                             Leitsätze


     zum Beschluss des Zweiten Senats vom 10. Februar 2021

                            2 BvL 8/19

1. Die Vermögensabschöpfung nach dem Reformgesetz vom 13. April
   2017 ist keine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter
   (Fortführung von BVerfGE 110, 1 <13 ff.>).

2. Die in Art. 316h Satz 1 EGStGB angeordnete Rückbewirkung von
   Rechtsfolgen („echte“ Rückwirkung) ist nicht an Art. 103 Abs. 2 GG,
   sondern an dem allgemeinen Rückwirkungsverbot zu messen. Sie ist
   hier ausnahmsweise zulässig.




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BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvL 8/19 -




                            IM NAMEN DES VOLKES

                                In dem Verfahren
                      zur verfassungsrechtlichen Prüfung,

  ob Artikel 316h Satz 1 EGStGB mit den im Rechtsstaatsprinzip (Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes) und in den Grundrechten verankerten Prinzipien der
  Rechts-sicherheit und des Vertrauensschutzes unvereinbar ist, soweit er § 76a
  Absatz 2 Satz 1 StGB in Verbindung mit § 78 Absatz 1 Satz 2 StGB sowie § 76b
  Absatz 1 StGB jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (Bundesgesetzblatt I Seite 872) in Fällen für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen
  Taten, aus denen der von der selbständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli 2017 Verfolgungsverjährung (§ 78 Absatz 1 Satz 1 StGB) eingetreten war

hat das Bundesverfassungsgericht - Zweiter Senat -

unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

                                 Vizepräsidentin König,

                                 Huber,

                                 Hermanns,

                                 Müller,

                                 Kessal-Wulf,

                                 Maidowski,

                                 Langenfeld,

                                 Wallrabenstein

am 10. Februar 2021 beschlossen:




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        Artikel 316h Satz 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch ist
        mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit er § 76a Absatz 2 Satz 1 des
        Strafgesetzbuches in Verbindung mit § 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches sowie § 76b Absatz 1 des Strafgesetzbuches jeweils in der
        Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (Bundesgesetzblatt I Seite 872) in Fällen
        für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen Taten,
        aus denen der von der selbständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli
        2017 Verfolgungsverjährung (§ 78 Absatz 1 Satz 1 des Strafgesetzbuches) eingetreten war.

                                   Gründe:

                                        A.
  Die Vorlage des Bundesgerichtshofs hat die Frage zum Gegenstand, ob Art. 316h        1
Satz 1 EGStGB mit den im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und in den
Grundrechten verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes unvereinbar ist, soweit er § 76a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 78 Abs. 1
Satz 2 sowie § 76b Abs. 1 StGB jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Reform der
strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) in Fällen
für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen Taten, aus denen der
von der selbständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli 2017 Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 1
Satz 1 StGB) eingetreten war.

                                         I.
 1. Die vom Bundesgerichtshof zur Prüfung gestellte Bestimmung des Art. 316h           2
Satz 1 EGStGB hat folgenden Wortlaut:

 Art. 316h Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung
         1Wird über die Anordnung der Einziehung des Tatertrages oder

        des Wertes des Tatertrages wegen einer Tat, die vor dem 1. Juli
        2017 begangen worden ist, nach diesem Zeitpunkt entschieden,
        sind abweichend von § 2 Absatz 5 des Strafgesetzbuches die §§ 73
        bis 73c, 75 Absatz 1 und 3 sowie die §§ 73d, 73e, 76, 76a, 76b und
        78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung
        vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) anzuwenden. 2Die Vorschriften
        des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I S. 872) sind nicht in Verfahren anzuwenden, in denen bis zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung



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        über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz
        ergangen ist.

  Die in Art. 316h Satz 1 EGStGB in Bezug genommenen Vorschriften der §§ 76a,      3
76b und 78 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) enthalten folgende Regelungen:

                          § 76a Selbständige Einziehung

          (1) 1Kann wegen der Straftat keine bestimmte Person verfolgt oder
        verurteilt werden, so ordnet das Gericht die Einziehung oder die Unbrauchbarmachung selbständig an, wenn die Voraussetzungen, unter denen die Maßnahme vorgeschrieben ist, im Übrigen vorliegen.
        2Ist sie zugelassen, so kann das Gericht die Einziehung unter den

        Voraussetzungen des Satzes 1 selbständig anordnen. 3Die Einziehung wird nicht angeordnet, wenn Antrag, Ermächtigung oder Strafverlangen fehlen oder bereits rechtskräftig über sie entschieden
        worden ist.

          (2) 1Unter den Voraussetzungen der §§ 73, 73b und 73c ist die
        selbständige Anordnung der Einziehung des Tatertrages und die
        selbständige Einziehung des Wertes des Tatertrages auch dann zulässig, wenn die Verfolgung der Straftat verjährt ist. (…)

         (4) 1Ein aus einer rechtswidrigen Tat herrührender Gegenstand,
        der in einem Verfahren wegen des Verdachts einer in Satz 3 genannten Straftat sichergestellt worden ist, soll auch dann selbständig eingezogen werden, wenn der von der Sicherstellung Betroffene
        nicht wegen der Straftat verfolgt oder verurteilt werden kann. (…)

 § 76b Verjährung der Einziehung von Taterträgen und des Wertes von Taterträgen

          (1) 1Die erweiterte und die selbständige Einziehung des Tatertrages oder des Wertes des Tatertrages nach den §§ 73a und 76a verjähren in 30 Jahren. 2Die Verjährung beginnt mit der Beendigung
        der rechtswidrigen Tat, durch oder für die der Täter oder Teilnehmer
        oder der andere im Sinne des § 73b etwas erlangt hat. (…)

                                § 78 Verjährungsfrist

         (1) 1Die Verjährung schließt die Ahndung der Tat und die Anordnung von Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) aus. 2§ 76a Absatz 2
        bleibt unberührt.

         (…)

 2. Die selbständige Einziehung von Taterträgen ist dadurch gekennzeichnet, dass   4
sie ohne Schuldspruch wegen der Tat(en) ergeht, durch die die einzuziehenden Er-


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träge erlangt worden sind (Erwerbstat).

  Sie ist in Fällen, in denen ein Schuldspruch ausbleibt, weil die zugrundeliegende        5
Tat bereits verjährt ist, erstmals seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) grundsätzlich vorgesehen. Aufgrund der zu überprüfenden Norm des Art. 316h Satz 1 EGStGB
ist sie auch hinsichtlich solcher Erwerbstaten möglich, bezüglich derer bereits bei Inkrafttreten der Neuregelung Verfolgungsverjährung eingetreten war.

  a) Nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des Reformgesetzes war die Abschöpfung          6
von Taterträgen (als „Verfall“ bezeichnet) bei Verfolgungsverjährung der zugrundeliegenden Straftat regelmäßig ausgeschlossen. § 76a Abs. 1 StGB a.F. erlaubte eine
selbständige Verfallsanordnung nur in den Fällen, in denen die rechtswidrige Tat aus
tatsächlichen Gründen nicht mehr verfolgt werden konnte. Bestand das rechtliche
Verfolgungshindernis der Verjährung, schied eine selbständige Verfallsanordnung
aus. Mangels abweichender Sonderregelung galt § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB, wonach
die Verjährung der Tat grundsätzlich auch die Anordnung von Maßnahmen ausschließt. Zu diesen zählte gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB a.F. auch der Verfall. In
Ausnahmefällen erlaubte § 76a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB a.F. lediglich die Sicherungseinziehung gefährlicher Tatprodukte, Tatmittel und bestimmter Schriften strafbaren Inhalts, nicht aber die Abschöpfung von Taterträgen.

  Möglich war nach dem Willen des Gesetzgebers lediglich ein erweiterter Verfall gemäß § 73d StGB a.F. (vgl. zur Kritik an dieser Regelung Eser, in: Schönke/Schröder,
StGB, 29. Aufl. 2014, § 73d Rn. 7; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl. 2014,
§ 73d Rn. 11; Wallschläger, Die strafrechtlichen Verfallsvorschriften. Eine rechtssystematische, verfassungsrechtliche und kriminalpolitische Analyse, 2002, S. 173; den
erweiterten Verfall trotz Verjährung billigend hingegen Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl. 2015, Rn. 15; Altenhain, in: Matt/Renzikowski, StGB,
1. Aufl. 2013, § 73d Rn. 4; vgl. zur Möglichkeit des erweiterten Verfalls bei nicht mehr
verfolgbaren Herkunftstaten auch BVerfGE 110, 1 <25>). Danach konnten Erträge
aus nicht im Einzelnen feststellbaren Erwerbstaten auch dann eingezogen werden,
wenn hinsichtlich dieser Taten bereits Verjährung eingetreten war, während der Verfall im selbständigen Verfahren bei verjährten Herkunftstaten nicht möglich war (vgl.
den Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und
anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität, BTDrucks 12/989, S. 24,
unter Verweis auf BTDrucks 11/6623, S. 7). Eine Erweiterung des „einfachen“ Verfalls auf Erträge aus verjährten Taten war zwar bereits bei Schaffung des erweiterten
Verfalls beabsichtigt gewesen (vgl. BTDrucks 12/989, S. 24, unter Verweis auf BT-Drucks 11/6623, S. 7), wurde aber erst durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) eingeführt.

 Der tatsächliche Anwendungsbereich der Sonderregelung zum erweiterten Verfall             8
war indes gering (vgl. Rönnau, Die Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2. Aufl.
2015, Rn. 401), denn dieser war gegenüber dem „einfachen“ Verfall subsidiär. Hinzu



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kam, dass der erweiterte Verfall gemäß § 73d StGB a.F. lediglich bei rechtswidrigen
Anlasstaten zur Anwendung kam, bei denen die jeweilige Strafnorm auf § 73d StGB
a.F. verwies. Zunächst waren dies banden- oder gewerbsmäßige Begehungsweisen
von Geldfälschungs-, Eigentums-, Geldwäsche- und Betäubungsmitteldelikten sowie
solche des Menschenhandels und des unerlaubten Glücksspiels (vgl. BGBl I 1992
S. 1302 <1303 ff.>); im Fortgang der Gesetzesreform wurde der Anwendungsbereich
auf die banden- und gewerbsmäßige Begehung weiterer Straftaten ausgeweitet (vgl.
BTDrucks 18/9525, S. 6 f.).

 b) Diese Rechtslage erfuhr durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) eine grundlegende Änderung.

  aa) Das Reformvorhaben hatte zum Ziel, das Recht der Vermögensabschöpfung zu         10
vereinfachen und aus Sicht des Gesetzgebers nicht vertretbare gesetzliche Lücken
zu schließen, um in weiterem Umfang strafrechtswidrig erlangte Vermögenswerte abschöpfen zu können (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 1 f.; BTDrucks 18/11640, S. 1). Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Charakter der Vermögensabschöpfung nach bisher geltendem Recht (BVerfGE 110, 1)
sollten weiterhin strafrechtswidrige Vermögenslagen nicht geduldet werden, um keine Kriminalitätsanreize zu setzen und das Vertrauen der Bevölkerung in die Gerechtigkeit und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung nicht zu gefährden (vgl. BT-Drucks 18/9525, S. 45).

