                                   Le i t s a t z
                  zum Urteil des Zweiten Senats vom 3. Juli 2008
                            - 2 BvC 1/07, 2 BvC 7/07 -
§ 7 Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Absätze 4 und 5 des Bundeswahlgesetzes verletzt die Grundsätze der Gleichheit und der Unmittelbarkeit der Wahl, soweit
hierdurch ermöglicht wird, dass ein Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust an
Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann.




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BUNDESVERFASSUNGSGERICHT                                    Verkündet
- 2 BVC 1/07 -                                              am 3. Juli 2008
- 2 BVC 7/07 -                                              Herr
                                                            Regierungsangestellte
                                                            als Urkundsbeamtin
                                                            der Geschäftsstelle




                              Im Namen des Volkes

                               In den Verfahren
                                     über
                         die Wahlprüfungsbeschwerden

1.        des Herrn Dr. F…

- Bevollmächtigter: Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Meyer,
                    Unter den Linden 6, 10099 Berlin -
gegen den Beschluss des Deutschen Bundestages vom 14. Dezember 2006 - WP
      162/05 - (BTDrucks 16/3600) -

- 2 BVC 1/07 -,

2.          des Herrn Z…

- Bevollmächtigter: Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Meyer,
                    Unter den Linden 6, 10099 Berlin -
gegen den Beschluss des Deutschen Bundestages vom 14. Dezember 2006 - WP
      179/05 - (BTDrucks 16/3600) -

- 2 BVC 7/07 -

hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter Senat - unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter
                                 Vizepräsident Hassemer,
                                 Broß,
                                 Osterloh,
                                 Di Fabio,
                                 Mellinghoff,
                                 Lübbe-Wolff,
                                 Gerhardt,


                                        2/38

                                 Landau

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2008 durch

                                      Urteil
für Recht erkannt:

  1. § 7 Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Absätze 4 und 5 des Bundeswahlgesetzes in der Fassung des Siebzehnten Gesetzes zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 11. März 2005 (Bundesgesetzblatt I Seite 674) verletzt
     Artikel 38 Absatz 1 Satz 1 des Grundgesetzes, soweit hierdurch ermöglicht
     wird, dass ein Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust an Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem Zuwachs an Sitzen der
     Landeslisten führen kann.
  2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens bis zum 30. Juni 2011 eine verfassungsgemäße Regelung zu treffen.
  3. Im Übrigen werden die Wahlprüfungsbeschwerden zurückgewiesen.
  4. Die Bundesrepublik Deutschland hat die notwendigen Auslagen dieses Verfahrens dem Beschwerdeführer zu 1. vollumfänglich und dem Beschwerdeführer zu 2. zur Hälfte zu erstatten.

                                     Gründe:

                                        A.
 Die Wahlprüfungsbeschwerden betreffen die Frage der Verfassungsmäßigkeit des        1
Effekts des so genannten negativen Stimmgewichts oder inversen Erfolgswerts. Hierunter wird eine Paradoxie im Verfahren der Mandatszuteilung verstanden, die darin
besteht, dass ein Zugewinn von Zweitstimmen einer Partei zu einem Mandatsverlust
bei genau dieser Partei und umgekehrt die Verringerung der Anzahl der Zweitstimmen zu einem Mandatsgewinn führen kann.

                                          I.
  Der von den Beschwerdeführern angegriffene Effekt des negativen Stimmgewichts      2
tritt im Zusammenhang mit Überhangmandaten bei der Verteilung von Mandaten auf
verschiedene verbundene Landeslisten auf und beruht auf einem Zusammenspiel
der Normen des § 7 Abs. 3 Satz 2 und § 6 Abs. 4 und Abs. 5 Bundeswahlgesetz
(BWG).

  1. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BWG werden die Abgeordneten des Deutschen Bundestags, deren regelmäßige Zahl nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BWG 598 beträgt, nach den
Grundsätzen einer mit der Personenwahl verbundenen Verhältniswahl gewählt. Diese Verbindung von Personen- und Verhältniswahl wird im Bundeswahlgesetz dadurch verwirklicht, dass jeder Wähler nach § 4 BWG zwei Stimmen erhält. Das Element der Personenwahl findet darin seinen Ausdruck, dass 299 Abgeordnete, also


                                        3/38

die Hälfte, gemäß den § 1 Abs. 2, § 4 BWG mit der ersten Stimme auf der Grundlage
von Kreiswahlvorschlägen in Wahlkreisen nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl
gewählt werden. Mit der zweiten Stimme werden die übrigen 299 Abgeordneten aufgrund von Landeswahlvorschlägen (Landeslisten) der politischen Parteien nach den
Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt (§ 1 Abs. 2, § 4 Halbsatz 2, § 27 Abs. 1
Satz 1 BWG).

 Das Verhältnis von Erst- und Zweitstimme ist in § 5 bis § 7 BWG geregelt, nach denen die Sitze im Deutschen Bundestag zugeteilt werden. Für die Wahl zum 16. Deutschen Bundestag galten diese Regelungen in der Fassung der Bekanntmachung des
Bundeswahlgesetzes vom 23. Juli 1993 (BGBl I S. 1288, ber. S. 1594), zuletzt geändert durch das Siebzehnte Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 11.
März 2005 (BGBl I S. 674).

 Diese Bestimmungen hatten folgenden Wortlaut:                                          5

                                         §5                                             6

                              Wahl in den Wahlkreisen                                   7

In jedem Wahlkreis wird ein Abgeordneter gewählt. Gewählt ist der Bewerber, der         8
die meisten Stimmen auf sich vereinigt. Bei Stimmengleichheit entscheidet das vom
Kreiswahlleiter zu ziehende Los.

§6                                                                                      9

Wahl nach Landeslisten                                                                 10

(1) Für die Verteilung der nach Landeslisten zu besetzenden Sitze werden die für jede Landesliste abgegebenen Zweitstimmen zusammengezählt. Nicht berücksichtigt
werden dabei die Zweitstimmen derjenigen Wähler, die ihre Erststimme für einen im
Wahlkreis erfolgreichen Bewerber abgegeben haben, der gemäß § 20 Abs. 3 oder
von einer Partei, für die in dem betreffenden Lande keine Landesliste zugelassen
ist, vorgeschlagen ist. Von der Gesamtzahl der Abgeordneten (§ 1 Abs. 1) wird die
Zahl der erfolgreichen Wahlkreisbewerber abgezogen, die in Satz 2 genannt oder
von einer nach Absatz 6 nicht zu berücksichtigenden Partei vorgeschlagen sind.

(2) Die nach Absatz 1 Satz 3 verbleibenden Sitze werden auf die Landeslisten auf       12
der Grundlage der nach Absatz 1 Sätze 1 und 2 zu berücksichtigenden Zweitstimmen wie folgt verteilt. Die Gesamtzahl der verbleibenden Sitze, vervielfacht mit der
Zahl der Zweitstimmen, die eine Landesliste im Wahlgebiet erhalten hat, wird durch
die Gesamtzahl der Zweitstimmen aller zu berücksichtigenden Landeslisten geteilt.
Jede Landesliste erhält zunächst so viele Sitze, wie ganze Zahlen auf sie entfallen.
Danach zu vergebende Sitze sind den Landeslisten in der Reihenfolge der höchsten
Zahlenbruchteile, die sich bei der Berechnung nach Satz 2 ergeben, zuzuteilen. Bei
gleichen Zahlenbruchteilen entscheidet das vom Bundeswahlleiter zu ziehende Los.

(3) Erhält bei der Verteilung der Sitze nach Absatz 2 eine Landesliste, auf die mehr   13
als die Hälfte der Gesamtzahl der Zweitstimmen aller zu berücksichtigenden Lan-


                                         4/38

deslisten entfallen ist, nicht mehr als die Hälfte der zu vergebenden Sitze, wird ihr
von den nach Zahlenbruchteilen zu vergebenden Sitzen abweichend von Absatz 2
Sätze 4 und 5 zunächst ein weiterer Sitz zugeteilt. Danach zu vergebende Sitze
werden nach Absatz 2 Sätze 4 und 5 zugeteilt.

(4) Von der für jede Landesliste so ermittelten Abgeordnetenzahl wird die Zahl der      14
von der Partei in den Wahlkreisen des Landes errungenen Sitze abgerechnet. Die
restlichen Sitze werden aus der Landesliste in der dort festgelegten Reihenfolge besetzt. Bewerber, die in einem Wahlkreis gewählt sind, bleiben auf der Landesliste
unberücksichtigt. Entfallen auf eine Landesliste mehr Sitze als Bewerber benannt
sind, so bleiben diese Sitze unbesetzt.

(5) In den Wahlkreisen errungene Sitze verbleiben einer Partei auch dann, wenn sie      15
die nach den Absätzen 2 und 3 ermittelte Zahl übersteigen. In einem solchen Falle
erhöht sich die Gesamtzahl der Sitze (§ 1 Abs. 1) um die Unterschiedszahl; eine erneute Berechnung nach den Absätzen 2 und 3 findet nicht statt.

(6) Bei Verteilung der Sitze auf die Landeslisten werden nur Parteien berücksichtigt,   16
die mindestens 5 vom Hundert der im Wahlgebiet abgegebenen gültigen Zweitstimmen erhalten oder in mindestens drei Wahlkreisen einen Sitz errungen haben.
Satz 1 findet auf die von Parteien nationaler Minderheiten eingereichten Listen keine Anwendung.

                                         §7                                             17

                                  Listenverbindung                                      18

(1) Landeslisten derselben Partei gelten als verbunden, soweit nicht erklärt wird,      19
dass eine oder mehrere beteiligte Landeslisten von der Verbindung ausgeschlossen
sein sollen.

(2) Verbundene Listen gelten bei der Sitzverteilung im Verhältnis zu den übrigen        20
Listen als eine Liste.

(3) Die auf eine Listenverbindung entfallenden Sitze werden auf die beteiligten Landeslisten entsprechend § 6 Abs. 2 verteilt. § 6 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

  2. Das Bundeswahlgesetz ist durch Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Wahlund Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008 (BGBl I S. 394) geändert worden. Die
Verteilung der Sitze auf die Landeslisten der Parteien gemäß den für die Listen abgegebenen gültigen Zweitstimmen soll zukünftig nach dem Divisorverfahren mit Standardrundung Sainte-Laguë/Schepers berechnet werden. Die Änderung wurde damit
begründet, dass die vorher anzuwendende Quotenmethode mit Ausgleich nach größten Resten Hare/Niemeyer sowohl bei der bundesweiten Verteilung der Sitze auf die
verbundenen Landeslisten (§ 6 Abs. 2 und 3 BWG) als auch bei der Verteilung auf
die jeweils beteiligten Landeslisten (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BWG in Verbindung mit § 6
Abs. 2 BWG) zu paradoxen Ergebnissen führten, die mit dem neuen Verfahren vermieden würden (vgl. BTDrucks 16/7461, S. 9).


                                          5/38

  Dem entsprechend wurden die Sätze 2 bis 5 in § 6 Abs. 2 BWG wie folgt neu gefasst:

„Jede Landesliste erhält so viele Sitze, wie sich nach Teilung der Summe ihrer im        24
Wahlgebiet erhaltenen Zweitstimmen durch einen Zuteilungsdivisor ergeben. Zahlenbruchteile unter 0,5 werden auf die darunter liegende ganze Zahl abgerundet,
solche über 0,5 werden auf die darüber liegende ganze Zahl aufgerundet. Zahlenbruchteile, die gleich 0,5 sind, werden so aufgerundet oder abgerundet, dass die
Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze eingehalten wird; ergeben sich dabei mehrere mögliche Sitzzuteilungen, so entscheidet das vom Bundeswahlleiter zu ziehende
Los. Der Zuteilungsdivisor ist so zu bestimmen, dass insgesamt so viele Sitze auf
die Landeslisten entfallen, wie Sitze zu vergeben sind. Dazu wird zunächst die Gesamtzahl der Zweitstimmen aller zu berücksichtigenden Landeslisten durch die Gesamtzahl der nach Absatz 1 Satz 3 verbleibenden Sitze geteilt. Entfallen danach
mehr Sitze auf die Landeslisten als Sitze zu vergeben sind, ist der Zuteilungsdivisor
so heraufzusetzen, dass sich bei der Berechnung die zu vergebende Sitzzahl ergibt;
entfallen zu wenig Sitze auf die Landeslisten, ist der Zuteilungsdivisor entsprechend
herunterzusetzen.“

  3. Die Mandatszuteilung vollzieht sich nach diesen Regelungen in mehreren Schritten. Zunächst werden die in den Wahlkreisen errungenen Mandate ermittelt. Sodann
wird die jeder Landesliste zustehende Abgeordnetenzahl berechnet. Schließlich werden für die endgültige Mandatsverteilung die in den Wahlkreisen errungenen Mandate auf die für jede Landesliste ermittelte Abgeordnetenzahl angerechnet.

  a) In jedem der 299 Wahlkreise wird ein Abgeordneter nach den Grundsätzen der          26
relativen Mehrheitswahl gewählt (§ 5 Satz 1 und 2 BWG). Diese Direktmandate verbleiben dem gewählten Bewerber und damit der Partei, für die er kandidiert hat, auf
jeden Fall (§ 6 Abs. 5 Satz 1 BWG), also auch dann, wenn die Zahl der von einer Partei in einem Land errungenen Direktmandate die Zahl der ihr nach dem Anteil der
Wählerzweitstimmen zustehenden Sitze übersteigt.

  b) § 6 und § 7 BWG schließen an die Personenwahl in den Wahlkreisen ein System         27
des verhältnismäßigen Ausgleichs an, das sicherstellen soll, dass die Zusammensetzung des Bundestags sich im Wesentlichen nach dem Verhältnis der für die (nach § 6
Abs. 6 BWG zu berücksichtigenden) Parteien abgegebenen Stimmen (Zweitstimmen) bemisst. In einem ersten Schritt wird berechnet, wie viele Sitze jeder Landesliste einer Partei nach der Zahl der von ihr errungenen Zweitstimmen zustehen (§ 6
Abs. 1 bis 3 und § 6 Abs. 6, § 7 Abs. 3 Satz 1 BWG). Anschließend wird die Sitzverteilung unter Berücksichtigung des Erststimmenergebnisses errechnet (§ 6 Abs. 4
und 5, § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG).

  aa) § 6 Abs. 2 BWG zielt darauf ab, die Sitze im Deutschen Bundestag entsprechend den Zweitstimmen zu verteilen. Die Zahl der einer jeden Partei zufallenden Sitze sollte sich zur Gesamtzahl der Sitze des Parlaments so verhalten wie die Zahl der
für diese Partei abgegebenen gültigen Zweitstimmen zur Gesamtzahl aller gültigen


                                         6/38

Zweitstimmen.

  Nach der zum Zeitpunkt der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag geltenden Regelung war die Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze, vervielfacht mit der Zahl der
Zweitstimmen, die eine Landesliste (oder eine als Liste geltende Listenverbindung,
§ 7 Abs. 2 BWG) erhalten hatte, durch die Gesamtzahl der Zweitstimmen aller zu berücksichtigenden Landeslisten zu teilen. Jede Landesliste erhielt zunächst so viele
Sitze, wie ganze Zahlen auf sie entfielen. Die danach noch zu vergebenden Sitze waren in der Reihenfolge der höchsten bei der Teilung sich ergebenden Zahlenbruchteile zuzuweisen. Dieses Verfahren der so genannten mathematischen Proportion, das
von den Mathematikern Hare und Niemeyer entwickelt worden ist, hatte seit dem
Siebten Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 8. März 1985 (BGBl I
S. 521) das bis dahin geltende d'Hondt’sche Höchstzahlverfahren abgelöst.

