechtigtes Organ, sondern geht sogar noch darüber hinaus. Die Annahme eines solchen Vermittlungsvorschlags durch
den Bundestag ist regelmäßig erheblich wahrscheinlicher als die Verwirklichungschancen eines Gesetzentwurfs zu Beginn der parlamentarischen Beratungen, weil
der Vermittlungsvorschlag am Ende des parlamentarischen Entscheidungsfindungsprozesses einschließlich der Kompromissbemühungen des Vermittlungsausschusses steht und deren Ergebnis markiert.

 Es kann daher hier offen bleiben, ob die Einbringung eines Gesetzentwurfs im Bundestag durch ein initiativberechtigtes Organ stets der maßgebliche Zeitpunkt ist, ab
dem sich die Betroffenen nicht mehr auf ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand der bisherigen Rechtslage berufen können (s.o. aa, vgl. auch


                                        18/25

BVerfGE 127, 31 <50>). Mit dem Vorschlag des Vermittlungsausschusses vom
11. Dezember 2001 ist die Zerstörung schutzwürdigen Vertrauens hier jedenfalls eingetreten. Dies folgt aus der besagten hohen Wahrscheinlichkeit der Annahme des
Vermittlungsvorschlags auf der einen Seite und der geringen Schutzwürdigkeit des
Minderheitsgesellschafters im Hinblick auf einen Gewinnausschüttungsbeschluss
der Gesellschaft (s. dazu oben 2 a) auf der anderen Seite.

  (2) Schutzwürdiges Vertrauen in den künftigen Bestand der bisherigen Rechtslage     61
besteht erst recht nicht mehr ab der Zustimmung des Bundestages zum Vermittlungsvorschlag des Vermittlungsausschusses (vgl. Art. 77 Abs. 2 Satz 5 GG) vom
14. Dezember 2001 (vgl. BRDrucks 1061/01). Dieser Zeitpunkt entspricht in jeder
Hinsicht dem des endgültigen Gesetzesbeschlusses des Bundestages über einen
Gesetzentwurf, der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
- auch in den Fällen echter Rückwirkung - den zeitlichen Endpunkt eines schutzwürdigen Vertrauens in den Bestand der bisherigen Rechtslage bestimmt (s. vorstehend
bb).

  (3) Der Wegfall schutzwürdigen Vertrauens bereits durch den Vorschlag des Vermittlungsausschusses vom 11. Dezember 2001 führt dazu, dass Vorabausschüttungsbeschlüsse, die nach dem 11. Dezember 2001 gefasst worden sind, keinen verfassungsrechtlichen Schutz vor der Hinzurechnung der Vorabausschüttung zum
Gewerbeertrag nach dem später in das Gewerbesteuergesetz eingefügten § 8 Nr. 5
GewStG genießen. Da es insoweit schon an einem schutzwürdigen Vertrauen auf
das Nichtbestehen einer solchen Hinzurechnungsvorschrift fehlt, kommt eine Abwägung, ob das Interesse der Allgemeinheit an dem rückwirkenden Inkraftsetzen des
§ 8 Nr. 5 GewStG bis zum 11. Dezember 2001 dem Vertrauen Einzelner auf die Fortgeltung der Rechtslage über diesen Zeitpunkt hinaus unter Berücksichtigung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (zu diesem Maßstab vgl. BVerfGE 127, 31
<47 f.> und oben I 3 c) vorgeht, nicht in Betracht.

  Das der Vorlage des Finanzgerichts zugrunde liegende Ausgangsverfahren betrifft     63
einen solchen Fall; der Vorabausschüttungsbeschluss in jenem Verfahren datiert
vom 15. Dezember 2001, liegt also zeitlich sowohl nach dem Vorschlag des Vermittlungsausschusses vom 11. Dezember 2001 als auch nach dem Gesetzesbeschluss
des Bundestages vom 14. Dezember 2001.

 c) Das rückwirkende Inkraftsetzen von § 8 Nr. 5 GewStG ist mit dem Grundsatz des     64
Vertrauensschutzes auch insoweit vereinbar, als die Regelung Vorabausschüttungen
erfasst, die zwar erst nach dem 11. Dezember 2001 beschlossen wurden, jedoch -
wie im Ausgangsverfahren - dem Steuerpflichtigen noch vor der Verkündung der
Neuregelung am 24. Dezember 2001 zugeflossen sind.

  Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings in seinem Beschluss vom 7. Juli 2010    65
zur sogenannten „Fünftel-Regelung“ des § 34 Abs. 1 EStG (BVerfGE 127, 31
<57 ff.>) die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Betroffenen in die Gewährleistungsfunktion des geltenden Rechts unabhängig von der Schutzwürdigkeit ihrer Dis-


                                       19/25

positionen zum Zeitpunkt der zugrunde liegenden Vereinbarungen für den Fall bejaht, dass der Mittelzufluss vor Verkündung der Neuregelung erfolgt ist. Dabei ging
es um Abfindungsvereinbarungen zwischen Arbeitgebern und aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidenden Arbeitnehmern. Bei den Entscheidungen über Sparen, Konsum oder Investition der erzielten Einnahmen durften die Arbeitnehmer nach dem
Beschluss vom 7. Juli 2010 darauf vertrauen, dass der Steuergesetzgeber nicht ohne sachlichen Grund von hinreichendem Gewicht die Rechtslage zu einem späteren
Zeitpunkt rückwirkend zu ihren Lasten verändere und dadurch den Nettoertrag der
erhaltenen Abfindungszahlung erheblich mindere. Die Vorhersehbarkeit einer möglichen zukünftigen Gesetzesänderung bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Entschädigungsvereinbarung und zum Zeitpunkt der Erfüllung des materiellen steuerbegründenden Tatbestands durch den Zufluss des Abfindungsbetrags stehe der
Anerkennung grundrechtlich geschützten Vertrauens in geltendes Recht zum Zeitpunkt der Erfüllung nicht grundsätzlich entgegen (vgl. BVerfGE 127, 31 <57 f.>).
Selbst wenn der Geldzufluss erst nach dem endgültigen Gesetzesbeschluss über die
beabsichtigte Steuererhöhung erfolgt sei und die Betroffenen sich deshalb grundsätzlich schon auf die Neuregelung hätten einstellen können, bleibe in diesen Fällen des Mittelzuflusses vor Verkündung der Neuregelung das berechtigte Vertrauen
der Steuerpflichtigen in die Gewährleistungsfunktion des Rechts, das nur durch überwiegende Gemeinwohlinteressen an einer rückwirkenden Neuregelung überwunden
werden könne (vgl. BVerfGE 127, 31 <58 f.>).

  Die Grundsätze dieser Fallgruppe sind auf den hier zu entscheidenden Fall nicht          66
übertragbar. Dort ging es um zweiseitige Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer
und Arbeitgeber, auf deren Gültigkeit und Werthaltigkeit der Arbeitnehmer unter Umständen existenziell angewiesen war. Mit der Zustimmung zu einer Abfindungsvereinbarung disponiert der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsvertrags und
damit über Teile seiner wirtschaftlichen Existenz. Dabei handelt er in einer gewissen
Zwangslage. Er verliert seine Rechte zwar nicht ohne seinen Willen, gibt sie aber
doch unter einem erheblichen wirtschaftlichen, rechtlichen oder tatsächlichen Druck
auf (vgl. BVerfGE 127, 31 <52, 60>). In dieser besonderen Situation verdient das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt des verfügbaren Werts einer solchen Vereinbarung in weitergehendem Umfang Schutz, selbst wenn sie erst nach der Zustimmung
des Bundestages zu einem Steuererhöhungsgesetz geschlossen wurde, sofern die
Abfindung noch vor der Verkündung des Gesetzes ausgezahlt wurde (vgl. BVerfGE
127, 31 <58 f.>).