 (1) Nach alter Rechtslage unterlagen Vermögenswerte, soweit Verletzten Ansprüche aus einer Straftat erwachsen waren, nicht dem Verfall (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB
a.F.), sondern konnten nur vorläufig gesichert werden (§ 111i Abs. 3 StPO a.F.). Die
Geschädigten waren sodann darauf verwiesen, ihre Ansprüche eigen-initiativ im Wege der Individualvollstreckung aus der gesicherten Vermögens-masse zu befriedigen. Blieb dies aus, konnte, um einen Rückfall der deliktisch erlangten Vermögenswerte an den Täter zu verhindern, in einem gesonderten Verfahren der sogenannte
Auffangrechtserwerb des Staates angeordnet werden (§ 111i Abs. 5 und Abs. 6
StPO a.F.). Dieses komplizierte zweistufige System von Rückgewinnungshilfe und
Auffangrechtserwerb des Staates wurde zugunsten eines in das Strafvollstreckungsverfahren verlagerten Entschädigungsverfahrens aufgegeben. Nach der nun geltenden Rechtslage hat eine Einziehung von Tat-erträgen auch dann zu erfolgen, wenn
Ansprüche Verletzter bestehen. Die Einziehung ist gemäß § 73e Abs. 1 StGB nur
ausgeschlossen, soweit der Anspruch, der dem Verletzten aus der Tat auf Rückgewähr des Erlangten oder auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen ist, erloschen ist. Anders als zuvor (§ 73c Abs. 1 StGB a.F.) ist nach neuem Recht für die
Einziehung von Taterträgen keine Härtefallprüfung mehr erforderlich; auch eine Entreicherung des Betroffenen hindert die Einziehungsentscheidung nur gegenüber gutgläubigen Dritten (§ 73e Abs. 2 StGB). Erst im Vollstreckungsverfahren ordnet das
Gericht gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 in Verbindung mit § 459g Abs. 2 StPO an, dass
die Vollstreckung unterbleibt, soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen


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des Betroffenen vorhanden ist oder sie sonst unverhältnismäßig wäre.

  (2) Daneben verfolgt die Reform das Ziel, schon bisher in der Rechtsprechung anerkannte Fallkonstellationen der Vermögensabschöpfung bei Dritten im Sinne der
Rechtssicherheit zu kodifizieren und den Anwendungsbereich durch Erstreckung der
Einziehungsmöglichkeit auf die durch eine Straftat bereicherten Erben, Pflichtteilsempfänger und Vermächtnisnehmer zu erweitern (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB;
vgl. BTDrucks 18/9525, S. 56 f.). Ausdrücklich für zulässig erklärt ist nun die Vermögensabschöpfung in „Verschiebungsfällen“, in denen die erlangten Vermögenswerte
rechtsgrundlos oder unentgeltlich an einen Dritten übertragen wurden (§ 73b Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a StGB) oder der Dritte bei Empfang des Vermögensvorteils
bösgläubig war (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b StGB). Die „Vertretungsfälle“,
in denen der Tatbeteiligte für einen Dritten, insbesondere für eine juristische Person,
handelte, waren schon nach alter Rechtslage (§ 73 Abs. 3 StGB a.F.) dem Verfall
zugänglich, sollten nunmehr aber an anderer Stelle im Gesetz geregelt werden (vgl.
BTDrucks 18/9525, S. 66).

  (3) Wegen bestehender Unklarheiten, auf welche Weise das grundsätzlich abzuschöpfende Erlangte zu berechnen ist (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 46 f.), stellte der
Gesetzgeber zudem die Art der Berechnung klar und orientierte sich dabei maßgeblich an den Wertungen des Bereicherungsrechts (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 55 f.;
BTDrucks 18/11640, S. 78 f.). Das durch die Straftat Erlangte ist in einem ersten
Schritt unter Kausalitätsgesichtspunkten gemäß § 73 Abs. 1 StGB zu bestimmen.
Erst in einem zweiten Schritt ist gemäß § 73d Abs. 1 StGB zu entscheiden, in welcher Höhe Aufwendungen des Täters oder eines bereicherten Dritten vom Wert des
Erlangten abzuziehen sind (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 56; BTDrucks 18/11640,
S. 78). Gemäß § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB unterfallen grundsätzlich alle Aufwendungen für die Tat, angelehnt an die bereicherungsrechtliche Norm des § 817 Satz 2
BGB, einem Abzugsverbot (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 55 f.; BTDrucks 18/11640,
S. 79), während die Aufwendungen des gutgläubigen Dritten in voller Höhe abzuziehen sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen zudem im Rahmen von Fahrlässigkeitstaten getätigte Aufwendungen stets abzugsfähig sein (vgl. BTDrucks 18/
11640, S. 79). Überdies sind Aufwendungen zur Erfüllung einer rechtswirksamen
Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten abzuziehen (§ 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB).

 (4) Mit der Reform der Vermögensabschöpfung hat der Gesetzgeber auch die Vorgaben der Richtlinie 2014/42/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom
3. April 2014 über die Sicherstellung und Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten in der Europäischen Union (ABl EU Nr. 127/39; im Folgenden:
Richtlinie 2014/42/EU), deren Ziel insbesondere die Bekämpfung der Organisierten
Kriminalität ist (vgl. Erwägungsgründe 1 bis 3 sowie 19 der Richtlinie 2014/42/EU),
umgesetzt (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 57 f., 63-65, 112). Danach müssen die Mitgliedstaaten insbesondere hinsichtlich des in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2014/42/EU
aufgeführten umfangreichen Straftatenkatalogs die erforderlichen Maßnahmen tref-


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fen, um sicherzustellen, dass Vermögensgegenstände, die einer Person gehören,
welche wegen einer Straftat verurteilt ist, die direkt oder indirekt zu einem wirtschaftlichen Vorteil führen kann, ganz oder teilweise eingezogen werden können, wenn ein
Gericht aufgrund der Umstände des Falls zu der Überzeugung gelangt, dass die betreffenden Vermögensgegenstände aus Straftaten stammen. Dabei sind die konkreten Tatsachen und verfügbaren Beweismittel wie die Tatsache, dass der Wert der
Vermögensgegenstände in einem Missverhältnis zum rechtmäßigen Einkommen der
verurteilten Person steht, zu berücksichtigen (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2014/42/
EU). Zu diesem Zweck wurde der bisher auf bestimmte Anlasstaten beschränkte „erweiterte Verfall“ als „erweiterte Einziehung von Taterträgen bei Tätern und Teilnehmern“ (§ 73a StGB) auf sämtliche Straftaten ausgeweitet (vgl. BTDrucks 18/9525,
S. 57 f., 65).

  (5) Schließlich sollte mit der Regelung des § 76a Abs. 4 StGB nach dem Vorbild der        15
„non-conviction-based confiscation“ im anglo-amerikanischen Rechtskreis sowie entsprechender Vorschriften im italienischen Recht eine selbständige Einziehung in
Strafverfahren wegen bestimmter Delikte aus dem Bereich des Terrorismus und der
Organisierten Kriminalität auch ohne Feststellung einer bestimmten Straftat ermöglicht werden, soweit sich der Richter die Überzeugung verschaffen kann, dass in diesem Strafverfahren sichergestellte Vermögenswerte aus Straftaten herrühren (vgl.
BTDrucks 18/9525, S. 73).

  bb) Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung wurde – als Ausnahme zum allgemeinen Grundsatz des § 78 Abs. 1
Satz 1 StGB – in § 76a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB ausdrücklich die Zulässigkeit der selbständigen Einziehung von Taterträgen auch für den
Fall festgeschrieben, dass hinsichtlich der zugrundeliegenden Tat Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Die selbständige Einziehung von Taterträgen ist nunmehr von
der Verjährung der Erwerbstat entkoppelt. Sie ist gemäß § 76b Abs. 1 Satz 1 StGB
einer eigenständigen Verjährung von grundsätzlich 30 Jahren ab Beendigung der
rechtswidrigen Tat unterstellt, unabhängig von der für die Erwerbstat geltenden Frist
bis zum Eintritt der Verfolgungsverjährung. Lediglich für Straftaten, deren Verfolgung
nicht verjährt, tritt auch hinsichtlich der Einziehung von Taterträgen gemäß § 76a
Abs. 2 StGB keine Verjährung ein.

 cc) Art. 316h Satz 1 EGStGB ordnet an, dass die Regelungen der § 76a Abs. 2                17
Satz 1, § 76b Abs. 1 und § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB auch gelten, wenn nach dem Inkrafttreten der Neuregelung (1. Juli 2017) über die Anordnung der Einziehung des
Tatertrages wegen einer Tat entschieden wird, die vor diesem Zeitpunkt begangen
worden ist. Etwas anderes gilt gemäß Art. 316h Satz 2 EGStGB nur dann, wenn bis
zum 1. Juli 2017 bereits eine Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des
Verfalls von Wertersatz ergangen ist.

 Mit diesen Regelungen ordnet Art. 316h Satz 1 EGStGB eine Ausnahme von den                 18
einfachgesetzlichen Vorschriften zur intertemporalen Anwendung des Strafgesetz-



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buchs (§ 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 StGB) an, nach denen das bei Beendigung der Tat
geltende Gesetz anzuwenden ist, bei einer Änderung des Gesetzes nach Beendigung der Tat jedoch das mildeste Gesetz Anwendung findet (§ 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3
StGB).

  Da sich der Anwendungsbefehl des Art. 316h Satz 1 EGStGB nicht auf die Regelung des § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB beschränkt, sondern darüber hinaus § 76b Abs. 1
und § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB erfasst, die die Einziehung von Taterträgen von der
Verfolgungsverjährung der Erwerbstat entkoppeln und einer eigenständigen, grundsätzlich dreißigjährigen Verjährungsfrist unterstellen, erfasst die Rückwirkung auch
die von der Vorlagefrage benannten Sachverhalte, in denen bei Inkrafttreten der
Neuregelung die Verjährung der Erwerbstat bereits eingetreten war, die Tatbeendigung zum Zeitpunkt der Entscheidung aber noch nicht 30 Jahre zurückliegt (vgl. so
ausdrücklich BTDrucks 18/11640, S. 84; vgl. auch Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 76a Rn. 7; Saliger, ZStW 2017, S. 995 <1026 f.>).

 dd) Weder der ursprüngliche Referentenentwurf noch der Regierungsentwurf eines         20
Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung (BTDrucks 18/
9525) hatten eine Art. 316h EGStGB entsprechende Übergangsregelung vorgesehen. Die Verjährung der zugrundeliegenden Straftaten sollte nach dem Regierungsentwurf einer Einziehung zum Schutz des durch die Verjährung eingetretenen
Rechtsfriedens weiterhin entgegenstehen, da andernfalls Straftaten aufgeklärt werden müssten, für die es keines Strafverfahrens mehr bedürfe, weil sie angesichts des
Zeitablaufs typischerweise nicht mehr friedensstörend nachwirkten (vgl. BTDrucks
18/9525, S. 57, 72).

 Erst im Rahmen der Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz            21
des Deutschen Bundestages am 23. November 2016 wurde die Frage des Übergangsrechts sowie der Entkoppelung der Einziehung von Taterträgen von der Verfolgungsverjährung eingehend thematisiert (vgl. Wortprotokoll der 120. Sitzung des
Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, Protokoll-Nr. 18/120, S. 16 f., 18, 31,
61-63, 69).

  In seiner Beschlussempfehlung vom 22. März 2017 schlug der Ausschuss für Recht        22
und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages daraufhin die letztlich in Kraft
getretene Fassung der § 76a Abs. 2 Satz 1, § 76b und § 78 StGB sowie des
Art. 316h EGStGB vor (vgl. BTDrucks 18/11640, S. 16, 18 f., 21 f.). Als Übergangsvorschrift wurde bestimmt, dass das neue Vermögensabschöpfungsrecht, insbesondere auch § 76a Abs. 2 Satz 1 und § 76b StGB-E, ab seinem Inkrafttreten gelten solle, soweit nicht zuvor gerichtlich über den Verfall entschieden worden sei.