  Nach der Neuregelung des § 6 Abs. 2 Sätze 2 bis 5 durch Art. 1 des Gesetzes zur        30
Änderung des Wahl- und Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008 (BGBl I S. 394)
wird die Zahl der Sitze, die den einzelnen Parteien zuzuteilen sind, nach einem Divisorverfahren gemäß Sainte-Laguë/Schepers mit Hilfe eines Zuteilungsdivisors ermittelt. Dieser wird anhand der insgesamt zu berücksichtigenden Zweitstimmen und der
zu vergebenden Sitze bestimmt, indem zunächst die Zweitstimmenzahl durch die
Sitzzahl geteilt und der resultierende Quotient dann so herauf- oder herabgesetzt
wird, dass die Summe der damit für die einzelnen Landeslisten (oder die als Liste geltende Listenverbindung, § 7 Abs. 2 BWG) ermittelten und gerundeten Sitzzahlen mit
der Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze übereinstimmt. Bei den ermittelten Sitzzahlen werden die Zahlenbruchteile unter 0,5 auf die darunter liegende ganze Zahl
abgerundet, solche über 0,5 auf die darüber liegende ganze Zahl aufgerundet. Zahlenbruchteile, die genau gleich 0,5 sind, werden standardmäßig so auf- oder abgerundet, dass die Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze eingehalten wird.

  bb) Nimmt eine Partei nur mit einer Landesliste oder mit mehreren nicht verbundenen Landeslisten an der Bundestagswahl teil, bemisst sich das Zuteilungsverfahren
alleine nach § 6 Abs. 2 BWG. Bisher hat sich noch keine bundesweit auftretende Partei mit nicht verbundenen Landeslisten an einer Bundestagswahl beteiligt. Das Risiko, ein Mandat zu verlieren, wäre ohne Verbindung der Landeslisten erhöht (vgl.
Meyer, KritV 77 <1994>, S. 312 <319 f.>).

  Für Landeslisten derselben Partei, die kraft der Fiktion des § 7 Abs. 1 BWG als verbunden gelten, werden die Sitze in einem zweistufigen Verfahren ermittelt. Zunächst
ist zu berechnen, wie viele Sitze auf die einzelnen Listenverbindungen und die nicht
verbundenen Listen entfallen (sog. Oberverteilung). Jede Listenverbindung gilt nach
§ 7 Abs. 2 BWG als eine Liste. § 7 BWG schafft keine echte Bundesliste; lediglich für
die Berechnung der Mandatsverteilung auf der Stufe der Oberverteilung gelten die
einzelnen Landeslisten als verbunden (Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum
Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 7 Rn. 3). In einem zweiten Schritt wird ermittelt, wie viele der von der Listenverbindung errungenen Sitze den einzelnen Landes-



                                         7/38

listen zuzuweisen sind (sog. Unterverteilung). Insoweit bestimmt § 7 Abs. 3 Satz 1
BWG, dass § 6 Abs. 2 BWG entsprechend gilt.

 cc) Damit die verhältnismäßige Sitzzuteilung ungeachtet der vorgeschalteten Personenwahl in den Wahlkreisen verwirklicht wird, werden in einem zweiten Abschnitt
der Sitzzuteilung die in den Wahlkreisen errungenen Mandate auf die einer jeden
Partei zugefallenen Sitze angerechnet. Die Modalitäten dieser Verrechnung sind in
den § 6 Abs. 4 und 5, § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG geregelt.

 Grundsätzlich sind von der auf jede Landesliste entfallenden Abgeordnetenzahl die    34
von jeder Partei in den Wahlkreisen des Landes errungenen Sitze abzuziehen (§ 6
Abs. 4 Satz 1 BWG). Aus den Landeslisten werden nur diejenigen Sitze besetzt, die
nach Abzug der in den Wahlkreisen errungenen Direktmandate verbleiben (§ 6
Abs. 4 Satz 2 BWG); die direkt gewählten Bewerber bleiben gemäß § 6 Abs. 4 Satz 3
BWG unberücksichtigt.

  Dieses Anrechnungsverfahren bewirkt, dass grundsätzlich die Erststimme nur darüber entscheidet, welche Personen als Wahlkreisabgeordnete in den Bundestag einziehen, dass sich die Mehrheitsverhältnisse aber - im Grundsatz - allein nach dem
Zweitstimmenverhältnis richten. Zu Ausnahmen von diesem Grundsatz und damit zu
einer möglichen Beeinflussung der Mehrheitsverhältnisse durch die Erststimme
kommt es immer dann, wenn diese Verrechnung unterbleibt. Dies ist möglich, wenn
mit der Erststimme ein Bewerber gewählt wird, der von keiner an der Wahl teilnehmenden Partei oder von einer Partei vorgeschlagen wurde, für die keine Landesliste
zugelassen worden ist, wenn eine Partei ein oder zwei Direktmandate erringt und
aufgrund ihres zu geringen Zweitstimmenanteils an der Sperrklausel des § 6 Abs. 6
BWG scheitert und wenn eine Partei in den Wahlkreisen eines Landes mehr Sitze erringt, als ihr nach dem Anteil der zu berücksichtigenden Zweitstimmen zustehen. Für
den letzteren Fall bestimmt § 6 Abs. 5 BWG, dass die in den Wahlkreisen errungenen Mandate der Partei verbleiben und sich die Gesamtzahl der Sitze im Bundestag
um diese Überhangmandate erhöht (vgl. dazu BVerfGE 95, 335 ff.).

  Für Listenverbindungen verweist § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG auf das Verrechnungsverfahren nach § 6 Abs. 4 BWG und die Regelung der Überhangmandate nach § 6
Abs. 5 BWG. Bei der Wahl mit verbundenen Listen werden daher die Wahlkreismandate und die Listenmandate entsprechend § 6 Abs. 4 und 5 BWG verrechnet. Gemäß
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BWG in Verbindung mit § 6 Abs. 4 BWG ist damit auch bei verbundenen Listen das in § 6 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 BWG vorgeschriebene Anrechnungsverfahren durchzuführen. Mit der Verweisung auf § 6 Abs. 5 BWG sieht § 7 Abs. 3
Satz 2 BWG die entsprechende Anwendung der Regelung über das Bestehenbleiben
von Überhangmandaten und über das Unterbleiben eines Ausgleichs auf verbundene Listen vor.

 4. Diese Berechnung der Mandatszuteilung durch § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung       37
mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG kann zu der Paradoxie des negativen Stimmgewichts führen und bewirken, dass der Gewinn von Zweitstimmen einer Partei zu einem Man-


                                        8/38

datsverlust bei genau dieser Partei führt.

  a) Stehen der Zahl der gewählten Wahlkreisbewerber einer Partei in einem Land         38
nur ebenso viele oder weniger nach Zweitstimmen auf die Landesliste (unter)verteilte
Sitze gegenüber, dann kann es für die Partei günstiger sein, weniger Zweitstimmen in
einem Land zu erhalten, wenn dadurch die Sitzzahl in der bundesweiten Oberverteilung zwischen den verschiedenen Parteien nicht beeinflusst wird. Einfluss hat die
niedrigere Stimmzahl dann allein auf die Unterverteilung der Sitze auf die einzelnen
Landeslisten der betroffenen Partei. Denn eine niedrigere Anzahl an Zweitstimmen
kann bei der Unterverteilung dazu führen, dass eine andere Landesliste vorrangig
zum Zuge kommt. Büßt die Partei in dem Land, in dem sie ein Überhangmandat gewonnen hat, ein Listenmandat in der Unterverteilung ein, so erleidet sie dadurch keinen Nachteil, weil ihre Liste ohnehin nicht zum Zuge kommt und sie die ihr zustehenden Wahlkreismandate nicht verlieren kann. Eine andere Landesliste der Partei
erhält hingegen einen Sitz mehr. Damit gewinnt die betroffene Partei bundesweit
durch den geringeren Stimmenanteil einen Sitz hinzu. Auch umgekehrt ist dieser Effekt denkbar. Eine Partei kann durch mehr Zweitstimmen ein Überhangmandat verlieren und somit in der Gesamtmandatszahl schlechter stehen (vgl. Ehlers/Lechleitner,
JZ 1997, S. 761 <763>; Meyer, KritV 77 <1994>, S. 312 <321>).

  Die Möglichkeit der Entstehung von Überhangmandaten allein führt nicht zum Auftreten von negativem Stimmgewicht. Möglich ist dieses nur aufgrund der spezifischen
Regelungen des Bundeswahlgesetzes, nach denen die Verteilung der Listenmandate in einem zweistufigen Verfahren zunächst auf die Parteien (Oberverteilung, § 6
Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 BWG) und dann auf die verbundenen Landeslisten
derselben Partei (Unterverteilung, § 6 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 3 BWG) erfolgt. Ein negatives Stimmgewicht kann - unter der Voraussetzung der Entstehung von Überhangmandaten - nur im Rahmen der Unterverteilung auftreten; denn nur hier können
zusätzliche Stimmen einer Partei in einem Land dazu führen, dass dieser in einem
anderen Land weniger Listenmandate zugeteilt werden (vgl. Meyer, KritV 77 <1994>,
S. 312 <323>; Ehlers/Lechleitner, JZ 1997, S. 761).

 b) Die Wahrscheinlichkeit, dass der Effekt des negativen Stimmgewichts auftritt,       40
steigt mit der Zahl der Überhangmandate. Diese entstehen umso eher, wenn in einem Land mehr als zwei Parteien größere Anteile der Zweitstimmen erhalten, ohne
gleichzeitig Direktmandate zu gewinnen, oder wenn eine Partei alle Direktmandate
mit nur knapper relativer Mehrheit erringt. Gemäß § 7 Abs. 3 und Abs. 2, § 6 Abs. 2
BWG hängt die Zahl der auf jede Landesliste entfallenden Mandate von der Zahl der
abgegebenen Stimmen ab und sinkt daher bei niedriger Wahlbeteiligung in einzelnen
Ländern. Weil die Zahl der Wahlkreismandate in jedem Land demgegenüber konstant bleibt, kommt es auch hierdurch zu einer Verkleinerung des Spielraums für den
Verhältnisausgleich und damit zu einer höheren Wahrscheinlichkeit des Entstehens
von Überhangmandaten. Das gleiche gilt generell in kleinen Ländern, in denen nur
wenige Mandate vergeben werden. Insgesamt wirken sich diese Faktoren derzeit vor
allem in den östlichen Ländern und in den Stadtstaaten aus. So sind die Wähler des


                                             9/38

Landes Bremen regelmäßig von dem Effekt des negativen Stimmgewichts betroffen
(vgl. Fehndrich, Spektrum der Wissenschaft, 1999, S. 70 <71>).

 c) Der Effekt des negativen Stimmgewichts kann in den seltenen Fällen, in denen eine Nachwahl gemäß § 43 BWG an einem anderen Tag als dem Tag der Hauptwahl
durchgeführt wird und das Ergebnis der Hauptwahl vor der Nachwahl bekannt ist, bewusst eingesetzt werden. In diesen Fällen können Berechnungen dazu angestellt
werden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Effekt des negativen Stimmgewichts eintreten kann, und die Wähler der Nachwahl können sich in ihrem Wahlverhalten hierauf einstellen.

  Dies war bei der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag im Wahlkreis 160 in Dresden,        42
in dem die Direktkandidatin der NPD plötzlich verstorben war, der Fall. Das Ansetzen
der Wahl in diesem Wahlkreis am Tag der Hauptwahl war aus organisatorischen
Gründen nicht mehr möglich, so dass ein Nachwahltermin festgelegt werden musste
(vgl. Pressemitteilung des Bundeswahlleiters vom 9. September 2005). Das erste
vorläufige amtliche Ergebnis der Haupt-Bundestagswahl vom 18. September 2005
wurde am frühen Morgen des 19. September 2005 vom Bundeswahlleiter verkündet.
Die Zweitstimmenanteile für die einzelnen Parteien und die jeweiligen Mandatszahlen der Landeslisten, einschließlich der Überhangmandate, wurden somit zunächst
ohne die Ergebnisse des Wahlbezirks 160 errechnet (vgl. Pressemitteilung des Bundeswahlleiters vom 19. September 2005).

  In dieser Situation konnten vergleichsweise präzise Berechnungen dazu angestellt      43
werden, welches Zweitstimmenergebnis in jenem Wahlbezirk zum Gewinn oder Verlust eines Überhangmandats oder zu Mandatsverschiebungen, die den Effekt des negativen Stimmgewichts mit sich bringen, führen würde. In den Medien wurden in den
Tagen bis zur Wahl entsprechende Berechnungen publiziert. In der Presse wurde erläutert, dass die CDU bei einer Zweitstimmenanzahl von mehr als 41.225 Stimmen
ein Mandat verlieren, bei einer niedrigeren Zweitstimmenzahl jedoch ein Mandat gewinnen könnte. Denn bei mehr als 41.225 Zweitstimmen würde sie zwar ein Listenmandat hinzugewinnen; da jedoch bereits nach dem vorläufigen Ergebnis vom Tag
der Hauptwahl in Sachsen drei Überhangmandate gewonnen waren, würde ein zusätzliches Listenmandat für Sachsen nicht zum Tragen kommen. In Sachsen hätte
sich somit nichts am Landes-Wahlergebnis geändert. Jedoch hätte die CDU insgesamt ein Mandat verloren. Dieser Mandatsverlust wäre in Nordrhein-Westfalen eingetreten, da die CDU in diesem Land dann - nach einer erneuten Unterverteilung der
Zweitstimmenergebnisse unter Berücksichtigung der Zweitstimmen des Wahlkreises
160 - einen zu geringen Nachkommaanteil erreicht hätte, um ein zusätzliches Mandat
im Rahmen der Unterverteilung zu erlangen. Der Gewinn des Direktmandats war für
die CDU jedenfalls anzustreben, da er zu einem weiteren Überhangmandat führen
konnte. Das von den Wählern der CDU in Dresden vor diesem Hintergrund anzustrebende Zweitstimmenergebnis war insbesondere deshalb von Bedeutung, weil die
CDU im Wahlkreis 160 bei der Bundestagswahl im Jahr 2002 etwa 50.000 Stimmen
auf sich vereinigen konnte (vgl. Wittrock/Todt, „Warum die Union in Dresden nicht ge-


                                        10/38

winnen darf“, Spiegel-Online vom 19. September 2005). Ausgehend von einer in etwa ähnlichen Wählerstruktur mussten nunmehr viele CDU-Wähler ihre Zweitstimme
einer anderen Partei geben, um zu verhindern, dass die CDU bundesweit ein Mandat verliert. Gleichzeitig bestand für die Wähler anderer Parteien die Möglichkeit, ihre
Zweitstimme der CDU zu geben, gerade damit diese ein Mandat verliere. Die Parteien in Dresden stellten ihren Wahlkampf jedenfalls teilweise auf diese Vorhersagen
ein; so warb z. B. die CDU ausdrücklich nur noch um die Erststimmen der Wähler
(vgl. Sattar, „Symbolik einer Nachwahl“, FAZ vom 1. Oktober 2005).

  Das Wahlergebnis in Dresden lässt darauf schließen, dass sich jedenfalls die Wähler der CDU von den Presseberichten leiten ließen und ein entsprechend taktisches
Wahlverhalten zeigten: Die CDU gewann das Direktmandat im Wahlkreis 160, hatte
jedoch ein ungewöhnlich niedriges Zweitstimmenergebnis von insgesamt lediglich
38.208 Stimmen, das unter der prognostizierten Marke von 41.225 Zweitstimmen lag
und sich deutlich von der Zahl der Erststimmen von insgesamt 57.931 unterschied
(vgl. Wahlkreisergebnis des Wahlkreises 160 - Dresden I). Profitiert von dem Wahlverhalten der CDU-Wähler hat die FDP, die mit einem Ergebnis von 16,6 % der
Zweitstimmen ihr Wahlergebnis von 2002 (7,0 %) um fast zehn Prozentpunkte in diesem Wahlkreis steigerte. Die CDU hat damit insgesamt ein Überhangmandat mehr in
Sachsen gewonnen, ohne ein Listenmandat zu verlieren.

 Darüber hinaus hatte die Systematik des Wahlrechts eine Verschiebung in der Sitzverteilung zwischen den einzelnen Landeslisten der CDU zur Folge: Statt eines CDU-Abgeordneten aus Nordrhein-Westfalen zog nunmehr, aufgrund des rechnerisch
günstigeren Nachkommaanteils beim Zweitstimmenergebnis, eine CDU-Abgeordnete aus dem Saarland in den Bundestag ein. Ähnliche Verschiebungen ergaben sich auch bei der FDP (vgl. Pressemitteilung des Bundeswahlleiters vom
2. Oktober 2005; „CDU gewinnt ein zusätzliches Mandat“, FAZ.NET vom 3. Oktober
2005). Auch eine solche Verschiebung in der Mandatsbesetzung kommt nur deshalb
zustande, weil es eine getrennte Ober- und Unterverteilung bei Listenverbindungen
und Landeslisten gibt.