  Damit ist die Lage bei der Ausschüttung von Gewinnanteilen an Streubesitzbeteiligte in der dem Ausgangsverfahren zugrunde liegenden Art nicht vergleichbar. Eine
Vertrauensschutz erfordernde Disposition über Teile seines Vermögens hat der Minderheitsgesellschafter hier nicht in einer dem Arbeitnehmer bei der Abfindungsvereinbarung vergleichbaren Weise getätigt. Als Streubesitzbeteiligter ist er im Fall einer
Ausschüttung im Wesentlichen auf deren Entgegennahme beschränkt; schutzwürdiges Vertrauen investiert er dabei regelmäßig in allenfalls geringfügigem Umfang (s.



                                          20/25

dazu bereits oben 2 a aa). Nach dem Vorschlag des Vermittlungsausschusses zur
rückwirkenden Einführung der Hinzurechnungsregelung vom 11. Dezember 2001,
erst recht nach dem endgültigen Beschluss des Bundestages, im vorliegenden Fall
nach der Zustimmung des Bundestages vom 14. Dezember 2001 zum Vermittlungsvorschlag, konnten sich die Begünstigten eines Vorabausschüttungsbeschlusses ohne Weiteres auf die sich konkret abzeichnende neue Rechtslage einstellen. Selbst
bei Abwicklung dieses Beschlusses vor der Verkündung des Gesetzes am 24. Dezember 2001 ändert der dadurch erreichte „gesteigerte Grad an Abgeschlossenheit“
(vgl. BVerfGE 127, 31 <59>) nichts am Fehlen schutzwürdigen Vertrauens in den Bestand der noch geltenden Steuerrechtslage für die Vorabausschüttung. Allein die Gewährleistungsfunktion des zum Zeitpunkt des Mittelzuflusses geltenden Rechts vermag das Fehlen schutzwürdigen Vertrauens wegen der bereits konkret absehbaren
Neuregelung in solchen Fällen nicht zu kompensieren.

 Fehlt es für die Zeit nach dem 11. Dezember 2001 an schutzwürdigem Vertrauen in        68
das Fortbestehen der Steuerrechtslage zur Übertragbarkeit der Steuerfreistellung
nach § 8b Abs. 1 KStG auf das Gewerbesteuerrecht, bedarf die Zulässigkeit der
Rückwirkung keiner Abwägung mehr unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und insbesondere der Zumutbarkeit (s.o. I 3 c).

 3. § 36 Abs. 4 GewStG a.F. ist mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes unvereinbar und verstößt gegen Art. 20 Abs. 3 GG, soweit er die Anwendung des neuen
§ 8 Nr. 5 GewStG auf den Erhebungszeitraum 2001 auch mit Wirkung vor dem
12. Dezember 2001 erstreckt und dabei bis einschließlich 11. Dezember 2001 beschlossene und zugeflossene Vorabausschüttungen erfasst.

  a) Der Vorschlag des Vermittlungsausschusses vom 11. Dezember 2001 zur Einfügung des § 8 Nr. 5 in das Gewerbesteuergesetz, erst recht aber der Beschluss des
Deutschen Bundestages hierzu vom 14. Dezember 2001 haben zwar das Vertrauen
in den zukünftigen Bestand der bisherigen Rechtslage zur gewerbesteuerlichen Freistellung von Erträgen im Sinne des § 8b Abs. 1 KStG aus Streubesitzbeteiligungen
zerstört. Berechtigtes Vertrauen in den Bestand der Steuerrechtslage für den davor
liegenden Zeitraum wird durch diese Vorgänge im Gesetzgebungsverfahren allerdings nicht beseitigt. Dies gilt auch dann, wenn es sich dabei um zurückliegende Zeiten innerhalb des laufenden Veranlagungs- oder Erhebungszeitraums handelt. Denn
die Behandlung steuerlich relevanter Vorgänge als bis zum Ende des Veranlagungsoder Erhebungszeitraums noch nicht abgeschlossene Sachverhalte bedeutet lediglich, dass Gesetze, die während, insbesondere gegen Ende eines Veranlagungszeitraums mit Wirkung für den gesamten Zeitraum erlassen werden, nach den für ein Gesetz mit unechter Rückwirkung anzuwendenden verfassungsrechtlichen Maßstäben
beurteilt werden. Daraus folgt aber nicht, dass vor dem Gesetzeserlass getätigte Dispositionen des Steuerschuldners deshalb keinen Vertrauensschutz genössen. Hier
ist eine Enttäuschung seines Vertrauens in die alte Rechtslage nur hinzunehmen, soweit dies aufgrund besonderer, gerade die Rückanknüpfung rechtfertigender öffentlicher Interessen unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist (vgl.