  Die Entkoppelung der Vermögensabschöpfung von der Verfolgungsverjährung wurde mit der Erwägung begründet, dies stärke den verfassungsrechtlich legitimierten
Zweck der Vermögensabschöpfung, strafrechtswidrige Störungen der Rechtsordnung zu beseitigen und dadurch der materiellen Gerechtigkeit Geltung zu verschaffen. Die Neuregelung erleichtere es der Praxis erheblich, strafrechtswidrig erlangtes


                                         9/46

Vermögen aus nicht konkret nachweisbaren Taten abzuschöpfen (vgl. BTDrucks 18/
11640, S. 82). Die in § 76b StGB vorgesehene dreißigjährige Verjährungsfrist orientiere sich an der höchsten Verjährungsfrist, die für die Strafverfolgung bei verjährbaren Taten und die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche vorgesehen sei, und
übernehme zudem den Rechtsgedanken des § 852 BGB, der ebenfalls eine maximale Verjährung von 30 Jahren vorsehe (vgl. BTDrucks 18/11640, S. 83). Die in Abweichung von § 2 Abs. 5 StGB formulierte Übergangsregelung entlaste die Strafrechtspraxis von der Prüfung, welches Recht im Einzelfall als das mildere anzuwenden
sei. Zudem vermeide die Übergangsvorschrift ein jahrelanges Nebeneinander von altem und neuem Recht. Sie kollidiere nicht mit dem verfassungsrechtlich verankerten
Rückwirkungsverbot. Art. 103 Abs. 2 GG finde keine Anwendung, weil die Vermögensabschöpfung keinen Strafcharakter besitze. Auch das in Art. 20 GG verankerte
allgemeine Rückwirkungsverbot stehe der Regelung nicht entgegen, da ein etwaiges
Vertrauen in den Fortbestand einer strafrechtswidrig geschaffenen Vermögenslage
nicht schutzwürdig sei (vgl. BTDrucks 18/11640, S. 84).

 Das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung wurde in der           24
durch den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz vorgeschlagenen Fassung
durch den Bundestag am 23. März 2017 angenommen (vgl. Plenarprotokoll 18/225,
S. 22622 <D>); es trat am 1. Juli 2017 in Kraft.

                                         II.
 Das der Vorlage zugrundeliegende Verfahren betrifft die selbständige Anordnung         25
der Einziehung des Wertes von Taterträgen gegenüber zwei Unternehmen.

  1. Mit Urteil vom 17. Oktober 2017 sprach das Landgericht Oldenburg den Leiter        26
eines fleischverarbeitenden Unternehmens und den Geschäftsführer eines Personaldienstleistungsunternehmens vom Vorwurf der Beschäftigung von Ausländern ohne
Genehmigung in größerem Umfang aus grobem Eigennutz in sechs Fällen (§ 11
Abs. 1 Nr. 1, 2 Buchstabe a, Abs. 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz – im Folgenden: SchwarzArbG –, § 14 Abs. 1, § 53 StGB) beziehungsweise der Beihilfe hierzu
(§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 2 Buchstabe a, Abs. 2 SchwarzArbG, § 27 Abs. 1, § 53 StGB) wegen absoluter Verjährung (§ 78c Abs. 3 Satz 2 StGB) frei. Gegen die beiden von den
Angeklagten geführten Unternehmen als Nebenbeteiligte ordnete es indes nach
Art. 316h Satz 1 EGStGB in Verbindung mit § 73 Abs. 1, § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1,
§ 73c Satz 1, § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der
strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) die Einziehung von 10.598.676,48 Euro (gegen das fleischverarbeitende Unternehmen, fortan: Nebenbeteiligte zu 1) und von 72.091,47 Euro (gegen das Personaldienstleistungsunternehmen, fortan: Nebenbeteiligte zu 2) an.

 a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen beschäftigte die Nebenbeteiligte zu 1) im Zeitraum vom 25. Februar 2008 bis zum 31. Juli 2010 in der
Fleischproduktion 933 bulgarische Arbeiter, ohne im Besitz der im Tatzeitraum nach
§ 284 Abs. 1 SGB III in der Fassung vom 7. Dezember 2006 (BGBl I S. 2814) erfor-


                                        10/46

derlichen Genehmigungen der Bundesagentur für Arbeit gewesen zu sein.

  Die Arbeiter waren formal über bulgarische Subunternehmen im Rahmen von Werkverträgen eingesetzt. Diese Werkverträge waren teilweise unmittelbar zwischen der
Nebenbeteiligten zu 1) und den bulgarischen Subunternehmern, teilweise unter Einbindung der Nebenbeteiligten zu 2) geschlossen worden, die sich gegenüber der Nebenbeteiligten zu 1) in einem Rahmenwerkvertrag verpflichtet hatte, Arbeiten in der
Fleischproduktion nach konkret vorgegebenen Werkbeschreibungen durchzuführen.
In den Werkverträgen war geregelt, dass der jeweilige Auftraggeber kein Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern des Subunternehmens habe, die Arbeitnehmer
nicht in die Betriebsorganisation des Auftraggebers eingegliedert sein und die Werklöhne nach festen Vergütungssätzen auf der Grundlage von Kilogramm-Mengen gezahlt werden sollten. Tatsächlich wurden die Werkverträge in diesem Sinn nicht vollzogen. Die Leistungen der bulgarischen Vertragspartner beschränkten sich vielmehr
darauf, in Bulgarien über Anwerbebüros Arbeitswillige zu akquirieren und sie der Nebenbeteiligten zu 1) zur Verfügung zu stellen, die die bulgarischen Arbeiter an zwei
Betriebsstätten wie eigene Arbeitnehmer und Leiharbeitnehmer einsetzte. Die Arbeiter waren vollständig in den Betrieb integriert und unterlagen dem Weisungsrecht der
Nebenbeteiligten zu 1) in sachlicher und zeitlicher Hinsicht. Entgegen der Vertragslage erfolgte keine Vergütung von Verrechnungspreisen nach Kilogramm-Mengen,
sondern eine Entlohnung nach geleisteten Arbeitsstunden.

 Insgesamt leisteten die 933 von der Nebenbeteiligten zu 1) ohne Genehmigung beschäftigten bulgarischen Arbeiter im Tatzeitraum 833.223,04 Arbeitsstunden. Soweit
die Nebenbeteiligte zu 2) zwischengeschaltet war, rechnete sie den Einsatz der „vermittelten“ Arbeiter gegenüber der Nebenbeteiligten zu 1) mit einem Zuschlag von insgesamt 72.091,47 Euro auf die Eingangsrechnungen der bulgarischen Subunternehmen ab.

 b) Das Landgericht begründete den Freispruch der Angeklagten sowie die gleichwohl gegen die Nebenbeteiligten getroffenen Einziehungsentscheidungen damit,
dass das Handeln der Angeklagten zwar den Straftatbestand der Beschäftigung von
Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang nach § 11 Abs. 1 Nr. 1
SchwarzArbG, § 14 Abs. 1, § 53 StGB beziehungsweise der Beihilfe hierzu gemäß
§ 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG, § 27 Abs. 1, § 53 StGB erfülle. Die Strafverfolgung
sei jedoch spätestens mit Ablauf des 31. Juli 2016 gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 78c Abs. 3 Satz 2 StGB absolut verjährt. Der noch verfolgbare Qualifikationstatbestand des § 11 Abs. 2 SchwarzArbG sei nicht erfüllt, weil nicht habe festgestellt werden können, dass die Angeklagten aus grobem Eigennutz gehandelt
hätten.

 Die Strafverfolgungsverjährung stehe der Anordnung der selbständigen Einziehung         31
von Erträgen nach dem durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) zum 1. Juli 2017 geänderten
Recht nicht entgegen. Nach Art. 316h Satz 1 EGStGB seien § 76a Abs. 2 Satz 1,



                                         11/46

§ 78 Abs. 1 Satz 2 StGB sowie § 76b Abs. 1 Satz 1 StGB in der Fassung des Reformgesetzes auch auf Taten anwendbar, die vor ihrem Inkrafttreten begangen worden seien.

  Die Einziehungsbeträge entsprächen dem Wert dessen, was die Nebenbeteiligten         32
durch die Straftaten ihrer Geschäftsführer erlangt hätten (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
i.V.m. § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB). Hinsichtlich der Nebenbeteiligten zu 1) berechne sich der Wert der insgesamt 833.223,04 Arbeitsstunden bei Ansatz eines Verrechnungssatzes von zwölf Euro für (legale) Leiharbeitnehmer auf insgesamt
10.598.676,48 Euro (§ 73d Abs. 2 StGB); abzugsfähige Aufwendungen lägen nicht
vor (§ 73d Abs. 1 StGB).

 Gegen die Einziehungsentscheidungen legten die Nebenbeteiligten – jeweils gestützt auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts – Revision ein.

  2. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. März 2019 beschlossen, das     34
Revisionsverfahren auszusetzen, soweit es die Revisionen der Nebenbeteiligten betrifft, und dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG die Frage
zur Entscheidung vorzulegen, ob Art. 316h Satz 1 EGStGB mit den im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und in den Grundrechten verankerten Prinzipien der
Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes unvereinbar ist, soweit er § 76a Abs. 2
Satz 1 StGB in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB sowie § 76b Abs. 1 StGB
jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) in Fällen für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen Taten, aus denen der von der selbständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung
am 1. Juli 2017 Verfolgungsverjährung (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB) eingetreten war.

  a) Die zur verfassungsrechtlichen Prüfung gestellte Frage sei für die Entscheidung   35
über die zulässigen Revisionen der Nebenbeteiligten erheblich, weil die angegriffenen Einziehungsentscheidungen – gemessen am Maßstab der nach Art. 316h Satz 1
EGStGB anwendbaren Regelungen der § 76a Abs. 2 Satz 1, § 76b Abs. 1 und § 78
Abs. 1 Satz 2 StGB in der Fassung des Reformgesetzes – revisionsrechtlicher Prüfung standhielten, wohingegen nach alter Rechtslage die Abschöpfung der von den
Nebenbeteiligten erlangten Erträge aufgrund der eingetretenen Verfolgungsverjährung der zugrundeliegenden Taten nicht mehr möglich gewesen wäre.

 aa) Das Landgericht sei auf der Grundlage rechtsfehlerfrei getroffener Feststellungen zutreffend davon ausgegangen, dass sich die angeklagten Geschäftsführer der
Nebenbeteiligten wegen der Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in
größerem Umfang nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG, § 14 Abs. 1, § 53 StGB beziehungsweise der Beihilfe hierzu gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG, § 27
Abs. 1, § 53 StGB strafbar gemacht hätten. Insbesondere belegten die Feststellungen, dass zwischen der Nebenbeteiligten zu 1) und den bulgarischen Arbeitern Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG bestanden
hätten und nicht etwa eine Leiharbeit nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz


                                        12/46

vorgelegen habe. Die bulgarischen Subunternehmer hätten sich auf die Anwerbung
der Arbeitskräfte in Bulgarien und die Organisation des Transports nach Deutschland
sowie der Unterbringung in der Nähe der Betriebsstätten der Nebenbeteiligten zu 1)
beschränkt, sodass sie nicht als Verleiher, sondern als bloße Arbeitsvermittler tätig
gewesen seien.

 Die Verfolgung dieser Taten sei jedoch absolut verjährt.                                37

  bb) Die Anordnung der selbständigen Einziehung des Werts der Taterträge sei unter Zugrundelegung der Einziehungsvorschriften in der Fassung des Gesetzes zur
Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I
S. 872) rechtsfehlerfrei. Die Vorschrift des Art. 316h Satz 1 EGStGB bedinge § 2
Abs. 5 StGB ab und bestimme, dass die durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung mit Wirkung zum 1. Juli 2017 eingeführten neuen Regelungen über die Einziehung (des Werts) von Taterträgen grundsätzlich auch für
rechtswidrige Taten gälten, die bereits zuvor begangen worden seien. Die in
Art. 316h Satz 2 EGStGB normierte Ausnahme von diesem Grundsatz greife im zu
entscheidenden Fall nicht.