                                           II.
 1. Beide Beschwerdeführer wenden sich mit ihren Wahlprüfungsbeschwerden gegen das Bundeswahlgesetz, soweit es den Effekt des negativen Stimmgewichts ermöglicht. Der Beschwerdeführer zu 2. rügt darüber hinaus, dass die nichtöffentliche
Nachzählung in bestimmten Wahlkreisen einen Wahlfehler darstelle.

 a) aa) Der Beschwerdeführer zu 1. legte mit Schreiben vom 14. November 2005               47
Einspruch gegen die Wahl zum 16. Deutschen Bundestag ein und rügte das Phänomen des negativen Stimmgewichts. Dieser Effekt trete regelmäßig auf und sei vorhersehbar. Er stehe nicht mit einem bestimmten Sitzverteilungsverfahren oder einem
Rundungs- oder Diskretisierungseffekt im Zusammenhang. Dies sei dem Deutschen
Bundestag seit mindestens zehn Jahren bekannt. Dieser Fehler im Wahlrecht habe
Einfluss auf das Wahlverhalten, wobei kein koordiniertes Wahlverhalten notwendig


                                          11/38

sei, weil jede Zweitstimme die Überhangmandatswahrscheinlichkeit der gewählten
Landesliste reduziere.

  Auswirkungen des negativen Stimmgewichts seien auch bei der Bundestagswahl           48
2005 zu beobachten gewesen. Wenn die CDU in Sachsen 4.000 Zweitstimmen mehr
erhalten hätte, hätte sie deswegen einen Sitz im Bundestag weniger erhalten. Ein
weiterer Sitz für die CDU hätte sich auch dann ergeben, wenn alle Wähler der CDU
aus dem Wahlkreis Freiburg von den Wahlurnen ferngeblieben wären; die CDU hätte
jedoch ein Mandat verloren, wenn sie alle 44.641 Nichtwähler des Wahlkreises Calw
(oder eines anderen Wahlkreises in Baden-Württemberg) zur Stimmabgabe für sich
bewegt hätte. Hätte die SPD in Thüringen 40.000 Zweitstimmen weniger erhalten,
gäbe es einen SPD-Abgeordneten mehr. Gleiches gelte für das Saarland, auch dort
hätten 40.000 Zweitstimmen weniger für die SPD dazu geführt, dass die SPD insgesamt ein Mandat mehr errungen hätte. Hätte die SPD in einem der Länder
Mecklenburg-Vorpommern, Hamburg, Saarland, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Brandenburg oder Bremen 70.000 Stimmen weniger erhalten, hätte dies der SPD ebenfalls einen Sitz mehr eingebracht. In Mecklenburg-Vorpommern hätte die SPD ein
Überhangmandat gewonnen, wenn die SPD-Wähler in den Wahlkreisen Stralsund
und Greifswald nicht gewählt hätten.

 Insbesondere im Wahlkreis 160 in Dresden, in dem eine Nachwahl stattgefunden          49
habe, sei der Einfluss des negativen Stimmgewichts offenbar gewesen: Durch Informationen in der Presse hätten die Wähler dieses Wahlkreises gewusst, dass die
CDU, hätte sie mehr als 42.000 Zweitstimmen erlangt, insgesamt einen Sitz verloren
hätte.

 Ein Verteilsystem, das negative Stimmgewichte ermögliche, sei keine Wahl im Sinne des Art. 38 GG. Eine Wahl liege nur dann vor, wenn eine Partei umso mehr Sitze
erhalte, je mehr Stimmen sie erziele. Es widerspreche dem Wählerwillen, wenn eine
Stimmabgabe für eine Partei zu einem Sitzverlust führen könne. Auch sei der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl verletzt, da die Stimmen nicht direkt wirkten, Anhänger einer Partei vielmehr gezwungen seien, ihrer Partei die Stimme zu verweigern, um sie zu unterstützen. Schließlich sei auch die Freiheit der Wahl durch die
beschriebenen Wirkungen der Stimmabgabe verletzt, weil Wähler davon abgehalten
würden, überhaupt ihre Stimme abzugeben.

  bb) Der Beschwerdeführer zu 2. legte am 18. November 2005 Einspruch gegen die        51
Wahl zum 16. Deutschen Bundestag ein. Er rügte, dass der negative Stimmeffekt in
mehreren Ländern aufgetreten sei und führte hierzu Beispiele an. Hätten in Sachsen
mindestens 3.387 Wähler mehr die CDU gewählt, wäre auf die CDU bundesweit ein
Sitz weniger entfallen. Gleiches wäre geschehen, wenn in Baden-Württemberg mindestens 40.756 Wähler mehr die CDU gewählt hätten. Hätten in Baden-Württemberg
jedoch mindestens 49.501 Wähler weniger die CDU gewählt, so hätte die CDU bundesweit einen Sitz mehr gewonnen. Hätten in Bremen mindestens 36.577 Wähler
weniger die SPD gewählt, hätte diese Partei einen Sitz mehr erlangt; in Brandenburg



                                        12/38

hätten zu diesem Ergebnis 63.350 Wähler weniger die SPD wählen müssen, in
Hamburg 19.499 Wähler, in Mecklenburg-Vorpommern 44.144 Wähler, im Saarland
17.101 Wähler, in Sachsen-Anhalt 52.458 Wähler und in Thüringen 10.912 Wähler.
Ein Mandat verloren hätte die SPD, wenn sie entweder in Sachsen-Anhalt oder in
Brandenburg 17.559 Zweitstimmen mehr erhalten hätte.

 Sofern eine Partei in einem Land mindestens ebenso viele Direktmandate erringe,         52
wie ihrer Landesliste Sitze zustünden, sei das Eintreten einer negativen Wirkung einer Zweitstimme für diese Landesliste wahrscheinlicher als eine positive. Der diesbezügliche Grad der Wahrscheinlichkeit lasse sich von vornherein abschätzen. Eine besondere Situation habe sich durch die Nachwahl in Dresden ergeben: Dass dort
mögliche Auswirkungen einer bestimmten Stimmabgabe durch die Medien vermittelt
worden seien, habe sich mit hoher Wahrscheinlichkeit auf das Ergebnis dieser Nachwahl ausgewirkt. Hierdurch sei Art. 38 Abs. 1 GG hinsichtlich der Freiheit und der Unmittelbarkeit der Wahl verletzt.

  Darüber hinaus rügte der Beschwerdeführer zu 2., es sei gegen den Grundsatz der        53
Öffentlichkeit der Wahl verstoßen worden. In etlichen Wahlbezirken seien die Stimmen zur Ermittlung des amtlichen Endergebnisses komplett neu ausgezählt worden.
In Bremen hätten diese Auszählungen jedoch nicht öffentlich stattgefunden, sondern
im Rahmen der nicht-öffentlichen Prüfungen gemäß § 76 Abs. 1 der Bundeswahlordnung im Bremer Wahlamt. Hierin liege ein Verstoß gegen das Öffentlichkeitsprinzip.
Die in Bezug auf das bremische Landtagswahlrecht vertretene Gegenauffassung des
Staatsgerichtshofs der Freien Hansestadt Bremen (Urteil vom 5. November 2004 - St
2/04 -, LVerfGE 15, 180 ff.) überzeuge nicht. Ähnlich wie in Bremen habe auch in anderen Ländern eine Neuauszählung der Stimmen stattgefunden. Hierzu benennt der
Beschwerdeführer jeweils die Wahlkreise und die Anzahl der dort betroffenen Wahlbezirke. Ob die dort durchgeführten Neuauszählungen unter Ausschluss der Öffentlichkeit vorgenommen wurden, sei dem Beschwerdeführer nicht bekannt. Er regt
diesbezüglich eine Überprüfung durch den Wahlprüfungsausschuss an.

 cc) Zu beiden Wahleinsprüchen nahm der Bundeswahlleiter Stellung. Er verwies            54
darauf, dass die Wahl zum 16. Deutschen Bundestag ordnungsgemäß nach den Bestimmungen des Bundeswahlrechts durchgeführt und die Sitzverteilung nach dem
geltenden Recht vorgenommen worden sei.

 Der Bundeswahlleiter bestätigte die Möglichkeit, dass unter bestimmten Voraussetzungen die Zunahme von Zweitstimmen für eine Partei zu einer Abnahme bei ihren
Mandaten führen könne und umgekehrt. Dies finde seine Ursache in der Regelung
des § 6 Abs. 5 BWG zu den Überhangmandaten. Bei gleicher Anzahl der nach § 6
Abs. 1 bis 3 BWG nach dem Zweitstimmenanteil ermittelten Bundestagsmandate für
die Partei insgesamt entfalle bei der Unterverteilung der Mandate auf die einzelnen
Landeslisten auf das Land des Stimmenzuwachses ein Sitz mehr zu Lasten eines anderen Landes. Infolge der Verrechnung mit den in diesem Land errungenen Direktmandaten wirke sich der Gewinn des weiteren Listenmandats im Land des Stimmen-



                                         13/38

zuwachses jedoch nicht mandatsvermehrend aus, sondern verringere die Zahl der
dort für die Partei anfallenden Überhangmandate um eins.

  Der gemeinsame Kreiswahlleiter für die Wahlkreise 54 (Bremen I) und 55 (Bremen       56
II) bestätigte die Nachzählung im Wahlkreis 54 für 6 der 200 Urnen- und 5 der 49
Briefwahlbezirke sowie im Wahlkreis 55 für 3 der 208 Urnen- und 4 der 53 Briefwahlbezirke. Die Nachzählungen seien vom Kreiswahlleiter unter Hinzuziehung von Bediensteten der Verwaltung im Rahmen der Vorbereitung der Sitzung des gemeinsamen Kreiswahlausschusses zur Ermittlung und Feststellung des endgültigen
Wahlergebnisses im jeweiligen Wahlkreis vorgenommen worden. Er sei damit seiner
Pflicht nach § 76 Abs. 1 BWO nachgekommen und habe unvollständig oder widersprüchlich ausgefüllte Wahlniederschriften aufzuklären versucht, was nur durch eine
erneute Auszählung möglich gewesen sei. Dies sei nicht als Ergebnisfeststellung zu
verstehen, sondern lediglich als Vorbereitung der Entscheidung des Kreiswahlausschusses, die wiederum in öffentlicher Sitzung getroffen werde. Der Landeswahlleiter
der Freien Hansestadt Bremen bestätigte die Feststellung des Kreiswahlleiters und
schloss sich dessen Auffassung an.

  dd) Der Deutsche Bundestag wies die Wahleinsprüche mit Beschluss vom 14. Dezember 2006 zurück, weil sie offensichtlich unbegründet seien (BTDrucks 16/3600,
Anlage 11 und 12). Ein Wahlfehler liege nicht vor. Die Bundestagswahl 2005 sei im
Einklang mit den Vorgaben des Bundeswahlgesetzes durchgeführt worden. Das
Phänomen der negativen Stimmgewichte sei durch die Ausgestaltung des geltenden
Wahlrechts bedingt. Der Deutsche Bundestag und sein Wahlprüfungsausschuss seien jedoch nicht dazu berufen, die Verfassungswidrigkeit von Wahlrechtsvorschriften
festzustellen. Auch sei das Phänomen bekannt und in vorigen Verfahren vor dem
Deutschen Bundestag und dem Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet worden. Insbesondere habe das Bundesverfassungsgericht in zu diesem Punkt eingelegten Wahlprüfungsbeschwerden darauf verwiesen, dass mit der Entscheidung des
Gesetzgebers für eine personalisierte Verhältniswahl der Erfolgswertgleichheit aller
Stimmen nur eine von vornherein begrenzte Tragweite zukomme. Damit bewirke der
beanstandete Effekt nicht die Verfassungswidrigkeit der geltenden Normen.

  Die Gefahr des negativen Stimmgewichts ändere nichts daran, dass es sich um eine durch das einfache Wahlrecht ausgestaltete Wahl im Sinne des Art. 38 GG handele. Ebenso wenig seien die Grundsätze der freien und unmittelbaren Wahl verletzt.
Zwar müsse für den Wähler erkennbar sein, wie sich seine Stimme auf Erfolg oder
Misserfolg der Wahlbewerber auswirken könne. Dies könne aber nur im Sinne einer
Kenntnis der theoretisch denkbaren Wirkungen zu verstehen sein, da die tatsächlichen Wirkungen stets im Zusammenhang mit der Stimmabgabe aller Wähler eintreten könnten und von den durch das Wahlrecht gesetzten Rahmenbedingungen abhingen. Ebenso wie die Wähler hinnehmen müssten, dass ihre Stimme
möglicherweise z. B. wegen Verfehlens der 5%-Hürde keine Berücksichtigung fände,
müsse auch eine mögliche „schädliche“ Wirkung der Stimme hingenommen werden.
Die Entschließungsfreiheit der Wähler sei nicht durch die Unsicherheit über die Aus-


                                        14/38

wirkungen ihrer Stimmabgabe oder Hinweise auf mögliche taktische Stimmabgaben
begrenzt. Dies gelte auch für die Nachwahl in Dresden. Zwar sei dort die Möglichkeit
von Konsequenzen der Stimmabgabe qualitativ anders zu beurteilen als bei der
Hauptwahl; jedoch handele es sich hierbei um nicht zu vermeidende Folgen der
Nachwahl.

 Zu den Rügen des Beschwerdeführers zu 2. gegen die Neuauszählungen stellte der          59
Bundestag fest, dass eine Verletzung von Vorschriften des Bundeswahlgesetzes
oder der Bundeswahlordnung nicht erkennbar sei. Hierbei handele es sich vielmehr
um Vorarbeiten des Kreiswahlleiters im Hinblick auf die Entscheidungen des Kreiswahlausschusses. Die vorbereitende Tätigkeit des Kreiswahlleiters nehme die Entscheidung des Kreiswahlausschusses nicht vorweg; ein solcher Eingriff sei auch
nicht vorgetragen worden. Hinsichtlich der weiteren Ausführungen zu Neuauszählungen der Stimmen habe der Einspruchsführer nicht geltend gemacht, dass Pflichten
und Befugnisse des Kreiswahlleiters verletzt worden seien.

 b) Gegen die Zurückweisung der Wahleinsprüche haben beide Beschwerdeführer              60
das Bundesverfassungsgericht angerufen.

  aa) Der Beschwerdeführer zu 1. erhob mit Schriftsatz vom 18. Januar 2007, ergänzt      61
durch den Schriftsatz vom 7. Februar 2007, Wahlprüfungsbeschwerde. Er schildert
einzelne Beispiele zum Auftreten des negativen Stimmgewichts und begründet seine
Wahlprüfungsbeschwerde damit, dass hieraus eine Verletzung von Art. 38 GG, insbesondere der Freiheit und Unmittelbarkeit der Wahl, resultiere. Es liege bereits keine „richtige“ Wahl vor. Die Unmittelbarkeit der Wahl sei verletzt, weil die Stimmen
nicht direkt wirkten, sondern Anhänger einer Partei gezwungen seien, ihrer Partei die
Stimme zu verweigern. Eine Verletzung der Freiheit der Wahl liege vor, weil die Wähler, die ihrer Partei mit ihrer Stimme schaden könnten, davon abgehalten würden,
dieser Partei ihre Stimme zu geben. Der beschriebene Wahlfehler sei durch eine Reihe von Alternativen zu vermeiden, bei denen ein sachgerechtes Zusammenwirken
der einzelnen Elemente des Wahlsystems gewährleistet sei.

  Eine Wahl, bei der eine Partei nicht umso mehr Sitze erhalte, als sie Stimmen erhalten habe, sondern unter Umständen weniger Sitze erhalte, weil sie mehr Stimmen
bekommen habe, sei nicht als Wahl im Sinne des Art. 38 GG anzusehen. Der Effekt
des negativen Stimmgewichts verletze darüber hinaus die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Freiheit der Wahl. Die Gleichsetzung von wirkungslosen mit schädlichen
Stimmen sei nicht statthaft, denn schädliche Stimmen stellten eine qualitative Änderung der Wahl dar, die sogar mehr sei als eine Verletzung der Wahlgleichheit, die
möglicherweise hingenommen werden könnte. Der Einfluss des negativen Stimmgewichts zeige sich insbesondere am Beispiel der Nachwahl in Dresden, bei der in
Kenntnis der Möglichkeit des negativen Stimmgewichts der Effekt desselben von
Wählern genutzt worden sei. Für den Effekt des negativen Stimmgewichts gebe es
keinen rechtfertigenden Grund; der Wahlfehler, der in diesem Effekt liege, sei auf unterschiedliche Weisen vermeidbar.