                                        21/25

BVerfGE 127, 1 <20>).

  Vertrauen erwächst in den von der Vorlage des Finanzgerichts angesprochenen              71
Fällen der Vorabausschüttung nicht in erster Linie durch in besonderer Weise schützenswerte Dispositionen des gewerbesteuerpflichtigen, mit weniger als 10% beteiligten Minderheitsgesellschafters, sondern im Wesentlichen aus der Gewährleistungsfunktion des geltenden Rechts (s.o. 2 a). Um Vertrauensschutz gegen rückwirkende
Gesetzesänderungen auslösen zu können, bedarf ein Geschäftsvorgang eines erkenn- und belegbaren gesteigerten Grades der Abgeschlossenheit. Diese liegt nicht
allein in dem Gesellschafterbeschluss über die Vorabausschüttung. Da er keinen besonderen Formbindungen unterliegt und deshalb weder hinsichtlich seines Inhalts
noch hinsichtlich des Beschlusszeitpunktes ohne Weiteres objektiv gesichert ist, vermittelt er allein hier noch keine Rechtsbeständigkeit gegenüber einer Gesetzesänderung. Erst der in Umsetzung des Gesellschafterbeschlusses erfolgte Zufluss der Ausschüttung beim Empfänger verschafft dem Sachverhalt einen gesteigerten Grad an
Abgeschlossenheit, der Schutz gegen eine rückwirkende Änderung der Rechtslage
bietet (vgl. BVerfGE 127, 31 <59>). Die Anknüpfung an den Zufluss der Ausschüttung gewährleistet zudem eine einheitliche Handhabung solcher Rückwirkungsfälle
unabhängig von der Geltung des Zu- und Abflussprinzips (vgl. § 4 Abs. 3, § 11
EStG), das heißt unabhängig von der Methode der Einkünfteermittlung und insbesondere auch unabhängig von einer etwaigen im Fall der Bilanzierung erfolgenden Aktivierung des Anspruchs auf die Vorabausschüttung schon im Zeitpunkt der Beschlussfassung der ausschüttenden Gesellschaft.

 b) Besondere Gründe, welche die nachträgliche Belastung vor dem 12. Dezember              72
2001 beschlossener und ausgezahlter Vorabausschüttungen mit einer höheren Gewerbesteuer rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar.

 Die allgemeinen Ziele der Umgestaltung des Steuerrechts und der Erhöhung des              73
Steueraufkommens rechtfertigen die rückwirkende Steuerbelastung nicht (vgl.
BVerfGE 127, 1 <26>; 127, 31 <59>).

  Ein spürbarer Ankündigungs- oder Mitnahmeeffekt mit Blick auf die drohende Erhöhung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer, der durch die Rückwirkung verhindert werden sollte, ist - zumal für die Zeit bis zum 11. Dezember 2001 - nicht erkennbar. Eine rein steuerlich motivierte Vorabausschüttung zu Gunsten einer mit
weniger als 10% beteiligten Minderheitsgesellschafterin erscheint zudem generell
eher ungewöhnlich. Es ist ferner nicht unüblich, dass Vorabausschüttungen kurz vor
Jahresende beschlossen und durchgeführt werden. Auch das vorlegende Finanzgericht hat im konkreten Fall festgestellt, dass bei der Körperschaft, an der die Klägerin
des Ausgangsverfahrens beteiligt war, in den Vorjahren regelmäßig Vorabausschüttungen erfolgt waren.