  (1) Dem Grunde nach ergebe sich die Zulässigkeit der selbständigen Einziehung          39
danach aus § 76a Abs. 2 Satz 1 und § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB. Diese regelten, dass
unter den Voraussetzungen der §§ 73, 73b, 73c StGB die Anordnung der selbständigen Einziehung (des Werts) von Taterträgen auch aus der verjährten rechtswidrigen
Tat möglich sei, und entkoppelten die Zulässigkeit der Anordnung somit von der Verjährung der Tat. Nach § 76b Abs. 1 StGB, der die Verjährung für die selbständige
Einziehung eigenständig regele, verjähre diese Maßnahme erst in 30 Jahren ab Tatbeendigung.

 (2) Die Nebenbeteiligte zu 1) habe durch die Straftaten ihres Geschäftsführers als      40
Drittbegünstigte gemäß § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB (Vertretungsfall) die von den
bulgarischen Arbeitern geleisteten Arbeitsstunden erlangt, deren Wert gemäß § 73
Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB in vollem Umfang der Einziehung unterliege. Die von der
Nebenbeteiligten zu 1) an die Nebenbeteiligte zu 2) oder unmittelbar an die bulgarischen Vermittler gezahlten Beträge unterlägen dem Abzugsverbot des § 73d Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 1 StGB, weil sie für eine illegale und damit zu beanstandende Vermittlung von Arbeitnehmern geleistet worden seien. Die in § 73d Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 StGB geregelte Rückausnahme vom Abzugsverbot greife nicht, weil es sich
bei den Zahlungen nicht um Leistungen zur Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber den Verletzten der Tat gehandelt habe.

 (3) Die Nebenbeteiligte zu 2) habe als Drittbegünstigte durch die Beihilfetaten ihres   41
Geschäftsführers von der Nebenbeteiligten zu 1) einen Geldbetrag von mindestens
72.091,47 Euro erlangt.

 cc) Bei Anwendung der vor dem 1. Juli 2017 gültigen Gesetzeslage wären die Einziehungsentscheidungen hingegen aufzuheben. Die Entscheidungen hielten in die-



                                         13/46

sem Fall rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die Abschöpfung von Taterträgen durch
selbständige Verfallsanordnung bei verjährter Strafverfolgung nach altem Recht nicht
möglich gewesen sei. § 76a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB a.F. habe bei Verjährung der
Strafverfolgung lediglich die Sicherungseinziehung gefährlicher Tatprodukte, Tatinstrumente und gewisser Beziehungsgegenstände erlaubt, nicht aber die Abschöpfung von Taterträgen.

  Auch eine Strafbarkeit der Angeklagten nach anderen, nicht verjährten Strafvorschriften, die eine Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 73a Satz 1
StGB a.F. ermöglicht hätte, scheide aus. Von der Verwirklichung des Qualifikationstatbestands des § 11 Abs. 2 SchwarzArbG habe sich das Landgericht rechtsfehlerfrei
nicht zu überzeugen vermocht. Wegen Anstiftung der Verantwortlichen der bulgarischen Subunternehmen zum unerlaubten Überlassen nichtdeutscher Arbeitnehmer
oder wegen Beihilfe hierzu gemäß § 15 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, § 26 beziehungsweise § 27 Abs. 1 StGB hätten sich die Angeklagten schon deshalb nicht strafbar gemacht, weil das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz auf den festgestellten Sachverhalt nicht anwendbar sei. Möglicherweise noch nicht verjährte,
prozessual selbständige Taten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB seien von der Anklage nicht erfasst. Darüber hinaus würde die an eine solche Strafbarkeit anknüpfende Vermögensabschöpfung nach altem wie neuem Recht andere Taterträge (die nicht abgeführten
Sozialversicherungsbeiträge) erfassen.

 b) Der Bundesgerichtshof hat weiter ausgeführt, dass Art. 316h Satz 1 EGStGB zu        44
seiner Überzeugung zwar nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG, jedoch gegen das allgemeine rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot verstoße, soweit er die Vorschriften der
§ 76a Abs. 2 Satz 1, § 76b Abs. 1, § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB in ihren seit dem 1. Juli
2017 gültigen Fassungen in Fällen für anwendbar erkläre, in denen hinsichtlich der
rechtswidrigen Taten, aus denen der von der selbständigen Einziehung Betroffene
etwas erlangt habe, bereits vor dem Inkrafttreten Verfolgungsverjährung eingetreten
gewesen sei.

  aa) Eine Unvereinbarkeit der Regelung mit Art. 103 Abs. 2 GG hat der Bundesgerichtshof zum einen deshalb ausgeschlossen, weil Verjährungsvorschriften nicht die
Frage von Strafbarkeit und Schuld beträfen, sondern ausschließlich die Verfolgbarkeit einer Tat zeitlich beschränkten. Mit diesem Regelungsgehalt unterlägen sie nicht
dem strafrechtlichen Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG. Zum anderen sei
der Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 2 GG auch deshalb nicht eröffnet, weil der
Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 ff. StGB – wie auch bereits dem Verfall nach
alter Rechtslage – kein Strafcharakter zukomme.

 bb) Art. 316h Satz 1 EGStGB sei aber verfassungswidrig, weil er die Anforderungen      46
verletze, die für rückwirkende Gesetze im Hinblick auf die im Rechtsstaatsprinzip und
den Grundrechten verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes gälten.



                                        14/46

  (1) Art. 316h Satz 1 EGStGB entfalte echte Rückwirkung, soweit er die Anwendung        47
von § 76a Abs. 2 Satz 1, § 76b Abs. 1, § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB auch in Fällen anordne, in denen die Verfolgungsverjährung der Tat bereits vor dem 1. Juli 2017 eingetreten gewesen sei und deshalb nach altem Recht der Verfall aufgrund seiner Koppelung an die Verjährung der Tat nicht mehr hätte angeordnet werden können. In
dieser Fallkonstellation greife die Regelung des Art. 316h Satz 1 EGStGB nachträglich ändernd in vor der Verkündung des Gesetzes abgeschlossene Tatbestände ein.
Sie beschränke sich nicht darauf, laufende Verjährungsfristen in die Zukunft hinein
zu verlängern, sondern erkläre eine bereits eingetretene Verjährung für rechtlich unbeachtlich und regele damit einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt rückwirkend neu.

  (2) Diese in der nachträglichen Zulassung der selbständigen Einziehung von Taterträgen aus bereits vor dem 1. Juli 2017 verjährten Taten liegende echte Rückwirkung
finde keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung. Keine der in der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts anerkannten Fallgruppen, die eine echte Rückwirkung ausnahmsweise zuließen, sei im zu entscheidenden Fall einschlägig.

 Insbesondere sei am 1. August 2016, als die verfahrensgegenständlichen Taten            49
nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 SchwarzArbG spätestens verjährt gewesen seien, noch nicht
mit einer (rückwirkenden) gesetzlichen Neuregelung zu rechnen gewesen, denn erstmals durch die zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12. August 2016
(BTDrucks 18/9525) ergangene Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht
und Verbraucherschutz vom 22. März 2017 (BTDrucks 18/11640) sei vorgeschlagen
worden, die Möglichkeit der selbständigen Einziehung von Taterträgen auch nach
Eintritt der Strafverfolgungsverjährung zuzulassen. Zuvor habe kein Anlass zu der
Erwartung bestanden, die Möglichkeit der selbständigen Einziehung von Taterträgen
könnte von der Verjährung der Strafverfolgung entkoppelt werden. Insbesondere sei
ein solcher Anlass nicht aus dem „Entwurf eines ... Strafrechtsänderungsgesetzes –
Erweiterter Verfall – (...StrÄndG)“ vom 9. März 1990 (BTDrucks 11/6623) abzuleiten
gewesen. Dort sei zwar die Überlegung dokumentiert, dass im „Rahmen der Gesamtüberarbeitung der §§ 73 ff. StGB (...) eine an § 76a Abs. 2 StGB orientierte Lösung
auch für den Fall der selbständigen Verfallsanordnung zu prüfen sein“ werde (vgl.
BTDrucks 11/6623, S. 7). Im Jahr 2016 sei die Umsetzung dieses gescheiterten Vorhabens aber nicht mehr aktuell gewesen.

  Auch jenseits der in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten Fallgruppen lasse sich die nachträgliche Ermöglichung der selbständigen
Einziehung von Taterträgen aus bereits vor dem 1. Juli 2017 verjährten Taten nicht –
als Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot echt rückwirkender Gesetze – damit legitimieren, dass ein Vertrauen in das alte Recht des Verfalls sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei. Insbesondere die in der Beschlussempfehlung des Ausschusses
für Recht und Verbraucherschutz vorgebrachte Erwägung, ein etwaiges Vertrauen in
den Fortbestand einer strafrechtswidrig geschaffenen Vermögenslage sei nicht
schutzwürdig (vgl. BTDrucks 18/11640, S. 84), ermögliche eine solche Wertung


                                         15/46

nicht.

  Zwar handele es sich bei der Beseitigung einer strafrechtswidrig geschaffenen Vermögenslage um ein gesetzgeberisches Ziel, das die neugeschaffene Regelung des
§ 76a Abs. 2 Satz 1 StGB über die Einziehung von Erträgen aus verfolgungsverjährten rechtswidrigen Taten als solche von Verfassungs wegen zu legitimieren geeignet
sei. Dies gelte indes nicht für die nachträgliche Anordnung der selbständigen Einziehung von Taterträgen aus bereits vor dem 1. Juli 2017 verjährten Taten. Dieser stehe
ein schutzwürdiges Vertrauen der Betroffenen in die vor der Reform geltenden Verjährungsvorschriften entgegen.

  Verfassungsrechtlicher Bezugspunkt für ein Vertrauen der Bürger, das durch neu        52
geschaffene rückwirkende Normen beeinträchtigt werde, sei die bestehende Rechtslage. Maßgeblich sei, ob das Vertrauen in den Fortbestand der gesetzlichen Vorschriften Schutz verdiene.

  Das Vertrauen in den Fortbestand der bis zur Reform des Vermögensabschöpfungsrechts geltenden Verjährungsvorschriften sei sachlich gerechtfertigt gewesen.
Regelungen über die Verjährung hätten einen eigenständigen, im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Wert, indem sie der Gewährleistung von Rechtssicherheit Ausdruck
verliehen, die als berechtigtes Interesse des Bürgers, irgendwann nicht mehr mit einer Intervention des Staates rechnen zu müssen, mit dem entgegenstehenden Anliegen der Allgemeinheit an der Durchsetzung der materiellen Rechtslage in Ausgleich
zu bringen sei. Auf diese Weise begründeten die Verjährungsvorschriften – der materiellen Rechtslage zuwider – ein von Amts wegen zu beachtendes, nicht behebbares Verfahrenshindernis, das der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden diene. Habe der Gesetzgeber in diesem Sinne das Gebot der Rechtssicherheit mit dem
gegenläufigen Gedanken der materiellen Gerechtigkeit nach Maßgabe seiner Einschätzungsprärogative in einen angemessenen Ausgleich gebracht, so dürften die
Rechtsunterworfenen grundsätzlich darauf vertrauen, dass er nicht im Nachhinein eine abweichende Abwägung vornehme und die ursprünglichen Verjährungsvorschriften rückwirkend für unanwendbar erkläre.