                                         15/38

 bb) Der Beschwerdeführer zu 2. erhob mit Schriftsatz vom 14. Februar 2007 Wahlprüfungsbeschwerde.

 Er rügt die Dauer des Verfahrens vor dem Deutschen Bundestag. Da einem aufgrund einer ungültigen Wahl zusammengesetzten Bundestag die nötige demokratische Legitimation fehle, bedürfe es einer raschen Entscheidung über die Gültigkeit
der Wahl.

  Der Bundestag sei auch verpflichtet, gerügte Verfassungsverstöße zu prüfen; dies     65
folge aus Art. 20 Abs. 3 GG. Zwar bestehe keine Verwerfungskompetenz des Bundestages, jedoch könnte der Bundestag, käme er zu der Ansicht, dass eine Norm
verfassungswidrig sei, diese im Wege der abstrakten Normenkontrolle gemäß Art. 93
Abs. 1 Nr. 2 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen. Bis zu einer Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts hätte er dann das Verfahren auszusetzen.

 Jedenfalls sei das Wahlprüfungsverfahren vor dem Bundestag aber dadurch widersprüchlich und verstoße gegen Art. 41 Abs. 1 Satz 1 GG, dass der Bundestag zwar
Einsprüche, die sich auf die Nichtigkeit von Normen bezögen, als „offensichtlich unbegründet“ behandele, sich aber gleichwohl mit dem Vorwurf eingehend auseinandersetze. Dies geschehe mit dem Ziel, die Verfassungskonformität ausdrücklich festzustellen. Es widerspreche den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens, als
Einspruchsführer ein zweistufiges Verfahren durchlaufen zu müssen, wenn die erste
Stufe, die die Voraussetzung für das Betreten der zweiten Stufe darstelle, die Rüge,
die auf der zweiten Stufe behandelt werden solle, gar nicht akzeptieren dürfe. Die
Entscheidungspraxis des Deutschen Bundestages sei verfassungswidrig.

  Hinsichtlich des negativen Stimmgewichts erläutert der Beschwerdeführer zu 2.,       67
dass dies durch das Zusammenwirken des Instituts der Listenverbindung (§ 7 BWG)
mit der kompensationslosen Zuteilung von Überhangmandaten (§ 7 Abs. 3 Satz 2 in
Verbindung mit § 6 Abs. 5 Satz 2 BWG) verursacht werde. Dieser Effekt sei auch bei
der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag aufgetreten. Der diesbezügliche Vergleich
mit der 5%-Klausel sei abzulehnen, da bei dieser wenigstens vorhersehbar sei, dass
die abgegebene Stimme die Chance einer Partei, die 5%-Hürde zu erreichen, erhöhe. Ob eine Stimme schädlich oder nützlich sei, sei bei der Frage des negativen
Stimmgewichts jedoch nicht sicher von vornherein zu beurteilen. Zudem sei auch die
5%-Hürde verfassungsrechtlich nicht unproblematisch. Das Auftreten des negativen
Stimmgewichts könne jedoch innerhalb des bestehenden Systems der personalisierten Verhältniswahl durch eine Änderung des Bundeswahlgesetzes vermieden werden. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, aus den bestehenden Möglichkeiten die seiner Ansicht nach zweckmäßigste auszuwählen.

  Hinsichtlich der ebenfalls gerügten Neuauszählung von Stimmen in einigen Wahlkreisen trägt der Beschwerdeführer zu 2. vor, dass eine nichtöffentliche Nachzählung
unter keinen Umständen rechtliche Wirkung entfalten könne, auch wenn keine Anhaltspunkte für Manipulationen vorlägen. Zwar könne der Kreiswahlleiter Nachzählungen durchführen, sofern dies zur Aufklärung von Unstimmigkeiten notwendig sei;


                                        16/38

jedoch seien die Ergebnisse dann nur eingeschränkt verwertbar. Sofern die Ergebnisse der nicht-öffentlichen Nachzählung von denen der öffentlichen Auszählung
durch den Wahlvorstand abwichen, könne dies keine öffentliche Nachzählung ersetzen. Auch eine nachträgliche „Absegnung“ durch den Wahlvorstand ändere hieran
nichts. Nachdem der Bundestag keine weiteren Nachforschungen angestellt habe,
habe der Beschwerdeführer bei den 13 in der Niederschrift der 3. Sitzung des Bundeswahlausschusses vom 7. Oktober 2005 erwähnten Wahlkreisen nachgefragt, ob
die Nachzählungen öffentlich oder nicht-öffentlich gewesen seien. Fünf Kreiswahlleiter hätten geantwortet. Der Beschwerdeführer zu 2. benennt in diesem Zusammenhang die Wahlkreise 84, 77 und 79, in denen eine nicht-öffentliche Nachzählung der
Stimmen erfolgt sei und Korrekturen stattgefunden hätten, ohne jedoch die Art der
Nachbesserung genauer zu konkretisieren. Es sei davon auszugehen, dass in wesentlich mehr als den benannten Wahlbezirken Nachzählungen stattgefunden hätten.

  2. Die Wahlprüfungsbeschwerden wurden dem Deutschen Bundestag, dem Bundesrat, der Bundesregierung, allen Länderregierungen, den Bundesverbänden der
im Deutschen Bundestag vertretenen Parteien (CDU, SPD, Die Grünen, FDP, Linkspartei, CSU) und dem Bundeswahlleiter zugestellt; ihnen wurde Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Der Bundeswahlleiter ging davon aus, dass die diesbezüglichen
Fragen in ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt seien.
Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner grundlegenden Entscheidung vom
10. April 1997 (BVerfGE 95, 335 ff.) im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichheit der
Wahl festgestellt, dass sowohl die Entscheidung des Gesetzgebers, das Auftreten
ausgleichsloser Überhangmandate zuzulassen, als auch das Sitzverteilungsverfahren nach Hare/Niemeyer mit Art. 38 Abs. 1 GG vereinbar seien. Als systemimmanente Folge dieser gesetzgeberischen Entscheidung sei auch das Phänomen des negativen       Stimmgewichts        verfassungsrechtlich        gerechtfertigt.      Die
Beschwerdebegründungen enthielten keine neuen Gesichtspunkte. Die anderen Äußerungsberechtigten sahen von einer Stellungnahme ab.

 3. Der Senat hat nach der Änderung des Bundeswahlgesetzes durch Artikel 1 des          70
Gesetzes zur Änderung des Wahl- und Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008
(BGBl I S. 394) um Auskunft gebeten, welche Auswirkungen die Umstellung auf das
Divisorverfahren mit Standardrundung Sainte-Laguë/Schepers habe.

  Die Beschwerdeführer teilen mit, dass es sich bei dem negativen Stimmgewicht          71
nicht um einen Rundungseffekt, sondern um einen Effekt handele, der vom Zuteilungsverfahren (also der Rundungsregel) unabhängig sei. Der Effekt des negativen
Stimmgewichts beruhe darauf, dass die Landeslisten einer Partei als Listenverbindung verbunden seien und somit untereinander um die der Partei zustehenden Mandate konkurrierten, es hierbei zu internen Überhangmandaten kommen könne, wenn
eine Landesliste zu wenig Zweitstimmen erhalte, um die in diesem Land errungenen
Wahlkreissitze im Verhältnisausgleich abzudecken, und diese internen Überhangmandate nicht ausgeglichen würden, sondern die Zahl der einer Partei insgesamt zustehenden Sitze erhöhten. Der Effekt des negativen Stimmgewichts trete daher un-


                                        17/38

abhängig vom gewählten Rechenverfahren - sei es Hare/Niemeyer, Sainte-Laguë/
Schepers, d’Hondt oder ein anderes - auf. Auf die Wahrscheinlichkeit und die Vorhersehbarkeit des negativen Stimmgewichts habe die Änderung des § 6 BWG keinen
Einfluss. Aufgrund des etwas anderen Rundungsprinzips, nach dem die Verfahren
arbeiteten, würden sich lediglich die genauen Grenzen, ab welcher Zahl an mehr
oder weniger Zweitstimmen ein negatives Stimmgewicht auftrete, leicht verschieben.
Die Beschwerdeführer belegen dies mit mehreren Rechenbeispielen. Die künftige Ersetzung des Verfahrens nach Hare/Niemeyer durch Sainte-Laguë/Schepers sei daher für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung.

 Der Bundeswahlleiter bestätigt, dass das Auftreten des negativen Stimmgewichts        72
durch das neue Divisorverfahren Sainte-Laguë/Schepers nicht verhindert werde, weil
dieses seine Ursache im Zusammenwirken der in § 6 BWG getroffenen Regelungen
zu den Überhangmandaten habe. Allerdings könne festgestellt werden, dass bei dem
Verfahren nach Sainte-Laguë/Schepers, anders als bei dem Verfahren nach Hare/
Niemeyer, der Stimmenzuwachs oder -verlust immer in einem Land mit Überhangmandaten erfolgen müsse, um den beschriebenen Effekt zu erreichen. Insgesamt sei
der Einfluss des neuen Berechnungsverfahrens auf den Effekt des negativen Stimmgewichts eher marginal, also nicht geeignet, den Effekt substanziell zu vermindern
oder gar zu beseitigen.

 4. In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten ihr Vorbringen bekräftigt      73
und vertieft. Die Vertreter des Deutschen Bundestages vertraten ebenso wie der
Bundeswahlleiter die Auffassung, das geltende Wahlrecht verstoße nicht gegen das
Grundgesetz. Der Effekt des negativen Stimmgewichts sei als Folge des föderal ausgestalteten Stimmsystems gerechtfertigt.

  Für die CDU nahm Prof. Dr. Peter M. Huber Stellung. Er führte aus, dass Art. 20      74
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 GG die Erfolgswertgleichheit der Stimmen gebiete. Überhangmandate beeinträchtigten die Erfolgswertgleichheit und bedürften der Rechtfertigung. Der Effekt des negativen Stimmgewichts reduziere die mit
den Überhangmandaten verbundene Verzerrung der Erfolgswertgleichheit; denn dieser Effekt führe dazu, dass die mit der Zuerkennung des Überhangmandats verbundene gleichheitswidrige Privilegierung einer (anderen) Landesliste rückgängig gemacht und das Direktmandat auf das Zweitstimmenaufkommen der (eigenen)
Landesliste angerechnet werden könne. Eine andere Ausgestaltung des Wahlsystems sei nicht geboten, weil dies zulasten konkurrierender Verfassungsentscheidungen gehe.

 Der Senat hat außerdem Prof. Dr. Friedrich Pukelsheim, Lehrstuhl für                  75
Stochastik und ihre Anwendungen, Institut für Mathematik der Universität Augsburg,
als sachverständige Auskunftsperson geladen. Dieser nahm insbesondere zu den
Entstehungsvoraussetzungen des Effekts des negativen Stimmgewichts und dessen
Bedeutung für die Zusammensetzung des Deutschen Bundestages Stellung.




                                        18/38

                                        B.
  Die zulässigen Wahlprüfungsbeschwerden haben keinen Erfolg, soweit sie sich gegen das Verfahren vor dem Deutschen Bundestag und gegen die Nachzählung der
Stimmen in einzelnen Wahlbezirken wenden. Soweit das geltende Wahlrecht ermöglicht, dass ein Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust an Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem Zuwachs an Sitzen der Landeslisten
führen kann, liegt ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichheit und der Unmittelbarkeit der Wahl vor. Dieser Wahlfehler führt jedoch nicht zur Ungültigerklärung der
Wahl zum 16. Deutschen Bundestag.

                                         I.
 Soweit der Beschwerdeführer zu 2. geltend macht, der Bundestag habe das Zügigkeitsgebot verletzt, indem er erst ein Jahr nach der Bundestagswahl über seinen Einspruch entschieden habe und weil er die von ihm gerügten Verfassungsverstöße
nicht geprüft habe, hat die Wahlprüfungsbeschwerde keinen Erfolg.

  1. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens überprüft das Bundesverfassungsgericht         78
den angegriffenen Beschluss des Deutschen Bundestages in formeller und materieller Hinsicht. Mängel im Verfahren des Bundestages, wie sie der Beschwerdeführer
vorab geltend macht, können für die Beschwerde nur dann beachtlich sein, wenn sie
wesentlich sind und der Entscheidung des Bundestages die Grundlage entziehen
(vgl. BVerfGE 89, 243 <249>). Solche Verfahrensverstöße sind hier nicht erkennbar.

 Auch wenn das Verfahren hier zwischen Einlegung des Wahleinspruchs und der            79
Entscheidung des Deutschen Bundestages über ein Jahr gedauert hat, handelt es
sich noch nicht um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Allein die Dauer des
Verfahrens entzieht der Entscheidung des Bundestages nicht die Grundlage.

  2. Das Verfahren vor dem Deutschen Bundestag, bei dem in ständiger Praxis die        80
Verfassungsmäßigkeit von Wahlrechtsnormen nicht geprüft wird, sondern einer Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht vorbehalten bleibt, begründet keinen
Wahlfehler (vgl. BVerfGE 89, 291 <300>). Eine Pflicht des Deutschen Bundestages
zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Normen im Wahleinspruchsverfahren besteht nicht. Zwar ist der Deutsche Bundestag, wie der Beschwerdeführer zu
Recht vorträgt, gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an die Verfassung gebunden. Hieraus kann
jedoch keine Pflicht abgeleitet werden, die Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen
Bestimmungen des Bundeswahlgesetzes zu prüfen. Das Grundgesetz selbst, das
dem Deutschen Bundestag die Aufgabe der Wahlprüfung zuweist (Art. 41 Abs. 1
Satz 1 GG), sieht dabei die Möglichkeit einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht im Verfahren der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG) nicht vor.
Dem Deutschen Bundestag fehlt bereits die Vorlageberechtigung. Gemäß Art. 100
Abs. 1 Satz 1 GG kann nur ein Gericht anlässlich einer konkreten Entscheidung zum
Bundesverfassungsgericht vorlegen. Der Deutsche Bundestag ist kein Gericht; gleiches gilt für den Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung, der



                                        19/38

die Beschlüsse des Deutschen Bundestages im Einspruchsverfahren gegen die Bundestagswahl vorbereitet. Eine analoge Anwendung des Art. 100 Abs. 1 GG kommt
nicht in Betracht. Hiergegen spricht bereits die enumerative Aufzählung der Zuständigkeiten des Bundesverfassungsgerichts im Grundgesetz und in anderen Bundesgesetzen (vgl. Art. 93 Abs. 3 GG). Ebenso fehlt es an der Vergleichbarkeit der Ausgangslage; denn der Bundestag wird - anders als Gerichte - in eigener Sache tätig
(vgl. H. H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar, Art. 41 Rn. 73; Morlok, in: Dreier, Grundgesetz. Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 41 Rn. 16; Meyer,
Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 3. Aufl. 2005, § 46 Rn. 94). Auch eine Pflicht des
Deutschen Bundestages, ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle beim Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung der Verfassungskonformität von Normen des
Bundeswahlgesetzes oder der Bundeswahlordnung einzuleiten, besteht nicht.

                                          II.
  Soweit der Beschwerdeführer zu 2. sich gegen die nichtöffentliche Neuauszählung        81
der Stimmen in einigen Wahlkreisen wendet, kann offen bleiben, ob die Wahlprüfungsbeschwerde den Anforderungen an die Begründungspflicht gemäß § 23 Abs. 1
BVerfGG genügt. Die Wahlprüfungsbeschwerde ist insoweit jedenfalls unbegründet,
denn es liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl vor.

  1. Die Öffentlichkeit der Wahl ist Grundvoraussetzung für eine demokratische politische Willensbildung (vgl. H. H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar,
Art. 38 Rn. 113; Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag,
7. Aufl. 2002, § 31 Rn. 2). Sie sichert die Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgänge und schafft damit eine wesentliche Voraussetzung für begründetes Vertrauen der Bürger in den korrekten Ablauf der Wahl. Die Staatsform der parlamentarischen Demokratie, in der die Herrschaft des Volkes durch Wahlen
mediatisiert, also nicht dauernd unmittelbar ausgeübt wird, verlangt, dass der Akt der
Übertragung der staatlichen Verantwortung auf die Parlamentarier einer besonderen,
öffentlichen Kontrolle unterliegt (vgl. NRW VerfGH, Urteil vom 19. März 1991 - 10/90
-, NVwZ 1991, S. 1175 <1179>). Die grundsätzlich gebotene Öffentlichkeit im Wahlverfahren umfasst das Wahlvorschlagsverfahren, die Wahlhandlung (in Bezug auf
die Stimmabgabe durchbrochen durch das Wahlgeheimnis) und die Ermittlung des
Wahlergebnisses (vgl. H. H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar,
Art. 38 Rn. 113).