 Der im Jahr 2001 vollzogene Systemwechsel im Körperschaftsteuerrecht (vgl. dazu           75
BVerfGE 125, 1 <2 ff.>) bietet ebenfalls keinen Rechtfertigungsgrund für das rückwirkende Inkraftsetzen des § 8 Nr. 5 GewStG. Insbesondere war die sich vor Einfügung


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des § 8 Nr. 5 GewStG ergebende Rechtslage nicht systemwidrig. Die unmittelbare
Auswirkung der körperschaftsteuerlichen Freistellung von Beteiligungserträgen und
Veräußerungsgewinnen nach § 8b KStG auf das Gewerbesteuerecht war und ist
eine systemgerechte Folge aus der Übernahme der einkommen- oder körperschaftsteuerlichen Gewinnermittlungsregelungen in das Gewerbesteuerrecht (§ 7 Satz 1
GewStG). Um dies zu ändern, bedurfte es einer ausdrücklichen Korrektur durch den
Gesetzgeber, wie sie durch den neuen § 8 Nr. 5 GewStG für Erträge aus Streubesitzbeteiligungen dann auch erfolgt ist. Die zwischenzeitlich im Jahr 2001 geltende
Rechtslage war damit keineswegs offensichtlich so ungerecht oder auch nur im Hinblick auf das Gewerbesteuerrecht so systemwidrig, dass eine rückwirkende Änderung durch den Gesetzgeber als unabweisbar hätte erscheinen müssen. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung auf den Vorschlag des Bundesrates vom 27.
September 2001, die Hinzurechnung von Bezügen und Einnahmen nach § 3 Nr. 40
EStG und von Bezügen und Gewinnen nach § 8b KStG zum Gewerbeertrag ausdrücklich zu regeln (vgl. BTDrucks 14/7084, S. 4 f.), ihre Ablehnung damit begründet,
dass die Umsetzung des Vorschlags die Wiedereinführung der mit dem Steuersenkungsgesetz gerade abgeschafften Doppelbelastung von Streubesitz mit Gewerbesteuer bedeuten würde (vgl. BTDrucks 14/7084, S. 8). Die neue Hinzurechnungsvorschrift des § 8 Nr. 5 GewStG war daher keine überfällige Fehlerkorrektur, mit der
Steuerpflichtige ohne Weiteres hätten rechnen müssen, sondern eine bewusst die
Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer abweichend von der Bemessungsgrundlage der Körperschaftsteuer gestaltende Entscheidung des Gesetzgebers.

  Liegen keine Gründe vor, welche die Rückwirkung der Regelung für bis einschließlich 11. Dezember 2001 erfolgte Vorabausschüttungen rechtfertigen könnten, erübrigt sich die Prüfung, ob eine darauf gestützte Rückwirkungsanordnung verhältnismäßig wäre. Eine Interessenabwägung kommt nicht in Betracht, wenn
verfassungsrechtlich bereits kein für die Rückwirkung sprechendes öffentliches Interesse anzuerkennen ist.

                                         III.
  Soweit § 36 Abs. 4 GewStG a.F. den § 8 Nr. 5 GewStG auf Dividendenvorabausschüttungen an Minderheitsgesellschafter für anwendbar erklärt, die von der ausschüttenden Gesellschaft vor dem 12. Dezember 2001 verbindlich beschlossen wurden und der mit weniger als 10% beteiligten Körperschaft vor diesem Zeitpunkt
zugeflossen sind, verstößt diese Anwendungsvorschrift gegen die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und ist nichtig (§ 78 Satz 1 i.V.m. § 82
Abs. 1 BVerfGG).




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 Die Entscheidung über die Maßgeblichkeit des Zeitpunktes des Vorschlags des   78
Vermittlungsausschusses anstelle des Gesetzesbeschlusses des Deutschen Bundestages (C II) ist mit 5:3 Stimmen ergangen.

             Kirchhof              Gaier             Eichberger

           Schluckebier           Masing               Paulus

               Baer                Britz




                                    24/25

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 10. Oktober 2012 -
1 BvL 6/07

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/
                07 - Rn. (1 - 78), http://www.bverfg.de/e/ls20121010_1bvl000607.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2012:ls20121010.1bvl000607




                                      25/25

am 10. Oktober 2012 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 10. Oktober 2012
- 1 BvL 6/07 -, Rn. 1-78,
                    https://www.bverfg.de/e/ls20121010_1bvl000607
Pressemitteilung - Nr. 76/2012 vom 9. November 2012