  Abweichendes folge nicht aus den Wertungen des bürgerlichen Rechts, insbesondere nicht aus denjenigen des Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung, dem die
Vermögensabschöpfung aufgrund ihres quasi-kondiktionellen Charakters nahestehe.
Zwar sehe das Zivilrecht mit dem sogenannten Restschadensersatzanspruch aus §
852 BGB ebenfalls einen Ausgleich rechtswidrig erlangter Bereicherung auch in den
Fällen vor, in denen eine Schadensersatzforderung nach den allgemeinen Regelungen der §§ 195, 199 BGB verjährt sei. Aber auch diese bereicherungsrechtliche
Rückabwicklung sei im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden zeitlichen
Höchstgrenzen unterstellt, die dem Schuldner die Einrede der Verjährung eröffneten.
Ein allgemeines Prinzip, dass derjenige, der Vermögenswerte strafrechtswidrig erlangt habe, nicht auf eine eingetretene Verjährung vertrauen dürfe, sondern diese
gleichwohl herausgeben müsse, sei dem Zivilrecht damit fremd.



                                        16/46

 Es sei auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund der potentiell vom Verfall nach       55
§§ 73 ff. StGB a.F. Betroffene damit hätte rechnen müssen, die Regelung des § 852
Satz 2 BGB werde, soweit sie im Einzelfall eine längere Verjährungsfrist vorsehe, auf
strafrechtliche Maßnahmen übertragen, zumal dies nicht nur für die Frist von 30 Jahren, sondern auch für diejenige von zehn Jahren gelten müsste. Eine Angleichung
von Verjährungsvorschriften im Sinne einer möglichst weitgehenden dogmatischen
Kohärenz legitimiere echt rückwirkende, den Bürger belastende Gesetze nicht.

 (3) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs scheidet eine Reduktion des Anwendungsbereichs des Art. 316h Satz 1 EGStGB im Wege verfassungskonformer Auslegung aus.

  Der Regelung des Art. 316h Satz 1 EGStGB verbliebe zwar ein relevanter, verfassungskonformer Anwendungsbereich, wenn der Rechtsanwendungsbefehl nicht auf
die selbständige Einziehung (des Werts) von Taterträgen aus vor dem 1. Juli 2017
verjährten Taten erstreckt würde. Sowohl der Wortlaut der Norm als auch der gesetzgeberische Wille ließen aber eine solche Reduktion im Sinne der Vorlagefrage nicht
zu. Die Vorschrift ordne ausdrücklich abweichend von § 2 Abs. 5 StGB die Anwendung der § 76a, § 76b und § 78 Abs. 1 Satz 2 StGB in der ab dem 1. Juli 2017 gültigen Fassung für vor diesem Zeitpunkt begangene rechtswidrige Taten an. Der Wortlaut umfasse somit eindeutig auch solche Taten, hinsichtlich derer zum Zeitpunkt des
Inkrafttretens bereits Verfolgungsverjährung eingetreten gewesen sei. Dies stehe in
Einklang mit dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, der die „neuen Regelungen des § 76a Abs. 2 und des § 76b StGB-E“ auf Fälle angewandt wissen wolle, in
denen nach bisherigem Recht der Verfall aufgrund der Koppelung an die Verjährung
der Tat bereits bei Inkrafttreten der Neuregelung ausgeschlossen gewesen sei (vgl.
BTDrucks 18/11640, S. 84).

  3. a) Von der gemäß § 82 Abs. 1 in Verbindung mit § 77 Nr. 1 BVerfGG gewährten        58
Möglichkeit zur Stellungnahme hat namens der Bundesregierung das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Gebrauch gemacht, das die Vorlage für
unbegründet hält. Die über Art. 316h Satz 1 EGStGB gegebene Möglichkeit der selbständigen Einziehung von Taterträgen auch bei Taten, die bereits vor Inkrafttreten
der Reform des Rechts der Vermögensabschöpfung verjährt gewesen seien, verstoße weder gegen Art. 103 Abs. 2 GG noch gegen das allgemeine rechtsstaatliche
Rückwirkungsverbot.

 aa) Die Regelung des Art. 316h Satz 1 EGStGB verletze Art. 103 Abs. 2 GG nicht,        59
weil es sich bei der dadurch eröffneten Möglichkeit der Einziehung nicht um eine
Strafe im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG handele. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach der Verfall keine Strafe oder strafähnliche Maßnahme,
sondern eine Maßnahme mit vermögensordnender und normstabilisierender Zielsetzung gewesen sei, habe auch nach neuem Recht fortzugelten. Ihrer Rechtsnatur
nach sei die an die Stelle des Verfalls getretene Einziehung von Taterträgen eine
Maßnahme eigener Art, die ausschließlich dem Ziel diene, strafrechtswidrige Vermö-



                                        17/46

genslagen zu beseitigen. Ungeachtet dessen sei der Anwendungsbereich des
Art. 103 Abs. 2 GG für strafrechtliche Verjährungsvorschriften nicht eröffnet.

 bb) Die Möglichkeit der Einziehung von Taterträgen bei bereits vor dem 1. Juli 2017     60
rechtsverfolgungsverjährten Taten verstoße ferner nicht gegen die aus Art. 20 Abs. 3
GG und ergänzend aus den materiellen Grundrechten abzuleitenden Prinzipien der
Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.

 (1) Der Rechtsanwendungsbefehl des Art. 316h Satz 1 EGStGB entfalte auch in             61
den Fällen, in denen er die selbständige Einziehung von Erträgen aus Taten zulasse,
die bereits vor dem 1. Juli 2017 verjährt gewesen seien, lediglich eine unechte Rückwirkung, die verfassungsrechtlich in der Regel – und so auch im Fall des Art. 316h
Satz 1 EGStGB – zulässig sei. Die gegenteilige Annahme des Bundesgerichtshofs
gehe fehl, denn das dem Kondiktions- und Gefahrenabwehrrecht ähnliche Institut der
Einziehung knüpfe an eine in der Vergangenheit begründete, aber fortdauernde und
daher nicht „abgeschlossene“ Störung der Vermögensordnung an und korrigiere diese für die Zukunft. Zudem betreffe die eingetretene strafrechtliche Verjährung nur die
Korrektur deliktischen Vermögenserwerbs „von Amts wegen“, nicht aber die Inanspruchnahme durch die Geschädigten.

  Ein Fall ausnahmsweise unzulässiger unechter Rückwirkung liege nicht vor. Im Fall      62
der strafverfolgungsverjährten, deliktischen Erlangung von Vermögenswerten stehe
bereits in Zweifel, ob der Einziehungsbetroffene überhaupt in irgendeiner Form im
Vertrauen auf den Bestand der Rechtsordnung Dispositionen getroffen habe. Der deliktische „Erwerbsvorgang“ selbst erfolge in Widerspruch zur Rechtsordnung. Die
Strafverfolgungsverjährung trete ohne Zutun des Betroffenen durch bloßen Zeitablauf ein.

 Jedenfalls sei die Erwartung, deliktisch erlangte Vermögenswerte infolge bloßen         63
Zeitablaufs und Verjährung dauerhaft behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig. Die
nach altem Recht eingetretene Verjährung habe dem Delinquenten ohnehin keine
umfassend gesicherte Position garantiert, da dieser sich weiterhin den zivilrechtlichen Ansprüchen der Geschädigten selbst ausgesetzt gesehen habe, die erst nach
30 Jahren verjährt seien, sodass er auf einen dauerhaften Bestand der rechtswidrigen Vermögenslage nicht habe vertrauen dürfen.

  (2) Die Bundesregierung hielte die durch Art. 316h Satz 1 EGStGB eröffnete Möglichkeit der selbständigen Einziehung von Taterträgen aus bereits vor dem 1. Juli
2017 verjährten Straftaten mangels eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestands
auch dann für ausnahmsweise zulässig, wenn es sich um einen Fall echter Rückwirkung handeln sollte. Entgegen der Ansicht des vorlegenden Strafsenats sei ein Vertrauen in die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung gültigen Verjährungsvorschriften sachlich nicht gerechtfertigt
und nicht schutzwürdig.

 Der Verfolgungsverjährung in Bezug auf die Ahndung der Tat liege maßgeblich der         65



                                         18/46

Gedanke zugrunde, dass das Strafbedürfnis umso schwächer werde, je länger eine
Straftat zurückliege. Die Strafverfolgungsverjährung verhindere mithin, dass es zu einer Bestrafung komme, die wegen Zeitablaufs nicht mehr angemessen wäre, und
enthalte damit ein Element materieller Gerechtigkeit. Anders liege es bei vermögensabschöpfenden Maßnahmen. Es gehe bei der Vermögensabschöpfung nicht darum,
durch die Zufügung eines konkret auf den Täter zielenden Strafübels eine lang zurückliegende Tat noch zu ahnden, obwohl die Zwecke der Strafe womöglich gar keine Ahndung mehr erforderten, sondern um die Beseitigung einer durch die Straftat
bewirkten objektiv rechtswidrigen Vermögenszuordnung. Die strafrechtswidrig zustande gekommene Vermögenszuordnung verlange grundsätzlich unabhängig vom
Zeitablauf nach einer Korrektur. Die Verjährung stelle bei der Vermögensabschöpfung demnach kein Gebot der materiellen Gerechtigkeit dar; vielmehr perpetuiere sie
eine rechtswidrige Vermögenszuordnung.

  Das Vertrauen des Betroffenen in die jeweilige Verjährungsentscheidung des Gesetzgebers sei nicht gleichermaßen schutzwürdig. In Anbetracht der mit der Reform
des Rechts der Vermögensabschöpfung vorgenommenen Stärkung der Opferentschädigung habe der Gesetzgeber daher eine neue Abwägung zwischen dem Ziel
der Beseitigung einer strafrechtswidrig geschaffenen Vermögenslage und den Interessen des Betroffenen vornehmen und im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative
entscheiden dürfen, dass die selbständige Einziehung von Taterträgen und des Wertes von Taterträgen auf bereits vor dem 1. Juli 2017 verjährte Taten anzuwenden sei.

 Entgegen der Auffassung des vorlegenden Strafsenats müsse sich der Gesetzgeber auch nicht an seinem Abwägungsergebnis zur alten Rechtslage festhalten lassen. Da die Verjährung im Hinblick auf den staatlichen Verfall angesichts fortbestehender zivilrechtlicher Ansprüche kein Vertrauen darauf begründet habe,
deliktisch erlangte Vermögenswerte dauerhaft behalten zu dürfen, sei der Gesetzgeber nicht gehalten gewesen, über die Neuregelung hinaus Vertrauensschutz zu gewähren.

  Bei der Bewertung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens deliktisch Bereicherter sei      68
zudem zu berücksichtigen, dass auch vor der Reform des Rechts der Vermögensabschöpfung kein ausnahmslos schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen anerkannt
gewesen sei, nach Ablauf der Verjährung der Tat nicht mehr vom Staat mit Vermögensabschöpfungsmaßnahmen belangt zu werden. Bereits die vor der Reform der
strafrechtlichen Vermögensabschöpfung bestehenden Verjährungsregelungen hätten in § 76a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 StGB a.F. (Sicherungseinziehung) und § 73d StGB
a.F. (erweiterte Einziehung) Ausnahmen vorgesehen.

  Hinzu träten die Wertungen des bürgerlichen Rechts, die der Annahme eines              69
schutzwürdigen Vertrauens entgegenstünden. Das gelte namentlich für das Recht
der ungerechtfertigten Bereicherung, dem die Vermögensabschöpfung aufgrund ihres quasi-kondiktionellen Charakters nahestehe. Ein Betroffener habe auch nach alter Rechtslage bei Eintritt der nach dem Strafgesetzbuch vorgesehenen Strafverfol-



                                         19/46

gungsverjährung nicht darauf vertrauen können, die strafrechtswidrig erlangten Vermögenswerte nicht wieder herausgeben zu müssen, weil er im Einzelfall fortbestehenden zivilrechtlichen Ansprüchen ausgesetzt gewesen sei.

 b) Die Nebenbeteiligte zu 1) des Ausgangsverfahrens hat gemäß § 82 Abs. 3              70
BVerfGG über ihren Verfahrensbevollmächtigten Stellung genommen. Sie ist der
Auffassung, dass Art. 316h Satz 1 EGStGB nicht mit dem Grundgesetz in Einklang
stehe, soweit die Norm die rückwirkende Abschöpfung von Vermögenswerten aus
bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits verjährten Taten gestatte.