  Trotz des hohen Stellenwerts des verfassungsrechtlichen Gebots der Öffentlichkeit      83
der Wahl folgt aus diesem Gebot jedoch nicht, dass sämtliche Handlungen im Zusammenhang mit der Ermittlung des Wahlergebnisses unter Beteiligung der Öffentlichkeit stattfinden müssen. Tätigkeiten des Kreiswahlleiters, mit denen gemäß § 76
Abs. 1 BWO die - öffentliche - Ermittlung des Wahlergebnisses durch den Kreiswahlausschuss vorbereitet wird, unterliegen nicht von Verfassungs wegen zwingend dem
Gebot unmittelbarer Öffentlichkeit.




                                         20/38

  Die Ordnungsgemäßheit und Nachvollziehbarkeit der Feststellung des Wahlergebnisses wird nicht in Frage gestellt, wenn für einzelne Nachzählungen seitens des
Kreiswahlleiters im Rahmen seiner vorbereitenden Aufgaben nach § 76 Abs. 1 BWO
die gebotene Öffentlichkeit nur mittelbar dadurch hergestellt wird, dass das Ergebnis
solcher Nachzählungen der Überprüfung durch den Kreiswahlausschuss unterliegt,
der auf der Grundlage der Vorbereitungen des Kreiswahlleiters die Feststellungen
gemäß § 76 Abs. 2 BWO zu treffen hat und seinerseits gemäß § 10 Abs. 1 BWahlG
in öffentlicher Sitzung entscheidet.

  Sowohl bei der Feststellung des Wahlergebnisses gemäß § 41 Abs. 1 BWG als             85
auch bei der Nachprüfung der Entscheidungen der örtlichen Wahlvorstände gemäß
§ 40 Satz 2 BWG wird der Kreiswahlausschuss durch die vorbereitenden Arbeiten
des Kreiswahlleiters gemäß § 76 Abs. 1 BWO unterstützt. Dieser stellt gemäß § 76
Abs. 1 Satz 2 BWO nach den Wahlniederschriften der Wahlvorstände das endgültige
Wahlergebnis zusammen. Sofern sich hierbei Bedenken ergeben, klärt er diese gemäß § 76 Abs. 1 Satz 4 BWO soweit wie möglich auf. Hierzu darf er sich auch Bediensteter der staatlichen Verwaltung bedienen (vgl. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 40 Rn. 4). Dass hierbei -
insbesondere in den Fällen, in denen es Bedenken gegen die rechnerischen Feststellungen des Wahlvorstandes gibt - Nachzählungen notwendig sein können, liegt in
der Natur der Sache. Ebenso liegt es in der Natur der Sache, dass ein etwaiger Nachzählungsbedarf sich erst im Zuge der Überprüfung der Wahlniederschriften herausstellt. Müssten solche Nachzählungen jeweils ihrerseits in unmittelbar öffentlichen
Sitzungen erfolgen, die in geeigneter Weise und mit ausreichendem zeitlichen Vorlauf öffentlich anzukündigen wären, würde die endgültige Feststellung des Wahlergebnisses erheblich erschwert und verzögert.

 Ungeachtet der Bedeutung der Aufgaben des Kreiswahlleiters ist seine Tätigkeit         86
rein vorbereitender Natur (vgl. Seifert, Bundeswahlrecht, 3. Aufl. 1976, § 73 BWO
Nr. 5; Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl.
2002, § 41 Rn. 4; StGH Bremen, LVerfGE 15, 180 <199>). Die von ihm gefundenen
Ergebnisse ersetzen nicht die Entscheidung des Kreiswahlausschusses, sondern
können lediglich Grundlage für dessen Entscheidungen sein (vgl. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 41 Rn. 4, 5). Dies
gilt sowohl für die Zusammenstellung der einzelnen Zahlen, die das Wahlkreisergebnis beschreiben, als auch für die Tätigkeiten, die mögliche Korrekturen an einzelnen
Wahlniederschriften der örtlichen Wahlvorstände vorbereiten. Der Kreiswahlausschuss ist an die Ergebnisse des Kreiswahlleiters nicht gebunden; er kontrolliert die
Ergebnisse des Kreiswahlleiters und kann eigenständige Überprüfungen vornehmen
und Nachzählungen durchführen (vgl. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum
Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 40 Rn. 4). Ob er solche Nachprüfungen anstellt, obliegt seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl. Seifert, Bundeswahlrecht,
3. Aufl. 1976, § 73 BWO Nr. 5; StGH Bremen, LVerfGE 15, 180 <200 f.>). Der Kreiswahlausschuss ist das Organ, welches das Ergebnis der Wahl mitsamt etwaigen Kor-



                                        21/38

rekturen für den Wahlkreis nach außen verbindlich feststellt. Er verhandelt, berät und
entscheidet in öffentlicher Sitzung. Die Wahrnehmung der Aufgaben des Kreiswahlleiters bei Nachzählungen bleibt schon dadurch nachvollziehbar und wenig missbrauchsgefährdet, dass der Kreiswahlleiter zu solchen Nachzählungen nur berechtigt
ist, wenn sich im Zuge der Überprüfung der Wahlniederschriften Bedenken ergeben, die nur auf diese Weise ausgeräumt werden können. Sowohl der Anlass für die
Nachzählung als auch die Stimmigkeit der gefundenen Ergebnisse unterliegen der
Prüfung durch den Kreiswahlausschuss, der sowohl bei sich ergebenden Zweifeln
an der Ordnungsmäßigkeit der Entscheidungsvorbereitung durch den Kreiswahlleiter
als auch ohne besonderen Anlass berechtigt ist, die Nachzählung in unmittelbarer
Öffentlichkeit zu wiederholen. Unter diesen Rahmenbedingungen wird mit der durch
§ 10 Abs. 1 Satz 1 BWG vorgeschriebenen Öffentlichkeit der Sitzungen des Kreiswahlausschusses dem Kontrollzweck des Gebots der Wahlöffentlichkeit hinreichend
Genüge getan.

  2. Ein Wahlfehler im Zusammenhang mit der vorbereitenden Tätigkeit des Kreiswahlleiters bei der Neuauszählung der Stimmen kann danach nur festgestellt werden, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es bei der vorbereitenden Neuauszählung zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist und der zuständige Wahlausschuss
seinen Aufgaben nicht nachgekommen ist, etwa weil er trotz entsprechender Anhaltspunkte eine eigenständige Überprüfung und Nachzählung ermessensfehlerhaft ablehnt.

  Einen derartigen Wahlfehler macht der Beschwerdeführer zu 2. jedoch nicht geltend. Er berichtet lediglich, dass in Bremen der Kreiswahlleiter für einzelne Stimmbezirke eine nichtöffentliche Nachzählung vorgenommen habe und dass Korrekturen
vom Kreiswahlausschuss in öffentlicher Sitzung vorgenommen worden seien, ohne
dass die Stimmen öffentlich nachgezählt worden seien. Er behauptet nicht, dass bei
den Sitzungen der Kreiswahlausschüsse, in denen Korrekturen an den Wahlniederschriften der Wahlvorstände vorgenommen wurden, die Öffentlichkeit nicht zugelassen wurde. Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten bei der vorbereitenden Nachzählung durch den gemeinsamen Kreiswahlleiter für die Wahlkreise 54 (Bremen I) und
55 (Bremen II) werden weder benannt noch sind diese ersichtlich. Ein Wahlfehler
kann danach nicht festgestellt werden.

                                         III.
 Der Effekt des negativen Stimmgewichts als Folge der angegriffenen gesetzlichen         89
Regelungen kann dazu führen, dass die Zweitstimme eines Wählers ihre Wirkung in
der Mandatsverteilung nicht zu Gunsten, sondern zu Lasten der gewählten Partei
entfaltet. Diese Wirkung der Regelungen der Sitzzuteilung nach § 6 und § 7 BWG
verletzen die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gleichheit und der Unmittelbarkeit der Wahl.

  1. Die Auslegung und Anwendung der § 6 und § 7 BWG durch den Bundeswahlleiter und den Bundeswahlausschuss sind allerdings nicht zu beanstanden. Das Bun-


                                         22/38

desverfassungsgericht hat im Rahmen einer Wahlprüfungsbeschwerde nach § 13
Nr. 3, § 48 BVerfGG jedoch nicht nur die Einhaltung der Vorschriften des Bundeswahlrechts durch die zuständigen Wahlorgane und den Bundestag zu gewährleisten,
sondern prüft auch, ob die Vorschriften des Bundeswahlgesetzes mit den Vorgaben
der Verfassung in Einklang stehen (BVerfGE 16, 130 <135 f.>; vgl. auch BVerfGE
21, 200 <204>; Magiera, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl. 2007, Art. 41
Rn. 15).

  2. Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl trägt der vom Demokratieprinzip vorausgesetzten Gleichberechtigung der Staatsbürger Rechnung (vgl. BVerfGE 41, 399
<413>; 51, 222 <234>; 85, 148 <157 f.>; 99, 1 <13>). Die Gleichbehandlung aller
Staatsbürger bei der Ausübung des Wahlrechts ist eine der wesentlichen Grundlagen
der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, wie sie das Grundgesetz verfasst
(vgl. BVerfGE 6, 84 <91>; 11, 351 <360>). Der Grundsatz der Gleichheit der Wahl
gebietet, dass alle Staatsbürger das aktive und passive Wahlrecht möglichst in formal
gleicher Weise ausüben können. Er ist im Sinne einer strengen und formalen Gleichheit zu verstehen (vgl. BVerfGE 51, 222 <234>; 78, 350 <357 f.>; 82, 322 <337>; 85,
264 <315>; 95, 408 <417>).

 a) Aus dem Grundsatz der Wahlgleichheit folgt für das Wahlgesetz, dass die Stimme eines jeden Wahlberechtigten grundsätzlich den gleichen Zählwert und die gleiche rechtliche Erfolgschance haben muss. Alle Wähler sollen mit der Stimme, die sie
abgeben, den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis haben.

  Dieser Maßstab wirkt sich in den Systemen der Mehrheits- und der Verhältniswahl       93
unterschiedlich aus. Dem Zweck der Mehrheitswahl entspricht es, dass nur die für
den Mehrheitskandidaten abgegebenen Stimmen zur Mandatszuteilung führen. Die
auf den Minderheitskandidaten entfallenden Stimmen bleiben hingegen bei der Vergabe der Mandate unberücksichtigt. Die Wahlgleichheit fordert hier über den gleichen
Zählwert aller Stimmen hinaus nur, dass bei der Wahl alle Wähler auf der Grundlage
möglichst gleich großer Wahlkreise und von daher mit annähernd gleichem Stimmgewicht am Kreationsvorgang teilnehmen können (BVerfGE 95, 335 <353>). Hingegen
bedeutet Wahlgleichheit bei der Verhältniswahl, dass jeder Wähler mit seiner Stimme
den gleichen Einfluss auf die Zusammensetzung der Vertretung haben muss (vgl.
BVerfGE 1, 208 <246 f.>; 16, 130 <139>; 95, 335 <353>). Ziel des Verhältniswahlsystems ist es, dass alle Parteien in einem möglichst den Stimmenzahlen angenäherten Verhältnis in dem zu wählenden Organ vertreten sind. Zur Zählwertgleichheit tritt
im Verhältniswahlrecht die Erfolgswertgleichheit hinzu.

 b) Art. 38 Abs. 1 und 2 GG umreißen Grundzüge der Wahl der Abgeordneten des            94
Bundestages. Gemäß Art. 38 Abs. 3 GG bestimmt das Nähere ein Bundesgesetz;
von dieser Ermächtigung hat der Gesetzgeber mit Erlass des Bundeswahlgesetzes
Gebrauch gemacht. Aus dem Zusammenhang dieser Absätze, vor allem aber auch
aus der Entstehungsgeschichte dieser Norm wird deutlich, dass der Verfassungsgeber die konkrete Ausgestaltung des Wahlsystems bewusst offen gelassen hat (vgl.



                                        23/38

BVerfGE 95, 335 <349>). Der Gesetzgeber ist insoweit aufgerufen, ein Stück materiellen Verfassungsrechts auszufüllen (vgl. BVerfGE 1, 208 <246>; 3, 19 <24>; 95,
335 <349>).

  Der Gesetzgeber darf in Ausführung dieses Regelungsauftrags das Verfahren der         95
Wahl zum Deutschen Bundestag als Mehrheitswahl oder als Verhältniswahl gestalten. Er darf auch beide Wahlsysteme miteinander verbinden (vgl. BVerfGE 6, 84
<90>; 6, 104 <111>; 95, 335 <349 f.>), etwa indem er eine Wahl des Deutschen Bundestages hälftig nach dem Mehrheits- und hälftig nach dem Verhältniswahlprinzip zulässt (Grabensystem), eine Erstreckung des Verhältniswahlprinzips auf die gesamte
Sitzverteilung unter Vorbehalt angemessener Gewichtung der Direktmandate gestattet oder sich für eine andere Kombination entscheidet, wenn dabei die Gleichheit der
Wahl im jeweiligen Teilwahlsystem gewahrt wird, die Systeme sachgerecht zusammenwirken und Unmittelbarkeit und Freiheit der Wahl nicht gefährdet werden.

  c) Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages werden gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2          96
BWG nach den Grundsätzen einer mit der Personenwahl verbundenen Verhältniswahl gewählt. Das Bundesverfassungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass die Bundestagswahl - infolge des auf der zweiten Stufe der Wahl durchzuführenden und in § 6 Abs. 4 BWG normierten Verhältnisausgleichs und
unbeschadet der Direktwahl der Wahlkreiskandidaten nach den Prinzipien der Mehrheitswahl - den Grundcharakter einer Verhältniswahl trägt (vgl. BVerfGE 6, 84 <90>;
13, 127 <129>; 16, 130 <139>; 66, 291 <304>; 95, 335 <357 f.>). Unabhängig davon,
wie man den Einfluss der Personenwahl in diesem Wahlsystem im Einzelnen gewichtet, hat der gleiche Erfolgswert einer jeden Stimme für die Zuteilung der Parlamentssitze eine maßgebliche Bedeutung (vgl. BVerfGE 1, 208 <246>; 82, 322 <337>; 85,
148 <157>). Für die Direktwahl der Wahlkreiskandidaten kommt es hingegen auf die
Erfolgschance einer jeden Stimme an.

  d) Der Grundsatz der Wahlgleichheit unterliegt ebenso wie der Grundsatz der Chancengleichheit der politischen Parteien keinem absoluten Differenzierungsverbot. Allerdings folgt aus dem formalen Charakter des Grundsatzes der Wahlgleichheit, dass
dem Gesetzgeber bei der Ordnung des Wahlrechts nur ein eng bemessener Spielraum für Differenzierungen bleibt. Es geht um die Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts in formal möglichst gleicher Weise (vgl. BVerfGE 6, 84 <91>; 11, 351
<361>; 13, 243 <246>; 16, 130 <138>; 34, 81 <98 f.>; 95, 335 <353>; 95, 408 <417>;
BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 -, Umdruck S. 35).

  Differenzierungen bedürfen zu ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich legitimierten, „zwingenden“ Grundes (vgl. BVerfGE 6, 84 <92>; 51, 222 <236>;
95, 408 <418>; stRspr). Das bedeutet jedoch nicht, dass sich die Differenzierung von
Verfassungs wegen als zwangsläufig oder notwendig darstellen muss, wie dies etwa
in Fällen der Kollision des Grundsatzes der Wahlgleichheit mit den übrigen Wahlrechtsgrundsätzen oder den Grundrechten der Fall sein kann. Differenzierungen im
Wahlrecht können auch durch Gründe gerechtfertigt werden, die durch die Verfas-



                                        24/38

sung legitimiert und von einem Gewicht sind, das der Wahlgleichheit die Waage halten kann (vgl. BVerfGE 95, 408 <418>). Es genügen in diesem Zusammenhang auch
„zureichende“, „aus der Natur des Sachbereichs der Wahl der Volksvertretung sich
ergebende Gründe“ (vgl. BVerfGE 1, 208 <248>; 6, 84 <92>; 95, 408 <418>). Hierzu
zählt insbesondere die Verwirklichung der mit der Wahl verfolgten Ziele. Dazu gehören die Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der
politischen Willensbildung des Volkes und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit
der zu wählenden Volksvertretung (BVerfGE 95, 408 <418>).

  Differenzierende Regelungen müssen zur Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sein. Ihr erlaubtes Ausmaß richtet sich auch danach, mit welcher Intensität
in das - gleiche - Wahlrecht eingegriffen wird. Ebenso können gefestigte Rechtsüberzeugung und Rechtspraxis Beachtung finden. Der Gesetzgeber muss sich bei seiner
Einschätzung und Bewertung nicht an abstrakt konstruierten Fallgestaltungen, sondern an der politischen Wirklichkeit orientieren (BVerfGE 95, 408 <418 f.> m.w.N.).
Gegen die Grundsätze der Wahlgleichheit und der Chancengleichheit der Parteien
wird verstoßen, wenn der Gesetzgeber mit der Regelung ein Ziel verfolgt hat, das er
bei der Ausgestaltung des Wahlrechts nicht verfolgen darf, oder wenn die Regelung
nicht geeignet und erforderlich ist, um die mit der jeweiligen Wahl verfolgten Ziele zu
erreichen (BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2008 - 2 BvK 1/07 -, Umdruck S. 36).

 3. Nach diesen Maßstäben verletzen § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4        100
und 5 BWG den Grundsatz der Gleichheit der Wahl, soweit hierdurch der Effekt des
negativen Stimmgewichts ermöglicht wird. Die Anwendung dieser Vorschriften des
Bundeswahlgesetzes bewirkt durch diesen Effekt eine unterschiedliche Behandlung
der von den Wählern abgegebenen Stimmen, die nicht durch einen zwingenden
Grund im dargelegten Sinne legitimiert werden kann.

  a) Der Effekt des negativen Stimmgewichts führt zu einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der Gleichheit der Wahl zum Deutschen Bundestag.

  aa) Das in § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG geregelte Zuteilungsverfahren kann dazu führen, dass in bestimmten Konstellationen abgegebene Zweitstimmen für solche Parteien, die Überhangmandate in einem Land gewinnen, insofern negativ wirken, als diese Parteien in demselben oder einem anderen
Land Mandate verlieren. Umgekehrt ist es auch möglich, dass die Nichtabgabe einer
Wählerstimme der zu unterstützenden Partei dienlich ist. Ob dieser Effekt des negativen Stimmgewichts bei einer bestimmten Wahl eintritt, hängt von unterschiedlichen
Zusammenhängen ab, die - jedenfalls im vom Bundeswahlgesetz vorhergesehenen
Normalfall - nicht vorhersehbar oder planbar sind und von dem einzelnen Wähler
kaum beeinflusst werden können. Damit handelt es sich in aller Regel um eine zufällige Folge des Wählerverhaltens (vgl. Ehlers/Lechleitner, JZ 1997, S. 761 <763>).
Auch wenn der Wähler glaubt, mit seiner Stimme eine Partei zu unterstützen, kann
das gegenwärtige Berechnungsverfahren dazu führen, dass genau das Gegenteil bewirkt wird.



                                         25/38

 bb) Der Effekt des negativen Stimmgewichts beeinträchtigt die Stimmengleichheit          103
bei der Wahl zum Deutschen Bundestag in eklatanter Weise. Die Erfolgswertgleichheit fordert, dass der Erfolgswert jeder Stimme, für welche Partei sie auch immer abgegeben wurde, gleich ist. Dies bedeutet auch, dass sie für die Partei, für die sie abgegeben wurde, positive Wirkung entfalten können muss. Ein Wahlsystem, das
darauf ausgelegt ist oder doch jedenfalls in typischen Konstellationen zulässt, dass
ein Zuwachs an Stimmen zu Mandatsverlusten führt oder dass für den Wahlvorschlag einer Partei insgesamt mehr Mandate erzielt werden, wenn auf ihn selbst weniger oder auf einen konkurrierenden Vorschlag mehr Stimmen entfallen, führt zu willkürlichen Ergebnissen und lässt den demokratischen Wettbewerb um Zustimmung
bei den Wahlberechtigten widersinnig erscheinen.

  Die Erfolgswertgleichheit der Wählerstimmen bei der Verhältniswahl verlangt nicht,      104
dass sich - bei einer ex-post-Betrachtung - für jeden Wähler die ihm gewährleistete
gleiche Erfolgschance auch als exakt „verhältnismäßiger“ Stimmerfolg realisiert haben muss. Soweit der Stimmanteil einer Liste oder Listenverbindung keine ganze
Zahl darstellt, kann er schon deshalb nicht auf die Sitzvergabe übertragen werden,
weil es Bruchteile von Sitzen nicht gibt. Wählerstimmen, die im Rechenverfahren
beim Entstehen von Bruchteilen als „Reststimmen“ mitgewirkt haben, können daher
dann keinen Erfolg erzielen, wenn der Bruchteil seiner Höhe nach nicht mehr zur Zuteilung eines Sitzes ausreicht (vgl. hierzu auch BVerfGE 79, 169 <171 f.>). Kann hingegen auf den Bruchteil noch ein Sitz zugeteilt werden, so erreichen die Wähler, die
hierzu beigetragen haben, für ihre Stimmen eine vergleichsweise größere Erfolgskraft. In beiden Fällen führt das Sitzzuteilungsverfahren zu nicht exakt verhältnismäßigen und daher auch nicht exakt dem Grundsatz der Erfolgswertgleichheit entsprechenden, insofern also ungleichen Ergebnissen. Diese sind insoweit
unausweichliche Folge eines jeglichen Verteilungsverfahrens (vgl. BVerfGE 95, 335
<372>).

 Die Erfolgswertgleichheit ist aber verletzt, wenn die beabsichtigten positiven Wirkungen der Stimmabgabe in ihr Gegenteil verkehrt werden. Ein Wahlsystem, auf dem
die Mandatsverteilung beruht, muss grundsätzlich frei von willkürlichen und widersinnigen Effekten sein (vgl. Ipsen, JZ 2002, S. 469 <473>). Es ist zwar ohne weiteres
einsichtig, dass als unausweichliche Folge des Zuteilungsverfahrens möglicherweise
einzelne Stimmen sich nicht zugunsten einer Partei auswirken können. Ein Berechnungsverfahren, das dazu führt, dass eine Wählerstimme für eine Partei eine Wirkung gegen diese Partei hat, widerspricht aber Sinn und Zweck einer demokratischen Wahl.

  cc) Der Effekt des negativen Stimmgewichts beeinträchtigt aber nicht nur die Erfolgswertgleichheit der abgegebenen Stimmen. Auch wenn es lediglich auf die Erfolgschancengleichheit der Stimmen ankäme, läge eine Ungleichbehandlung vor.
Zwar könnte man theoretisch davon ausgehen, dass jede Stimme die Chance hat,
der gewählten Partei zugute zu kommen. Entscheidend ist aber, dass die vom negativen Stimmgewicht betroffenen Stimmen nicht nur nicht gezählt werden, sondern zu


                                         26/38

einem Mandatsverlust beitragen können. Der Erfolgschance steht damit eine Misserfolgsmöglichkeit gegenüber, die anders als die bloße Nichtwertung einer Stimme zu
behandeln ist. Die Erfolgschancengleichheit erlaubt zwar, dass
- wie zum Beispiel im Mehrheitswahlrecht - Stimmen nicht gewertet werden, nicht
aber, dass einer Wahlstimme neben der Chance, zum beabsichtigten Erfolg beizutragen, auch die Gefahr, dem eigenen Wahlziel zu schaden, innewohnt. Eben diese
Gefahr realisiert sich mit dem Effekt des negativen Stimmgewichts.

  dd) Dass die Gefahr des Auftretens des negativen Stimmgewichts bei realitätsgerechter Betrachtung nicht gleichermaßen für alle Wahlberechtigten besteht, ist für die
Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit nicht entscheidend. Tatsächlich bewirkt das
Zusammenspiel der Unterverteilung auf die Landeslisten mit den politischen Gegebenheiten, dass die Wähler der Parteien, die keine Chancen haben, Direktmandate
zu erringen, von dieser Gefahr praktisch nicht betroffen sind, während andere bei jeder Wahl damit rechnen müssen, die bevorzugte Partei werde stärker im Parlament
vertreten sein, wenn man sich der Stimme enthielte oder sie sogar einem Konkurrenten gäbe. Unabhängig von den tatsächlichen Auswirkungen auf einzelne Parteien
und den im Voraus ermittelbaren Chancen, dass der Effekt des negativen Stimmgewichts eintritt, kann es hierauf für die Frage der Ungleichbehandlung nicht ankommen. Die tatsächlichen Auswirkungen sind Ergebnis einer in der gesetzlichen Regelung der § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG angelegten
Ungleichbehandlung, die bei jeder Partei auftreten könnte.

 ee) Der Effekt des negativen Stimmgewichts entsteht nicht nur in seltenen Ausnahmefällen, die bei der verfassungsrechtlichen Bewertung des Wahlrechts vernachlässigt werden könnten. Er kann immer dann auftreten, wenn in einem Land, in dem
Überhangmandate entstanden sind, in der Unterverteilung ein so hoher Reststimmenanteil besteht, dass mit nur wenigen Stimmen mehr ein weiteres Mandat in diesem Land zu Lasten einer anderen Landesliste derselben Partei entsteht (vgl. oben
A. I. 4. a).

  Das Zusammentreffen der verschiedenen Faktoren, die den Effekt des negativen           109
Stimmgewichts verursachen, ist so wahrscheinlich, dass damit regelmäßig zu rechnen ist, wenn bei einer Wahl Überhangmandate entstehen (vgl. Ehlers/
Lechleitner, JZ 1997, S. 761 <763>). Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall,
in dem weniger Stimmen zu einem zusätzlichen Mandat führen. In der Literatur wurde der Effekt des negativen Stimmgewichts für viele Wahlen nachgewiesen (vgl. z.B.
Meyer, KritV 77 <1994>, S. 312 <321 f.>; Ehlers/Lechleitner, JZ 1997, S. 761 <763>;
Behnke, Aus Politik und Zeitgeschichte 52/2003, S. 21 <23>, der einen Fall bei der
Wahl 2002 aufführt, bei dem nur 549 Stimmen weniger zu einem weiteren Mandat
geführt hätten). Auch die Beschwerdeführer haben zahlreiche Beispiele vorgetragen,
deren Berechnung vom Bundeswahlleiter ganz überwiegend als zutreffend angesehen wird. Das Beispiel der Dresdener Nachwahl (vgl. oben A. I. 4. c) zeigt zudem,
dass der Effekt des negativen Stimmgewichts Auswirkungen auf das Wählerverhalten haben kann.


                                         27/38

 b) Die Beeinträchtigung der Gleichheit der Wahl durch das in § 7 Abs. 3 Satz 2 in     110
Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG angelegte negative Stimmgewicht kann nicht
durch „zwingende“ Gründe gerechtfertigt werden und ist auch keine zwangsläufige
Folge des geltenden Wahlsystems.

  aa) Die Regelungen, aus denen sich der Effekt des negativen Stimmgewichts ergibt, dienen zwar Belangen des föderalen Proporzes, die bei der Ausgestaltung des
Wahlrechts zum Deutschen Bundestag berücksichtigt werden können. Diese Aspekte bilden jedoch keinen zwingenden Grund, der geeignet wäre, den Effekt des negativen Stimmgewichts zu rechtfertigen.

  (1) Die im Bundeswahlgesetz bestimmte Verrechnung der Direktmandate mit den          112
Listenmandaten (erst) im Anschluss an die Unterverteilung, die zum Entstehen des
negativen Stimmgewichts führen kann, dient in erster Linie der Wahrung eines föderalen Proporzes. Mit der Anrechnung der Direktmandate nur auf die im Rahmen der
Unterverteilung den Landeslisten entsprechend ihrem jeweiligen Zweitstimmenergebnis zugeteilten Sitze soll erreicht werden, dass der föderale Proporz der Zweitstimmen möglichst genau im Wahlergebnis der einzelnen Landeslisten wiedergegeben wird. Mit einem schlechten Listenergebnis eines Landesverbandes soll nicht ein
anderer, bei den Zweitstimmen erfolgreicherer Landesverband derselben Partei belastet werden, indem ihm zum Beispiel im Rahmen einer Verrechnung bei der Oberverteilung Mandate abgezogen werden. Die Direktmandate werden im Wesentlichen
aus zwei Gründen erst nach der Unterverteilung der Zweitstimmen auf die Landeslisten verrechnet. Die Regelung soll in praktischer Hinsicht die gewachsenen Strukturen
und Gliederungen der Parteien aufgreifen und sich nutzbar machen; gleichzeitig soll
den regionalen Besonderheiten einzelner Länder Beachtung geschenkt werden, so
dass auch diese bei der Bundestagswahl berücksichtigt werden.

  (2) Föderale Belange können grundsätzlich bei der Ausgestaltung des Wahlrechts       113
berücksichtigt werden und sind geeignet, eine angemessene Differenzierung der
Wählerstimmen zu rechtfertigen. Das Bundesstaatsprinzip erlaubt dem Gesetzgeber,
sich auch an dem gliedstaatlichen Aufbau der Bundesrepublik Deutschland zu orientieren. Auf dieser Grundlage formieren sich die Parteien als Landesparteien oder als
Verbände von Bundesparteien (vgl. § 2 PartG). Die Rücksichtnahme auf die bundesstaatliche Gliederung und auf die ihr folgende Organisation der Parteien auch im
Wahlrecht ist damit verfassungsrechtlich legitimiert (vgl. BVerfGE 95, 335 <350>).

  Die Berücksichtigung föderaler Elemente im Bundeswahlgesetz dadurch, dass die        114
Struktur der Parteien und ihre Gliederung in Landesverbände (vgl. Schreckenberger,
ZParl 1995, S. 678 <682>; Wild, Die Gleichheit der Wahl, 2003, S. 249) beachtet
werden, entspricht auch einem praktischen Bedürfnis bei der Durchführung der Wahl.
Die Aufteilung in Landeslisten fördert zudem eine größere Überschaubarkeit des politischen Diskurses für die wahlberechtigten Bürger.

 (3) Die Regelungen, aus denen sich der Effekt des negativen Stimmgewichts ergibt,     115
überschreiten jedoch den verfassungsrechtlich zulässigen Gestaltungsrahmen des


                                        28/38

Gesetzgebers. Es ist grundsätzlich Sache des Gesetzgebers, verfassungsrechtlich
legitime Ziele und das Gebot der Wahlrechtsgleichheit zum Ausgleich zu bringen (vgl.
BVerfGE 95, 408 <420>). Das Bundesverfassungsgericht achtet diesen Spielraum.
Es prüft lediglich, ob dessen Grenzen überschritten sind, nicht aber, ob der Gesetzgeber zweckmäßige oder rechtspolitisch erwünschte Lösungen gefunden hat (vgl.
BVerfGE 6, 84 <94>; 51, 222 <237 f.>). Ein Verstoß gegen die Wahlgleichheit liegt
jedoch vor, wenn die differenzierende Regelung nicht an einem Ziel orientiert ist, das
der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Wahlrechts verfolgen darf, wenn sie zur
Erreichung dieses Zieles nicht geeignet ist oder das Maß des zur Erreichung dieses
Zieles Erforderlichen überschreitet (vgl. BVerfGE 6, 84 <94>; 51, 222 <238>; 71, 81
<96>; 95, 408 <420>).

  Die Regelung der § 6 und § 7 BWG, wonach die Direktmandate auf die nach der            116
Unterverteilung auf Landesebene errechnete Anzahl der Listenmandate angerechnet
werden, ist zwar geeignet, die bundesstaatliche Gliederung und den ihr folgenden
Aufbau der Parteien im Wahlrecht zu berücksichtigen. Diese föderalen Belange haben aber kein derart hohes Gewicht, dass sie den durch den Effekt des negativen
Stimmgewichts verbundenen erheblichen Eingriff in die Wahlrechtsgleichheit rechtfertigen könnten.