  Die zur Rechtfertigung der rückwirkenden Änderung der Verjährungsvorschriften         71
dienende Begründung, das Vertrauen in eine rechtswidrig geschaffene Vermögenslage sei nicht schützenswert, verkenne den Bezugspunkt der Schutzwürdigkeit des
Vertrauens und unterscheide nicht hinreichend zwischen der Legitimität eines gesetzgeberischen Ziels und der Verhältnismäßigkeit des zur Erreichung dieses Ziels
eingesetzten Mittels. Maßgeblich für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens sei nicht,
ob dieses sich auf den Fortbestand einer rechtmäßig oder rechtswidrig geschaffenen
Vermögenslage bezogen habe. Entscheidend sei ausschließlich, ob der Normadressat auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung habe vertrauen dürfen. Die vormalige gesetzliche Regelung, die die Vermögensabschöpfung an die Verfolgbarkeit
der Straftat und damit an deren Verjährung geknüpft habe, habe eine vertrauensgerechte Grundlage für alle Normadressaten geboten. Diese Rechtslage habe der Gesetzgeber des alten Verfallsrechts ursprünglich bewusst geschaffen. Mit ihrer Änderung sei aufgrund der Chronologie des Gesetzgebungsverfahrens nicht zu rechnen
gewesen. Die Idee einer selbständigen, von der Strafverfolgungsverjährung abgekoppelten Einziehung von Tat-erträgen habe erstmals in den parlamentarischen Willensbildungsprozess Eingang gefunden, als die Taten, die den Anlass der gegenüber
der Nebenbeteiligten erfolgten Einziehung bildeten, bereits verjährt gewesen seien.

 c) Die Präsidentin des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 82 Abs. 4 Satz 1 BVerfGG         72
mitgeteilt, dass die weiteren Strafsenate des Bundesgerichtshofs mit der Anwendung
von Art. 316h Satz 1 EGStGB in der hier maßgeblichen Konstellation bislang nicht
befasst gewesen seien. Überdies hat sie eine Stellungnahme des Vorsitzenden des
5. Strafsenats übermittelt, nach der seitens dieses Strafsenats keine durchgreifenden
verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Neuregelung bestünden. Das Vertrauen eines Straftäters darauf, dass ihm durch Straftaten erlangte Vermögenswerte
nach strafrechtlicher Verfolgungsverjährung endgültig verblieben, sei sachlich nicht
gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, wie auch § 852 BGB zeige. Dies erlaube
die echte Rückwirkung der in Rede stehenden Vorschriften. Namentlich dem Gedanken des Rechtsfriedens werde durch die Verjährungsregelung des § 76b StGB ausreichend Rechnung getragen.

 d) Von der gemäß § 27a BVerfGG gewährten Möglichkeit zur Stellungnahme haben           73
der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof, der Deutsche Anwaltverein sowie die Bundesrechtsanwaltskammer Gebrauch gemacht.



                                        20/46

 aa) Der Generalbundesanwalt hält die Vorlage für zulässig, aber unbegründet.              74

  Die durch Art. 316h Satz 1 EGStGB eröffnete Möglichkeit zur Einziehung von Taterträgen aus vor dem 1. Juli 2017 verjährten Taten sei nicht an dem speziellen strafrechtlichen Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG zu messen. Es handele sich
nicht um eine Strafe im Sinne dieser Norm, weil die Neuregelung der Vermögensabschöpfung deren Rechtscharakter als quasi-kondiktionelles Instrument unberührt gelassen habe.

 Art. 316h Satz 1 EGStGB verstoße in seiner durch die Vorlagefrage aufgeworfenen           76
Reichweite auch nicht gegen das im Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten wurzelnde allgemeine Rückwirkungsverbot.

  Die echte Rückwirkung, um die es in der zur Entscheidung vorgelegten Konstellation gehe, sei ausnahmsweise zulässig. Die aus der Übergangsvorschrift des
Art. 316h Satz 1 EGStGB folgende Möglichkeit, auch bei im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung bereits verjährten Straftaten Maßnahmen der Vermögensabschöpfung in den zeitlichen Grenzen des § 76b StGB zu ergreifen, lasse sich zwar
nicht unter die bislang in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten Fallgruppen subsumieren. Diese definierten die Fälle fehlenden Vertrauens
in eine bestehende Gesetzeslage indes nicht abschließend. Es handele sich um falltypische Beschreibungen eines ausnahmsweise fehlenden Vertrauens in eine bestehende Gesetzeslage.

  An einem schutzwürdigen Vertrauen in den Fortbestand der Gesetzeslage habe es            78
auch bei denjenigen gefehlt, die Vermögenswerte durch Straftaten erlangt hätten, die
zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts der Vermögensabschöpfung bereits verjährt gewesen seien. Die Frage, ob und wann ein Straftäter darauf vertrauen
dürfe, den Profit aus seiner Tat behalten zu dürfen, sei nicht allein nach strafrechtlichen Maßstäben zu beurteilen, sondern erfordere es, die zivilrechtliche Rechtslage
in den Blick zu nehmen. Die strafrechtlichen Verjährungsregeln, die jeweils gestaffelt
nach der Schwere des Delikts die Verfolgbarkeit der Straftat im Interesse der Rechtssicherheit für den Beschuldigten beschränkten, seien geeignet, dem mit zunehmendem Zeitablauf unterschiedlich zu gewichtenden Straf- und Sühnebedürfnis Rechnung zu tragen. Für die Frage, ob dem Täter auch der Profit aus seiner Straftat
verbleiben solle, seien die hierfür relevanten Wertungen indes nicht maßgeblich, weil
Maßnahmen der Vermögensabschöpfung keinen strafenden Zweck verfolgten, sondern als quasi-kondiktionelle und damit zivilrechtsähnliche Maßnahmen von hoher
Hand die Korrektur einer in Unordnung geratenen Vermögenszuordnung bezweckten.

  Der die Regelung des Art. 316h Satz 1 EGStGB tragende Grundsatz, dass das faktische Vertrauen auf eine durch Straftaten geschaffene Vermögenslage nicht schutzwürdig sei, durchziehe das gesamte Zivilrecht, insbesondere das Kondiktionsrecht,
dem die Vermögensabschöpfung nahestehe. Dies zeigten die Vorschriften der § 134,
§ 817, § 819 Abs. 2, § 852, § 853 BGB, § 302 Nr. 1 InsO.


                                          21/46

  Danach habe, wer durch eine Straftat bereichert gewesen sei, bereits vor der Einführung des § 76b StGB mit einer Rückforderung des Erlangten rechnen müssen, die
weit über die Verjährung der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung hinausgegangen sei. Auch im Falle eines Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsgesetz durch die
Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern ohne die erforderliche Arbeitsgenehmigung verweigere die Rechtsordnung dem geschlossenen Vertrag zumindest
dann die Anerkennung, wenn, wie im Fall des Ausgangsverfahrens, trotz Kenntnis
der Genehmigungsbedürftigkeit ein solcher Vertrag ohne die erforderliche Genehmigung abgeschlossen und eine Genehmigung vor Arbeitsbeginn auch nicht angestrebt
werde.

 Die rückwirkende Verlängerung der Verjährungsfrist durch § 76b StGB in Verbindung mit Art. 316h Satz 1 EGStGB entwerte deliktisch erlangte Vermögenspositionen danach nicht maßgeblich. Durch die Neuregelung werde keine gesicherte Vermögensposition genommen, sondern die Möglichkeit der Rückforderung von
Taterträgen im Sinne einer für alle Täter gleichmäßigen Rechtsfolgenfestsetzung lediglich von einem zivilrechtlichen Rückforderungsverlangen des Geschädigten oder
Vertragspartners unabhängig gemacht.

 bb) Der Deutsche Anwaltverein hält die Vorlage des Bundesgerichtshofs für begründet.

 Ob die Rückwirkungsregelung des Art. 316h Satz 1 EGStGB gegen Art. 103 Abs. 2          83
GG verstoße, soweit sie die Einziehung von Taterträgen aus bei Inkrafttreten der Regelung bereits verjährten Taten ermögliche, könne dahinstehen. Zwar unterfielen
Verjährungsvorschriften grundsätzlich nicht Art. 103 Abs. 2 GG; zudem handele es
sich bei Anwendung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Charakterisierung des erweiterten Verfalls auch bei der Einziehung von Taterträgen nach
neuem Recht nicht um eine Strafe. Jedoch sei nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (im Folgenden: Gerichtshof) davon auszugehen, dass die Einziehung von Taterträgen eine Strafe im Sinne des Art. 7 Abs. 1
Satz 2 EMRK sei, sodass Art. 316h Satz 1 EGStGB gegen diese Norm verstoße.
Dem Gebot der konventionskonformen Verfassungsauslegung könne jedoch dadurch ausreichend Rechnung getragen werden, dass ein Verstoß gegen das allgemeine rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot aus Art. 20 Abs. 3 GG und gegen das
Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG angenommen werde.

 Es gehe um einen Fall echter Rückwirkung. Einer der in der Rechtsprechung des          84
Bundesverfassungsgerichts anerkannten Ausnahmefälle liege nicht vor. Die frühere
Rechtslage sei geeignet gewesen, Vertrauen der Betroffenen auf den Fortbestand
der Regelung zu wecken. Denn das zu einer bestimmten Zeit geltende Recht eigne
sich grundsätzlich als Basis für ein Vertrauen dahingehend, dass es nicht rückwirkend geändert werde. Auch die bereits seit dem Jahr 1992 bestehende Möglichkeit,
im Rahmen des erweiterten Verfalls Taterträge aus verjährten Herkunftstaten abzuschöpfen, lasse die Vertrauensbasis nicht entfallen, da der erweiterte Verfall zumin-



                                        22/46

dest eine nicht verjährte Anknüpfungstat vorausgesetzt habe. Insofern sei es vom
Verhalten des Betroffenen abhängig gewesen, ob das aus bereits verfolgungsverjährten Taten stammende Vermögen dem vermögensabschöpfenden staatlichen Zugriff infolge des erweiterten Verfalls wieder offen gestanden habe.

 Das entstandene Vertrauen sei schutzwürdig. Die Verjährungsvorschriften dienten       85
dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit. Mit dieser Zwecksetzung stehe es in
Einklang, auch dem Tatverdächtigen Rechtssicherheit zu vermitteln. Ein Fehlen der
Schutzwürdigkeit des Vertrauens ergebe sich nicht aus zivilrechtlichen Vorschriften,
da auch diese Ansprüche einer ausdifferenzierten Verjährung unterlägen.

 Die Übergangsvorschrift des Art. 316h Satz 1 EGStGB verstoße überdies – in entsprechender Anwendung der Erwägungen zum Verstoß gegen das allgemeine Rückwirkungsverbot – gegen Art. 14 Abs. 1 GG.

 cc) Die Bundesrechtsanwaltskammer hat Stellungnahmen des Strafrechtsausschusses und des Verfassungsrechtsausschusses übermittelt.

 (1) Der Strafrechtsausschuss hält die Vorlage des Bundesgerichtshofs für zulässig     88
und begründet.

 Es könne dahinstehen, ob die in wesentlichen Teilen verschärfte Einziehung nach       89
neuem Recht eine Kriminalstrafe darstelle und deshalb Art. 103 Abs. 2 GG unterfalle,
da Art. 316h Satz 1 EGStGB jedenfalls gegen das allgemeine verfassungsrechtliche
Rückwirkungsverbot verstoße.

 Es handele sich um eine grundsätzlich unzulässige echte Rückwirkung, soweit in        90
Fällen, in denen bereits Verjährung eingetreten gewesen sei, eine Vermögensabschöpfung erneut ermöglicht werde. Der Umstand, dass diese der zukunftsbezogenen Korrektur einer Störung der Rechtsordnung diene, vermöge daran nichts zu ändern, da der Eintritt der Verjährung nicht nur einen „formalen“ Umstand, sondern den
materialen Kern des Vertrauensschutzes darstelle.

 Eine in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannte Ausnahmekonstellation zulässiger echter Rückwirkung sei nicht gegeben. Auch sonstige
Gründe außerhalb der anerkannten Fallgruppen rechtfertigten die echte Rückwirkung
der Vermögensabschöpfungsnormen nicht. Bezugspunkt des Rückwirkungsverbots
sei das Vertrauen in den Bestand des geltenden Rechts beziehungsweise auf eine
bestimmte Rechtslage, sodass es auf die Schutzwürdigkeit des Vertrauens auf den
Fortbestand einer strafrechtswidrig geschaffenen Vermögenslage nicht ankomme.

 (2) Der Verfassungsrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer hält die             92
Vorlage des Bundesgerichtshofs hingegen für unbegründet.

 Art. 103 Abs. 2 GG sei mangels Strafcharakters der Einziehung nicht anwendbar.        93

 Es handele sich um einen Fall echter Rückwirkung, ohne dass einer der in der          94
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannten Ausnahmefälle vorliege. Indes sei das Vertrauen, dass Gewinne, die durch eigenes oder dem Eigentümer


                                        23/46

zuzurechnendes strafbares Verhalten erlangt worden seien, nicht aufgrund rückwirkender Verlängerung einer nach altem Recht bereits abgelaufenen Verjährungsfrist
entzogen würden, nicht schutzwürdig. Das gelte jedenfalls dann, wenn im Zeitpunkt
des Inkrafttretens der Rechtsänderung das Strafverfahren noch nicht abgeschlossen
sei.

 Es widerspräche zweifellos einem Grundgedanken des Rechtsstaatsprinzips, wenn         95
rückwirkend belastende Rechtsfolgen an eine neue Bewertung der Rechtmäßigkeit
des Verhaltens geknüpft würden. Das Vertrauen in die Regelung der Rechtsfolgen
eines von vornherein rechtswidrigen Verhaltens verdiene dagegen jedenfalls tendenziell nur geringeren Schutz. Die Schutzwürdigkeit dieses Vertrauens sei zusätzlich
vermindert, wenn, wie Art. 316h EGStGB dies vorsehe, im Zeitpunkt der rückwirkenden Rechtsänderung ein Strafprozess noch anhängig und über die Verjährung daher
noch nicht abschließend gerichtlich entschieden sei.

  Mit der gesetzlichen Regelung der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens sei ein   96
besonders deutliches Unwerturteil verbunden. Der Umstand, dass der Gesetzgeber
in der Vergangenheit auf die strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslage in anderer Weise reagiert habe als nach dem neuen Recht, begründe nicht die Schutzwürdigkeit eines etwaigen Vertrauens in die strafrechtswidrig geschaffene Vermögenslage.

  Angesichts der Unschärfe, die dem Rechtsstaatsprinzip eigen sei, sei dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die bisherige
Rechtslage unter Berücksichtigung der Prinzipien der Rechtssicherheit und der materiellen Gerechtigkeit ein gewisser Spielraum einzuräumen. Die in Art. 316h Satz 1
EGStGB enthaltene Regelung überschreite diesen Spielraum nicht, auch soweit sie
sich auf Taten beziehe, die bei Inkrafttreten der Regelung am 1. Juli 2017 bereits
verjährt, aber noch Gegenstand anhängiger Strafverfahren gewesen seien. Der rückwirkende Eingriff in das Eigentum werde durch die aus dem Rechtsstaatsprinzip entwickelte Wertung legitimiert. Das Vertrauen, die aus strafbarem Verhalten erlangten
Vermögensvorteile behalten zu dürfen, verdiene jedenfalls bis zum Abschluss eines
darauf bezogenen Strafverfahrens keinen Schutz.

                                        B.
 Die Vorlage ist zulässig.                                                             98

                                         I.
 Die Vorlagefrage bedarf weder der Auslegung noch der Präzisierung (vgl. BVerfGE       99
76, 130 <138>; 78, 104 <116>; 78, 232 <242 f.>; 85, 176 <182 f.>; 108, 186 <210 f.>;
120, 56 <71>; 132, 302 <315 f.>). Sie ist hinreichend konkretisiert und verfassungsgerichtlicher Entscheidung zugänglich. Insbesondere ist es zulässig, dass die Vorlage darauf gerichtet ist, die zur Prüfung gestellte Norm des Art. 316h Satz 1 EGStGB
nur teilweise für mit dem Grundgesetz unvereinbar oder nichtig zu erklären. Die mit
einer solchen Entscheidung verbundene Schonung formell-gesetzlicher Normsub-

                                        24/46

stanz trägt dem von Art. 100 Abs. 1 GG gewollten Autoritätsschutz des parlamentarischen Gesetzgebers Rechnung (vgl. Dederer, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 100 Rn. 241
<August 2020>).

                                          II.
  Das vorlegende Gericht hat die Entscheidungserheblichkeit der zur Prüfung vorgelegten gesetzlichen Regelung (vgl. BVerfGE 7, 171 <173 f.>; 22, 175 <177>; 79, 240
<243>; 105, 61 <67>; 121, 108 <117>; 133, 1 <10 f. Rn. 35>; 135, 1 <10 f. Rn. 28>;
136, 127 <142 Rn. 44 f., 145 ff. Rn. 53 ff.>; 138, 1 <13 Rn. 37>) sowie seine Überzeugung von deren Verfassungswidrigkeit (vgl. BVerfGE 78, 165 <171 f.>; 85, 329
<333>; 86, 71 <77 f.>; 88, 70 <74>; 88, 198 <201>; 93, 121 <132>; 121, 108 <117>;
136, 127 <142 Rn. 45, 145 ff. Rn. 53 ff.>; 138, 1 <13 f. Rn. 37, 15 f. Rn. 42>; 141, 1
<11 Rn. 23>) in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG genügenden Weise begründet. Der Bundesgerichtshof war insbesondere nicht gehalten, die
Entscheidungserheblichkeit auch spezifisch mit Blick auf den Einfluss des Unionsrechts darzulegen (vgl. hierzu BVerfGE 129, 186 <204 f.>). Denn die hier maßgebliche nationale Vorschrift ist nicht unionsrechtlich überformt.

 Sie ist vollumfänglich – und ausschließlich – am Maßstab des Grundgesetzes überprüfbar, da die materiellen Regelungen der § 76a Abs. 2 Satz 1, § 76b Abs. 1, § 78
Abs. 1 Satz 2 StGB keine unionsrechtlichen Vorgaben umsetzen. Zwar dient das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung (BGBl I 2017 S. 872)
auch der Umsetzung der Richtlinie 2014/42/EU in innerstaatliches Recht (vgl. BT-Drucks 18/9525, S. 48). Die Richtlinie macht indes keinerlei Vorgaben zur Verjährung
staatlicher Einziehungsansprüche. Zudem fordert sie nur für Fallkonstellationen, in
denen gegen den Beschuldigten nicht verhandelt werden kann, weil er verhandlungsunfähig erkrankt ist oder sich der Strafverfolgung durch Flucht entzogen hat (Art. 4
Abs. 2 der Richtlinie 2014/42/EU), die Möglichkeit einer selbständigen Einziehung.
Die Übergangsregelung des Art. 316h EGStGB ist folglich nicht durch Unionsrecht
determiniert.

                                         C.
  Art. 316h Satz 1 EGStGB ist mit den im Rechtsstaatsprinzip und in den Grundrechten verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes vereinbar, auch soweit er § 76a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 2 sowie
§ 76b Abs. 1 StGB jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) in Fällen für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen Taten, aus denen der von
der selbständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli 2017 Verfolgungsverjährung eingetreten war.

 Die Einziehung von Taterträgen oder deren Wert ist keine Strafe im Sinne des            103
Art. 103 Abs. 2 GG (I.). Der Prüfungsmaßstab für Art. 316h Satz 1 EGStGB ergibt
sich ausschließlich aus dem allgemeinen Rückwirkungsverbot. Hiernach liegt eine –


                                         25/46

ausnahmsweise zulässige – Rückbewirkung von Rechtsfolgen vor (II.).

                                         I.
 Art. 316h Satz 1 EGStGB ist nicht am spezifisch strafrechtlichen Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG zu messen (vgl. ebenso Altenhain/Fleckenstein, in: Matt/
Renzikowski, StGB, 2. Aufl. 2020, Vorb. zu § 73 Rn. 3; Heine, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 73 Rn. 34; Lohse, in: Leipziger Kommentar
zum StGB, 13. Aufl. 2020, Vorb. zu §§ 73 bis 76b Rn. 37-40; im Ergebnis ebenso
Hennecke, NZWiSt 2018, S. 121 <124>; a.A. Müller, Das Entschädigungsverfahren
nach dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, 2020,
S. 80; Rebell-Houben, NZWiSt 2018, S. 153 <155>). Dies folgt aus dem fehlenden
Strafcharakter der Einziehung von Taterträgen.

  1. Der Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG ist auf staatliche Maßnahmen          105
beschränkt, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges,
schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen,
das dem Schuldausgleich dient. Andere staatliche Eingriffsmaßnahmen werden von
Art. 103 Abs. 2 GG nicht erfasst. Es genügt nicht, dass eine Maßnahme an ein
rechtswidriges Verhalten anknüpft. Daher fallen rein präventive Maßnahmen nicht
unter Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 109, 133 <167>; 134, 33 <81 Rn. 110>;
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 1. Dezember 2020 - 2 BvR 916/11,
2 BvR 636/12 -, Rn. 232). Normzweck des Art. 103 Abs. 2 GG ist ein erhöhter rechtsstaatlicher Schutz gegenüber spezifisch strafrechtlichen Maßnahmen, mit denen der
Staat auf schuldhaftes Unrecht antwortet. Die Garantie des Art. 103 Abs. 2 GG soll
verhindern, dass der Staat ein Verhalten erst nachträglich hoheitlich missbilligt, es
mit einer Sanktion belegt und dem Betroffenen den Vorwurf rechtswidrigen und
schuldhaften Verhaltens macht. Sinn der Verfassungsnorm ist es, dem Bürger die
Grenzen des straffreien Raumes klar vor Augen zu stellen, damit er sein Verhalten
daran orientieren kann (vgl. BVerfGE 32, 346 <362>; 109, 133 <172>). Wer sich gesetzestreu verhalten hat, darf nicht durch eine rückwirkende Rechtsnorm nachträglich „ins Unrecht gesetzt“ werden. Mithin schützt das Rückwirkungsverbot des
Art. 103 Abs. 2 GG den Bürger davor, dass der Staat die Bewertung des Unrechtsgehalts einer Tat nachträglich zu seinem Nachteil ändert (vgl. BVerfGE 95, 96 <131>;
109, 133 <172>), gleichgültig ob er vergangenes Verhalten neu mit Strafe bedroht,
eine bestehende Strafdrohung verschärft (vgl. BVerfGE 25, 269 <286>; 46, 188
<192>; 81, 132 <135>; 109, 133 <172>) oder auf sonstige Weise – etwa durch Streichung eines Rechtfertigungsgrunds (vgl. BVerfGE 95, 96 <131 f.>) – den Unrechtsgehalt neu bewertet (vgl. BVerfGE 109, 133 <172>).