  Der Eingriff in die Gleichheit der Wahl durch den Effekt des negativen Stimmgewichts ist von hoher Intensität. Er führt nicht nur dazu, dass Wählerstimmen bei der
Zuteilung der Mandate unterschiedlich gewichtet werden, sondern bewirkt, dass der
Wählerwille in sein Gegenteil verkehrt wird, indem sich eine Stimmabgabe zu Lasten
der gewählten Partei auswirkt. Die Wirkung des negativen Stimmgewichts ist willkürlich.

  Demgegenüber kommt dem föderalen Element hier kein hinreichendes Gewicht zu.           118
Der Gesetzgeber hat die bundesstaatliche Gliederung und den daraus folgenden
Aufbau der Parteien im Wahlrecht in vielfältiger Weise berücksichtigt. So sind bei der
Wahlkreiseinteilung die Ländergrenzen einzuhalten (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BWG).
Die Kandidatenaufstellung auf den Landeslisten entspricht der Ländergliederung und
folgt dem gliedstaatlichen Aufbau der Parteien (vgl. §§ 21, 27 BWG). Grundlage der
Verteilung der Mandate sind die Landeslisten der Parteien (§§ 6, 7 BWG). Diese Regelungen sind unabhängig von § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5
BWG, die zu dem Effekt des negativen Stimmgewichts führen. Weder die Wahl nach
Landeslisten noch die Beachtung der Ländergrenzen bei der Wahlkreiseinteilung führen zwangsläufig zum Effekt des negativen Stimmgewichts. Vielmehr wird dieser Effekt dadurch verursacht, dass die Vorteile verbundener Landeslisten durch die Reststimmenverwertung und die Vorteile möglicher Überhangmandate kombiniert und in
jeweils optimaler Weise genutzt werden sollen. Diese Gesichtspunkte stehen jedoch
der Beeinträchtigung der Gleichheit der Wahl, die mit dem negativen Stimmgewicht
einhergeht, deutlich nach.

 Grundsätzlich tragen Regelungen, die die föderale Gliederung von Parteien berück-       119



                                         29/38

sichtigen, zu einer wirkungsvollen Integration bei, wie sie ein Grundanliegen der
Wahl ist. Andererseits beeinträchtigt der Effekt des negativen Stimmgewichts die Integrations- und Legitimationsfunktion der Wahl tiefgreifend, weil der Wähler weder
Erfolgswert noch Erfolgschance seiner Stimme vorhersehen kann, und der Wählerwille in sein Gegenteil verkehrt wird, ohne dass der Wähler sich darauf einstellen
könnte. Hinzu kommt, dass bei knappen Mehrheitsverhältnissen der Effekt des negativen Stimmgewichts Auswirkungen auf parlamentarische Mehrheit und Regierungsbildung haben kann.

 Bei der Gewichtung des Anliegens einer föderalen Zuordnung der Stimmen ist zu            120
berücksichtigen, dass es bei der Wahl zum Bundestag um die Wahl des unitarischen
Vertretungsorgans des Bundesvolkes geht (vgl. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 3 Rn. 5; Nicolaus, Grundmandatsklausel, Überhangmandate und Föderalismus, 1996, S. 55). Die gewählten Abgeordneten sind gemäß Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG Vertreter des ganzen Volkes. Belange
der Länder werden auf Bundesebene grundsätzlich durch den Bundesrat wahrgenommen. Der Bundesgesetzgeber ist bei der Wahl zum Bundestag als dem unitarischen Verfassungsorgan des Bundes daher nicht verpflichtet, föderative Gesichtspunkte zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 6, 84 <99>; 16, 130 <143>; Schreiber,
Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 3 Rn. 5).

  Die Gliederung in Landeslisten entspricht vor allem historisch gewachsenen Traditionen und orientiert sich an der ursprünglichen Struktur der Parteien in der Bundesrepublik Deutschland. Die Unterteilung in Landeslisten dient in erster Linie der Vorbereitung und Durchführung der Wahl (Jakob, Überhangmandat und Gleichheit der
Wahl, 1998, S. 125). Dass föderale Belange nicht das System des Bundeswahlgesetzes bestimmen, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Bundeswahlgesetzes: Hier war von vornherein an ein System der personalisierten Verhältniswahl
gedacht. Ursprünglich wurde dabei eine Bundesliste zur Verteilung der Listensitze
bevorzugt; diese musste jedoch auf Druck der Alliierten zu Gunsten von Landeslisten
weichen. Die Vorgaben der Alliierten sind in der Folge jedoch wieder relativiert worden. Dies betrifft sowohl das Verbot von Listenverbindungen als auch die Idee, den
Ländern feste Sitzzahlen zuzusprechen; maßgeblich ist nunmehr die Wahlbeteiligung in jedem einzelnen Land, was zu erheblich unterschiedlichen Repräsentationen
der einzelnen Länder führen kann.

  bb) Die Regelungen des § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG         122
sind auch nicht geboten, um eine mit den Überhangmandaten möglicherweise verbundene Verzerrung der Erfolgswertgleichheit zu reduzieren. Dies folgt schon daraus, dass diese Regelungen nicht folgerichtig auf die Reduzierung von Überhangmandaten abgestimmt sind. Abgesehen davon kann der Effekt des negativen
Stimmgewichts nicht nur zu einer Reduzierung von Mandaten führen; vielmehr kann -
wie das Beispiel der Dresdener Nachwahl (dazu oben A. I. 4. c) zeigt - der gegenteilige Effekt eintreten, wenn ein Weniger an Stimmen zu mehr Mandaten einer Partei
führt. In diesen Fällen kommt es zu einer noch stärkeren Verzerrung der Erfolgswert-


                                         30/38

gleichheit.

 cc) Der Effekt des negativen Stimmgewichts ist schließlich keine zwangsläufige Folge einer mit der Personenwahl verbundenen Verhältniswahl (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2
BWG). Ein solches Wahlsystem erfordert keine Ausgestaltung, nach der sich die für
eine Partei abgegebenen Stimmen zu ihrem Nachteil auswirken können oder die
Nichtabgabe einer Stimme der unterstützten Partei zu nützen vermag. Der Effekt des
negativen Stimmgewichts hängt von verschiedenen Faktoren, vor allem aber von der
Konzeption der Verrechnung der Erst- mit den Zweitstimmenmandaten ab, die das
Wahlsystem als solches nicht determinieren. Die Art der Verrechnung ist nicht durch
das personale Element des Mehrheitswahlsystems bedingt. Vielmehr handelt es sich
um einen Systembruch des geltenden Wahlrechts, indem einerseits für die Ausnutzung von Stimmresten nach § 7 Abs. 1 BWG länderübergreifende Listenverbindungen gebildet werden, diese aber andererseits nicht die Grundlage der Verrechnung
von Wahlkreis- und Listenmandaten sind.

  Von Verfassungs wegen ist der Gesetzgeber nicht gehindert, eine mit der Personenwahl verbundene Verhältniswahl ohne den Effekt des negativen Stimmgewichts
anzuordnen. Denkbar wäre zum Beispiel eine Berücksichtigung von Überhangmandaten bei der Oberverteilung, der Verzicht auf Listenverbindungen nach § 7 BWG
oder eine Wahl des Deutschen Bundestages hälftig nach dem Mehrheits- und hälftig
nach dem Verhältniswahlprinzip (Grabensystem). Je nachdem, für welche Alternative
sich der Gesetzgeber entscheidet, kann es zu Beeinträchtigungen des föderalen Proporzes, der personalen Elemente, der Genauigkeit der verhältnismäßigen Repräsentation der Parteien oder der Reststimmenverwertung bei Landeslisten kommen. Die
sich hieraus ergebenden Nachteile sind aber jeweils nicht derart gewichtig, dass sie
die massive Beeinträchtigung der Wahlrechtsgleichheit durch den Effekt des negativen Stimmgewichts überwiegen.

  4. § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG verletzt auch die verfassungsrechtlich verbürgte Unmittelbarkeit der Wahl.

  Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl fordert ein Wahlverfahren, in dem der     126
Wähler vor dem Wahlakt erkennen kann, welche Personen sich um ein Abgeordnetenmandat bewerben und wie sich die eigene Stimmabgabe auf Erfolg oder Misserfolg der Wahlbewerber auswirken kann (vgl. BVerfGE 47, 253 <279 f.>; 95, 335
<350>); jede Stimme muss bestimmten oder bestimmbaren Wahlbewerbern zugerechnet werden (vgl. BVerfGE 97, 317 <326>). Für den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl ist zwar nicht entscheidend, dass die Stimme tatsächlich die vom Wähler beabsichtigte Wirkung entfaltet; ausreichend ist die Möglichkeit einer positiven
Beeinflussung des Wahlergebnisses.

  Diese Voraussetzungen sind in den Fällen des negativen Stimmgewichts nicht erfüllt. Der Wähler kann unter der Geltung der § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6
Abs. 4 und 5 BWG schon nicht erkennen, ob sich seine Stimme stets für die zu wählende Partei und deren Wahlbewerber positiv auswirkt, oder ob er durch seine Stim-


                                        31/38

me den Misserfolg eines Kandidaten seiner eigenen Partei verursacht. Insoweit trägt
der Vergleich des Wahlprüfungsausschusses des Deutschen Bundestages zwischen
der 5%-Klausel und dem Effekt des negativen Stimmgewichts (vgl. BTDrucks 16/
3600, Anlage 11) nicht. Zwar besteht bei der Sperrklausel die Möglichkeit, dass die
gewählte Partei weniger als 5 % aller abgegebenen Zweitstimmen erhält und somit
nicht im Verteilungsverfahren des § 6 BWG berücksichtigt wird. Anders als beim Effekt des negativen Stimmgewichts entfalten diese Stimmen jedoch keine Wirkung.
Die Wirkungen einer Sperrklausel sind insofern vorhersehbar, als es allein auf das
Überschreiten dieser Schwelle ankommt, um den Wählerstimmen den gleichen Erfolgswert zukommen zu lassen. Solche Zweitstimmen hingegen, die den Effekt des
negativen Stimmgewichts herbeiführen, wirken sich negativ aus, ohne dass dies für
den Wähler vorhersehbar wäre. Die vom Wähler beabsichtigte Stärkung einer politischen Kraft kann diese aufgrund des Effekts des negativen Stimmgewichts auch
schwächen. Gesetzliche Regelungen, die derartige Unwägbarkeiten nicht nur in seltenen und unvermeidbaren Ausnahmefällen hervorrufen, sind mit dem Grundsatz der
Unmittelbarkeit der Wahl nicht zu vereinbaren.

                                         IV.
  § 7 Abs. 3 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG erlaubt keine verfassungskonforme Auslegung, die den Effekt des negativen Stimmgewichts vermeidet. Zwar wird
in der Literatur vertreten, dass die von § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG bestimmte entsprechende Anwendung des § 6 Abs. 4 BWG dahin zu verstehen sei, dass der in § 6
Abs. 4 BWG mehrfach verwendete Begriff der „Landesliste“ durch den Begriff „Listenverbindung“ zu ersetzen sei (Nicolaus, Demokratie, Verhältniswahl und Überhangmandate, 1995, S. 100 ff.; ders., NJW 1995, S. 1001
<1002 f.>; vgl. auch Hobe, JA 1996, S. 391 <395>). Eine solche Interpretation soll eine bundesweite Verrechnung der Wahlkreismandate mit allen Listenmandaten der
verbundenen Listen ermöglichen. Dem Vorteil der Zusammenrechnung der Zweitstimmen entspräche eine Verrechnung der so errungenen Listenmandate mit den
Wahlkreismandaten auf Bundesebene. Parallel zu dieser Auslegung sei die Verweisung in § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG teleologisch so zu reduzieren, dass nicht § 6 Abs. 5
BWG insgesamt, sondern lediglich § 6 Abs. 5 Satz 1 BWG entsprechend anzuwenden sei, denn nur so käme es im Ergebnis zu einer rein listeninternen Verrechnung
der über § 7 Abs. 3 BWG entstandenen Überhangmandate (vgl.
Hobe, JA 1996, S. 391 <395>; Nicolaus, NJW 1995, S. 1001 <1004>; Naundorf,
ZParl 1997, S. 5 <12>).

 § 7 Abs. 3 BWG in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG lässt eine derartige Auslegung nicht zu. Sie würde auch der ständigen Praxis der Wahlorgane (vgl. BVerfGE
95, 335 <348>) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. Schreiber,
Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 7. Aufl. 2002, § 7, Rn. 5
m.w.N.) widersprechen. Der Gesetzgeber des Bundeswahlgesetzes 1956 ging davon
aus, dass nach seiner Regelung Überhangmandate der begünstigten Partei ohne
Verrechnung verblieben (vgl. BTStenBer II/5322). Bei der Einführung von § 7 Abs. 2


                                         32/38

BWG sollte zudem lediglich die Rechtslage an das, was zu diesem Zeitpunkt bereits
von allen Parteien praktiziert wurde, nämlich die Verbindung ihrer Listen zu einer fiktiven Bundesliste für die Oberverteilung, angepasst werden (BTDrucks 7/2873, S. 35
<Gesetzentwurf der Bundesregierung - Begründung zu § 7 Abs. 1 BWG i.d.F. des
Gesetzes vom 24. Juni 1975, BGBl I S. 1593>). § 7 Abs. 2 BWG ist denn auch kein
Gebot der bundesweiten Verrechnung von Überhangmandaten zu entnehmen (vgl.
Ehlers/Lechleitner, JZ 1997, S. 761 <763>). Vielmehr soll diese Regelung lediglich
klarstellen, dass verbundene Listen im Rahmen der Oberverteilung der Sitze so zu
behandeln sind, als gäbe es das Institut einer einheitlichen Bundesliste (vgl. BVerfGE
95, 335 <348>; Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag,
7. Aufl. 2002, § 7 Rn. 4). Weiterführende Folgen sollten hiermit nicht verbunden sein.
Die Unterverteilung und die Behandlung eventuell auftretender Überhangmandate
wird demgegenüber in § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 5 BWG geregelt.
Schließlich würde auch die Verweisung des § 7 Abs. 3 Satz 1 BWG auf § 6 Abs. 4
und 5 BWG bei einem solchen Verständnis weitestgehend bedeutungslos oder irreführend (vgl. BVerfGE 95, 335 <348>).

                                          V.
 § 7 Abs. 3 Satz 2 BWG in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG ist danach verfassungswidrig, soweit hierdurch ermöglicht wird, dass ein Zuwachs an Zweitstimmen
zu einem Verlust an Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann. Dieser Wahlfehler hat auch
Mandatsrelevanz, weil es ohne die Regelungen, die den Effekt des negativen Stimmgewichts ermöglichen, zu einer anderen Zusammensetzung des 16. Deutschen Bundestages gekommen wäre. Gleichwohl zwingt diese Feststellung nicht dazu, der
Wahlprüfungsbeschwerde stattzugeben und den 16. Deutschen Bundestag aufzulösen.

 1. Ein Wahlfehler liegt immer dann vor, wenn durch die geltend gemachte Rechtsverletzung die gesetzmäßige Zusammensetzung der zu wählenden Körperschaft berührt sein kann (vgl. BVerfGE 29, 154 <165>; 40, 11 <29>; 59, 119 <123>). Dabei
darf es sich nicht nur um eine theoretische Möglichkeit handeln; sie muss eine nach
der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende sein
(BVerfGE 89, 291 <304>); Vermutungen oder rein spekulative Annahmen genügen
nicht.

 Soweit § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5 BWG den Effekt des           132
negativen Stimmgewichts zulässt, besitzen die hieraus folgenden Wahlfehler Mandatsrelevanz. Es handelt sich bei diesem Effekt nicht um eine sehr seltene Ausnahme, sondern er wirkt sich regelmäßig auf das Wahlergebnis aus, wenn bei einer Wahl
zum Deutschen Bundestag Überhangmandate entstehen (vgl. oben A. I. 1. 4. b) und
B. III. 3. a) ee). Dies gilt auch für die Wahl zum 16. Deutschen Bundestag. Bei der
Sitzverteilung nach der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag kam es insgesamt zu 16
Überhangmandaten. Der auf der Anwendung dieser Normen beruhende Effekt des


                                         33/38

negativen Stimmgewichts hat sich bei der Wahl zum 16. Deutschen Bundestag ausgewirkt: Wären zum Beispiel in Hamburg für die SPD etwa 19.500 Zweitstimmen
weniger abgegeben worden, so hätte diese Partei im Ergebnis einen Sitz mehr im
Deutschen Bundestag beanspruchen können. Damit haben 19.500 Wähler der SPD
in Hamburg dieser Partei durch ihre Stimme geschadet. Die Stimmen dieser Wähler
haben sich für die Mandatsverteilung zu lasten derjenigen Partei ausgewirkt, für die
die Stimme abgegeben wurde. Die Mandatsrelevanz ist beim Auftreten des negativen Stimmgewichts regelmäßig zu bejahen, da dieser Effekt sich immer in Gewinn
oder Verlust eines Mandats niederschlägt.

 2. Auch wenn der Wahlfehler hier Mandatsrelevanz hat, führt er nicht zur Ungültigerklärung der Wahl und damit zur Auflösung des 16. Deutschen Bundestages.

  a) In den Fällen, in denen ein Wahlfehler sich auf die Mandatsverteilung im Bundestag ausgewirkt haben kann, unterliegt die Wahlprüfungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts dem Gebot des geringstmöglichen Eingriffs. Die Entscheidung
darf nur so weit gehen, wie es der festgestellte Wahlfehler verlangt (vgl. Morlok, in:
Dreier, Grundgesetz. Kommentar, 2. Aufl. 2006, Art. 41 Rn. 20; H. H. Klein, in:
Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar, Art. 41 Rn. 112 ff.). Daraus folgt unter anderem, dass vorrangig ein Wahlfehler zu berichtigen ist, statt die Wahl zu wiederholen. Ist eine Wahl nur teilweise für ungültig erklärt worden und eine Wahlwiederholung insoweit unumgänglich, so darf diese nur dort stattfinden, wo sich der Wahlfehler
ausgewirkt hat, also in dem betroffenen Stimmbezirk, Wahlkreis oder Land.

  Grundsätzlich ist das Erfordernis des Bestandsschutzes einer gewählten Volksvertretung (vgl. BVerfGE 89, 243 <253>), das seine rechtliche Grundlage im Demokratiegebot findet, mit den Auswirkungen des festgestellten Wahlfehlers abzuwägen.
Wahlbeeinflussungen einfacher Art und ohne jedes Gewicht führen nicht zur Ungültigkeit einer Wahl. Der Eingriff in die Zusammensetzung einer gewählten Volksvertretung durch eine wahlprüfungsrechtliche Entscheidung muss vor dem Interesse an der
Erhaltung der gewählten Volksvertretung gerechtfertigt werden. Je tiefer und weiter
die Wirkungen eines solchen Eingriffs reichen, desto schwerer muss der Wahlfehler
wiegen, auf den dieser Eingriff gestützt wird (vgl. BVerfGE 103, 111 <135>). Die Ungültigerklärung einer gesamten Wahl setzt einen erheblichen Wahlfehler von solchem Gewicht voraus, dass ein Fortbestand der in dieser Weise gewählten Volksvertretung unerträglich erschiene (BVerfGE 103, 111 <134>).

 b) Das Interesse am Bestandsschutz der im Vertrauen auf die Verfassungsmäßigkeit des Bundeswahlgesetzes zusammengesetzten Volksvertretung überwiegt hier
den festgestellten Wahlfehler. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass sich der
Wahlfehler nicht auf bestimmte Mandate oder einzelne Landeslisten beschränken ließe; betroffen wäre die Wahl insgesamt. Eine Auflösung des Deutschen Bundestages,
ohne dass zuvor dem Parlament Gelegenheit gegeben wird, das Bundeswahlgesetz
anzupassen, würde darüber hinaus dazu führen, dass auch der dann zu wählende
Bundestag auf einer verfassungswidrigen Rechtsgrundlage gewählt werden müsste.



                                         34/38

 Die Verfassungswidrigkeit des Effekts des negativen Stimmgewichts betrifft nicht          137
nur einzelne Mandate oder Wahlkreise, sondern wirkt sich auf die Sitzverteilung im
Deutschen Bundestag insgesamt aus. Eine Eingrenzung der Wahlfehler, die durch
die Anwendung der verfassungswidrigen Normen entstanden sind, ist im vorliegenden Fall kaum möglich. Denn ob und mit welchen Wirkungen im Einzelnen der Effekt
des negativen Stimmgewichts aufgetreten ist, kann nur durch die Darstellung einer
hypothetisch-alternativen Stimmabgabe durch die Wähler gezeigt werden. In Abhängigkeit von den zugrunde gelegten Annahmen kann es dabei zu sehr unterschiedlichen Ergebnissen mit Auswirkungen auf die Zahl der Sitze in verschiedenen Ländern
kommen. Dies wird durch den Vortrag der Beschwerdeführer belegt.

  Andererseits ist der Wahlfehler nicht so gewichtig, dass er die Auflösung des            138
16. Deutschen Bundestages rechtfertigen würde. Zwar haben sich auch bei der Wahl
zum 16. Deutschen Bundestag Stimmen zugunsten einer Partei zu deren Lasten
ausgewirkt und umgekehrt. Dieser Wahlfehler beruht aber auf einer nicht ganz einfach nachzuvollziehenden Paradoxie des geltenden Bundeswahlgesetzes und betrifft
insgesamt nur wenige Mandate des Deutschen Bundestages. Im vorliegenden Fall
ergibt sich zudem die Besonderheit, dass der Wahlfehler auf der Verfassungswidrigkeit von Normen des Bundeswahlgesetzes beruht. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers,
den Regelungskomplex, der zum Auftreten des negativen Stimmgewichts führen
kann, zu ändern, damit der Bundestag in Zukunft aufgrund eines in Einklang mit der
Verfassung stehenden Gesetzes gewählt werden kann. Würde aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der Bundestag aufgelöst, würde diese
Entscheidung ex nunc wirken (vgl. H. H. Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar, Art. 41 Rn. 113) mit der Folge, dass der Bundestag nicht mehr die Möglichkeit hätte, eine entsprechende Gesetzesänderung in die Wege zu leiten. Da es im
Hinblick auf die Komplexität der zu regelnden Materie (s. auch unten B. VI. 2.) nicht in
Betracht kommt, dass das Bundesverfassungsgericht die rechtliche Grundlage für
die Durchführung der Wahlen bereit stellt (vgl. BVerfGE 82, 322 <352>), würde auch
der nächste Bundestag aufgrund eines verfassungswidrigen Bundeswahlgesetzes
gewählt werden, so dass das Bundeswahlgesetz ohnehin nur durch einen Bundestag
geändert werden kann, der aufgrund des verfassungswidrigen Gesetzes gewählt
worden ist.

  Im Gegensatz dazu sind die Folgen einer Entscheidung, die die bisherige Rechtslage für eine angemessene Übergangszeit billigt, von Verfassungs wegen hinnehmbar.
Der Effekt des negativen Stimmgewichts lässt sich zwar nicht bestimmten Mandaten
oder Wahlkreisen zuordnen, sondern wirkt sich auf die gesamte Zusammensetzung
des Deutschen Bundestages aus. Insgesamt können aber nur relativ wenige Mandate von den Veränderungen aufgrund der verfassungswidrigen Berechnung der Zahl
der von den Parteien errungenen Sitze betroffen sein, so dass die Legitimation des
Bundestages in seiner Gesamtheit nicht in einer Art und Weise betroffen ist, die eine
sofortige Auflösung rechtfertigen würde.




                                          35/38

                                         VI.
  1. Die Wahlprüfungsbeschwerden haben danach nur insoweit Erfolg, als sie zur          140
Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 3 Satz 2 im Verbindung mit § 6
Abs. 4 und 5 BWG führen, soweit hierdurch ermöglicht wird, dass ein Zuwachs an
Zweitstimmen zu einem Verlust an Sitzen der Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann. Diese Feststellung ist auch nach der Änderung des § 6 Abs. 2 BWG durch Artikel 1 des Gesetzes
zur Änderung des Wahl- und Abgeordnetenrechts vom 17. März 2008 (BGBl I S. 394)
zu treffen. Die Verteilung der Sitze auf die Landeslisten der Parteien gemäß den für
die Listen abgegebenen gültigen Zweitstimmen soll nach dieser Gesetzesänderung
zukünftig nach dem Divisorverfahren mit Standardrundung Sainte-Laguë/Schepers
berechnet werden. Diese Änderung des Berechnungsverfahrens für die Zuteilung der
Sitze bei einer Wahl zum Deutschen Bundestag beseitigt jedoch den Effekt des negativen Stimmgewichts nicht (vgl. oben A. II. 3.). Daher verletzt das Verfahren der
Sitzzuteilung, soweit sie zu dem Effekt des negativen Stimmgewichts führt, auch
nach der Neuregelung des § 6 Abs. 2 BWG die Gleichheit und Unmittelbarkeit der
Wahl nach Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG.

  2. Dem Gesetzgeber ist eine angemessene Frist einzuräumen, die Verfassungswidrigkeit des geltenden Wahlsystems zu beheben. Die Normen des § 6 Abs. 4 und 5,
§ 7 Abs. 3 Satz 2 BWG, auf denen der Effekt des negativen Stimmgewichts beruht,
sind Bestandteil eines komplexen Regelungssystems, nach dem die von einer Partei
errungenen Sitze im Deutschen Bundestag berechnet werden. Die Behebung der
Verfassungswidrigkeit dieser Normen betrifft nicht nur die Unterverteilung von Sitzen
bei Listenverbindungen einer Partei, sondern das gesamte Berechnungssystem der
Sitzzuteilung im Deutschen Bundestag. Selbst eine geringfügige Änderung des Bundeswahlgesetzes führt in der vorliegenden Konstellation möglicherweise zu weit reichenden strukturellen Veränderungen. Würde zum Beispiel der Verweis in § 7 Abs. 3
Satz 2 BWG gestrichen, würde das personale Element in einem zentralen Punkt verändert, weil nunmehr ein Direktmandat erst dann gewonnen wäre, wenn es von einer
entsprechenden Anzahl von Zweitstimmen „gedeckt“ wäre.

  Der Effekt des negativen Stimmgewichts lässt sich daher nicht isoliert beheben,       142
sondern erfordert grundlegende Vorarbeiten, die die verschiedenen Vor- und Nachteile in den Blick nehmen. Der Gesetzgeber hat mehrere Möglichkeiten der Neuregelung, die jeweils deutliche Auswirkungen auf die geltenden Regelungen der Sitzzuteilung im Deutschen Bundestag haben. Im Hinblick darauf, dass der Effekt des
negativen Stimmgewichts untrennbar mit den Überhangmandaten und der Möglichkeit von Listenverbindungen (§ 7 BWG) zusammenhängt, kann eine Neuregelung sowohl beim Entstehen der Überhangmandate oder bei der Verrechnung von Direktmandaten mit den Zweitstimmenmandaten oder auch bei der Möglichkeit von
Listenverbindungen ansetzen. Je nachdem, für welche Alternative sich der Gesetzgeber entscheidet, ergeben sich Auswirkungen auf das gesamte Wahlsystem. Ein
Verzicht auf Listenverbindungen nach § 7 BWG würde zum Beispiel die Unterteilung


                                        36/38

in Landeslisten festigen, gleichzeitig aber dazu führen, dass Parteien, die in mehreren Ländern antreten, die in den Ländern anfallenden Reststimmen nicht nutzen
könnten. Eine landeslistenübergreifende Verrechnung von Direktmandaten und
Zweitstimmenmandaten würde beispielsweise Überhangmandate und damit den Effekt des negativen Stimmgewichts weitestgehend vermeiden, gleichzeitig aber dazu
führen, dass für den Ausgleich fehlender Listenmandate auf einer Landesliste auf
Mandate einer anderen Landesliste zurückgegriffen werden müsste.

 Bei der Bestimmung der Frist, die dem Gesetzgeber zur Behebung des verfassungswidrigen Zustandes einzuräumen ist, ist einerseits zu bedenken, dass ein neuer Bundestag möglichst auf verfassungsrechtlich einwandfreier Grundlage gewählt
wird. Andererseits fordert der dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen zustehende
Gestaltungsspielraum ausreichend Zeit, um die verschiedenen Regelungsalternativen und deren Auswirkungen auf das Wahlrecht angemessen zu berücksichtigen und
zu gewichten. Dies erfordert genügend Raum für Anhörungen und Abstimmungen
auch mit den Parteien und deren Landesverbänden. Das Gesetzgebungsverfahren
muss zudem so rechtzeitig abgeschlossen sein, dass sich die Parteien bei der Aufstellung ihrer Kandidaten auf die neue Rechtslage einstellen können.

  Im Hinblick auf die hohe Komplexität des Regelungsauftrags und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Fristen zur Vorbereitung einer Bundestagswahl (vgl. §§ 18,
19 BWG) erscheint es danach unangemessen, dem Gesetzgeber aufzugeben, das
Wahlrecht rechtzeitig vor Ablauf der gegenwärtigen Wahlperiode zu ändern. Das reguläre Gesetzgebungsverfahren müsste in diesem Fall spätestens im April 2009 abgeschlossen sein, damit das neue Recht bei den Vorbereitungen zur Wahl zum
17. Deutschen Bundestag berücksichtigt werden könnte. Ein derart kurzer Zeitraum
birgt die Gefahr, dass die Alternativen nicht in der notwendigen Weise bedacht und
erörtert werden können. Dem Gesetzgeber wäre damit auch die Möglichkeit genommen, das für den Wähler kaum noch nachzuvollziehende Regelungsgeflecht der Berechnung der Sitzzuteilung im Deutschen Bundestag auf eine neue, normenklare und
verständliche Grundlage zu stellen. Demgegenüber kann ausnahmsweise hingenommen werden, dass die Sitze im kommenden Bundestag - wie in den vergangenen Jahrzehnten - noch nach § 7 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 4 und 5
BWG zugeteilt werden. Der Gesetzgeber hat den verfassungswidrigen Zustand aber
spätestens bis zum 30. Juni 2011 zu beheben.

  3. Mit Rücksicht darauf, dass die Beschwerdeführer zu Recht die Verfassungswidrigkeit von Vorschriften des Bundeswahlgesetzes rügen, sind ihnen gemäß §§ 18, 19
WahlprüfG in Verbindung mit § 34a Abs. 3 BVerfGG insoweit die ihnen erwachsenen
notwendigen Auslagen zu erstatten. Danach sind dem Beschwerdeführer zu 1. die
notwendigen Auslagen vollumfänglich und dem Beschwerdeführer zu 2., dessen
Wahlprüfungsbeschwerde teilweise unbegründet ist, die Hälfte der notwendigen Auslagen zu erstatten.




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Bundesverfassungsgericht, Urteil des Zweiten Senats vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07

Zitiervorschlag BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 3. Juli 2008 - 2 BvC 1/07 -
                Rn. (1 - 145), http://www.bverfg.de/e/cs20080703_2bvc000107.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2008:cs20080703.2bvc000107




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§ 7 Absatz 3 Satz 2 in
        Verbindung mit § 6 Absätze 4 und 5 des
        Bundeswahlgesetzes in der Fassung des Siebzehnten Gesetzes
        zur Änderung des Bundeswahlgesetzes vom 11. März 2005
        (Bundesgesetzblatt I Seite 674) verletzt
        Artikel 38 Absatz 1 Satz 1 des
        Grundgesetzes, soweit hierdurch ermöglicht wird, dass ein
        Zuwachs an Zweitstimmen zu einem Verlust an Sitzen der
        Landeslisten oder ein Verlust an Zweitstimmen zu einem
        Zuwachs an Sitzen der Landeslisten führen kann.|Der Gesetzgeber ist verpflichtet, spätestens
        bis zum 30. Juni 2011 eine verfassungsgemäße Regelung
        zu treffen.|Im Übrigen werden die
        Wahlprüfungsbeschwerden zurückgewiesen.|Die Bundesrepublik Deutschland hat die
        notwendigen Auslagen dieses Verfahrens dem Beschwerdeführer
        zu 1. vollumfänglich und dem Beschwerdeführer zu 2. zur
        Hälfte zu erstatten.
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom
      16. April 2008 durch|für Recht erkannt:
BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 3. Juli 2008
- 2 BvC 1/07 -, Rn. 1-145,
                    https://www.bverfg.de/e/cs20080703_2bvc000107
Pressemitteilung - Nr. 68/2008 vom 3. Juli 2008