  2. Die Vermögensabschöpfung, wie sie durch das Reformgesetz vom 13. April 2017        106
geregelt wurde, ist – wie schon nach den zuvor geltenden Vorschriften zum Verfall
(vgl. BVerfGE 110, 1 <13 ff.>) – keine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme (§ 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB) eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter (a). Den präventiv-ordnenden Charakter der Vermögensab-


                                        26/46

schöpfung nach alter Rechtslage wollte der Reformgesetzgeber ausdrücklich beibehalten (b). Auch erhebliche Neuerungen gerade im System der Opferentschädigung
haben die Funktionsweise der Vermögensabschöpfung nicht derart verändert, dass
nunmehr von einem Strafcharakter der vermögensabschöpfenden Maßnahmen auszugehen wäre (c).

  a) Strafe ist die Auferlegung eines Rechtsnachteils wegen einer schuldhaft begangenen rechtswidrigen Tat. Neben ihrer Aufgabe abzuschrecken und zu resozialisieren, stellt sie eine Antwort auf strafrechtlich verbotenes Verhalten dar (vgl. BVerfGE
21, 378 <384>; 21, 391 <404>; 22, 125 <132>; 45, 187 <253 f.>; 95, 96 <140>; 110,
1 <13>). Mit der Strafe wird ein rechtswidriges sozial-ethisches Fehlverhalten vergolten. Das dem Täter auferlegte Strafübel soll den schuldhaften Normverstoß ausgleichen und ist insoweit Ausdruck vergeltender Gerechtigkeit (vgl. BVerfGE 9, 167
<171>; 22, 49 <79 f.>; 95, 96 <140>; 96, 10 <25>; 110, 1 <13>; 117, 71 <110>; 131,
268 <306>; 134, 33 <81 Rn. 110>). Einer Strafe ähnlich und in gleicher Weise an
Art. 103 Abs. 2 GG zu messen sind Sanktionen, die wie eine Strafe wirken (vgl. zu
strafähnlichen Sanktionen BVerfGE 22, 125 <131>; 27, 36 <40 ff.>; 35, 311 <320>;
74, 358 <375 f.>; 110, 1 <13 f.>). Dies ist indes nicht schon dann der Fall, wenn sie
mit einer Einbuße an Freiheit oder Vermögen verbunden sind und damit faktisch die
Wirkung eines Übels entfalten. Bei der Beurteilung des Strafcharakters einer Rechtsfolge sind vielmehr weitere, wertende Kriterien heranzuziehen, insbesondere der
Rechtsgrund der Anordnung und der vom Gesetzgeber mit ihr verfolgte Zweck (vgl.
BVerfGE 9, 137 <144 ff.>; 21, 378 <383 ff.>; 21, 391 <403 ff.>; 22, 125 <131>; 23,
113 <126>; 27, 36 <40 ff.>; 80, 109 <120 ff.>; 110, 1 <14>).

  Ausgehend von diesem verfassungsrechtlichen Verständnis von Strafe hatte der            108
(erweiterte) Verfall (vgl. oben Rn. 8), an dessen Stelle das Instrument der Einziehung
von Taterträgen getreten ist, keinen Strafcharakter (krit. BGH, Beschluss vom 8. Juli
2020 - 1 StR 467/18 -, juris, Rn. 28; Eser/Schuster, in: Schönke/Schröder, StGB,
30. Aufl. 2019, vor § 73 Rn. 16 m.w.N.; Rebell-Houben, NZWiSt 2018, S. 153 <155>;
Saliger, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, Vorb. zu §§ 73 ff.
Rn. 5; Müller, Das Entschädigungsverfahren nach dem Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung, 2020, S. 68-71, 80; für eine Einordnung des
Verfalls nach altem Recht als zumindest strafähnliche Maßnahme auch Lindemann,
in: Leitner/Rosenau, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2017, Vorb. zu
§§ 73 ff. Rn. 4; gegen die Einordnung als zumindest strafähnliche Sanktion vgl. hingegen Altenhain/Fleckenstein, in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. 2020, Vorb. zu
§ 73 Rn. 3; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 73 Rn. 1; Heine, in: Satzger/Schlucke-bier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 73 Rn. 34; Lohse, in: Leipziger
Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, Vorb. zu §§ 73 bis 76b Rn. 37-40; Schmidt,
Vermögensabschöpfung. Handbuch für das Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren, 2. Aufl. 2019, S. 11 ff., Rn. 43, 47-49; im Ergebnis ebenso Hennecke, NZWiSt
2018, S. 121 <124>; speziell zur Regelung des § 76a Abs. 4 StGB ebenso Höft,
HRRS 2018, S. 196 <200>; ebenso zum Verfall bereits Joecks, in: Münchener Kom-



                                         27/46

mentar zum StGB, 3. Aufl. 2016, Vorb. zu § 73 Rn. 28; Wolters, in: Systematischer
Kommentar zum StGB, 9. Aufl. 2016, § 73 Rn. 5).

  aa) Der Gesetzgeber kann weitgehend frei darüber entscheiden, ob und auf welche        109
Weise er rechtswidrig erlangte wirtschaftliche Vorteile entziehen will. So kann er die
Vorteilsentziehung selbständig neben der Festsetzung einer – entsprechend dem
Schuldgrundsatz – nur am Verschulden des Täters orientierten pönalen Sanktion vorsehen oder in Fällen, in denen eine solche Sanktion nicht verhängt werden kann,
auch als Inhalt einer in einem objektiven Verfahren ergehenden gesonderten Anordnung. Ebenso steht es ihm offen, eine strafende Sanktion so zu bemessen, dass mit
ihr zugleich die Abschöpfung des Gewinns sichergestellt wird. Es liegt mithin in der
Entscheidung des Gesetzgebers, ob er mit einer gewinnabschöpfenden Maßnahme
zugleich Strafzwecke verfolgen will oder nicht (vgl. BVerfGE 110, 1 <15>).

  bb) Der Verfall nach früherer Rechtslage hatte keinen Straf- oder strafähnlichen       110
Charakter. Der damalige Gesetzgeber wollte die Abschöpfung deliktisch erzielter
Vermögensvorteile als gesonderte Rechtsfolge neben die Strafe setzen (vgl.
BVerfGE 110, 1 <15 f.>). Ziel des Verfalls war nicht die Zufügung eines Übels, sondern die Beseitigung eines Vorteils, dessen Verbleib den Täter zu weiteren Taten
hätte verlocken können. Der historische Gesetzgeber wollte mit dem Verfall mithin
keine Strafsanktion, sondern eine Maßnahme eigener Art „mit kondiktionsähnlichem
Charakter“ schaffen (vgl. BVerfGE 110, 1 <16>). Die Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der Vermögensordnung setzt zwar vergangenheitsbezogene Feststellungen voraus und ist insoweit retrospektiv. Der korrigierende Eingriff aber, mit
dem der Staat auf eine deliktisch entstandene Vermögenslage reagiert, ist nicht notwendig repressiv. Auch das öffentliche Gefahrenabwehrrecht erlaubt hoheitliche
Maßnahmen, um Störungen zu beseitigen. Gefahrenabwehr endet nicht dort, wo gegen eine Vorschrift verstoßen und hierdurch eine Störung der öffentlichen Sicherheit
bewirkt wurde. Sie umfasst ebenso die Aufgabe, eine Fortdauer der Störung zu verhindern (vgl. BVerfGE 110, 1 <17>).

  Maßnahmen der Störungsbeseitigung knüpfen zwar an in der Vergangenheit begründete Zustände an, sind in ihrer Zielrichtung aber zukunftsbezogen. Sie wollen
nicht ein normwidriges Verhalten öffentlich missbilligen und sühnen, sondern verhindern, dass eine bereits eingetretene Störung der Rechtsordnung in Zukunft andauert
(vgl. BVerfGE 110, 1 <17 f.> unter Verweis auf BVerfG, Beschluss der 3. Kammer
des Zweiten Senats vom 19. Januar 1989 - 2 BvR 554/88 -, NJW 1990, S. 1229).

 (1) Der erweiterte Verfall nach alter Rechtslage verfolgte eine solche Zielsetzung.     112
Dem stand nicht entgegen, dass die Erwägung des Gesetzgebers, die strafrechtliche
Gewinnabschöpfung könne auch sichernde Wirkungen erzielen, in der damaligen
Regelung des Verfalls nicht unmittelbar Niederschlag gefunden hatte. Denn die vermögensordnende Zielsetzung der Vorschrift war klar zukunftsbezogen und präventiv:
Der betroffene Straftäter sollte deliktisch erlangte Gegenstände nicht behalten; die
mit der Bereicherung des Täters verbundene Störung der Rechtsordnung sollte nicht



                                         28/46

auf Dauer bestehen bleiben; die Gewinnabschöpfung sollte verhindern, dass die bereits eingetretene Störung der Vermögensordnung auch zukünftig fortdauerte (vgl.
BVerfGE 110, 1 <18>).

 (2) Mit dieser Zielsetzung wirkte der erweiterte Verfall nicht wie eine Strafsanktion.   113
Seine Anordnung erfolgte nicht, um dem Betroffenen die Begehung der Herkunftstat
vorzuhalten und über sie ein sozial-ethisches Unwerturteil zu sprechen. Sie zielte
vielmehr darauf, einen rechtswidrigen Zustand für die Zukunft zu beseitigen. Die Entziehung deliktisch erlangten Vermögens war danach nicht Ausdruck vergeltender,
sondern ordnender Gerechtigkeit (vgl. BVerfGE 110, 1 <18> unter Verweis auf BGH,
Urteil vom 1. März 1995 - 2 StR 691/94 -, NStZ 1995, S. 491).

  cc) Auch das mit dem erweiterten Verfall verfolgte generalpräventive Ziel, Anreize      114
für gewinnorientierte Delikte zu reduzieren, gab dieser Regelung keinen strafähnlichen Charakter. Zwar hat die Entziehung deliktisch erzielter Vermögensvorteile eine
strafergänzende Funktion, weil sich die ein Übel zufügende und damit abschreckende Wirkung einer Strafe mindern kann, wenn der materielle Tatvorteil in der Hand
des Täters verbleibt. Ein möglicher negativer Einfluss unterbliebener Gewinnabschöpfung auf die Nachdrücklichkeit einer Strafe bedeutet aber nicht, dass die Gewinnabschöpfung selbst zwingend strafende Wirkung erzielt oder intendiert (vgl.
BVerfGE 110, 1 <19>). Mit den strafrechtlichen Verfallvorschriften sollte die mit ihnen
beabsichtigte generalpräventive Wirkung nicht durch Abschreckung, sondern auf andere Weise erreicht werden: Die Wegnahme deliktisch erlangter Vermögenswerte
sollte dem Täter, wie auch der Rechtsgemeinschaft, vor Augen führen, dass strafrechtswidrige Bereicherungen nicht geduldet werden und Straftaten sich nicht lohnen. Der vermögensordnende Eingriff sollte die Unverbrüchlichkeit und die Gerechtigkeit der Rechtsordnung erweisen und so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken
(vgl. BVerfGE 110, 1 <19 f.>). Diese auch als positiver Aspekt strafrechtlicher Generalprävention anerkannte Zielsetzung ist kein Spezifikum strafrechtlicher Vorschriften. Soweit es um die Abschöpfung deliktisch erlangten Vermögens geht, deckt sie
sich mit einem alle Rechtsgebiete übergreifenden Grundsatz, wonach eine mit der
Rechtsordnung nicht übereinstimmende Vermögenslage auszugleichen ist. Die
normbestätigende Zielsetzung des erweiterten Verfalls charakterisierte diesen daher
nicht zwingend als pönale Maßnahme (vgl. BVerfGE 110, 1 <20> unter Verweis auf
BGHSt 47, 369 <373 ff.>).

  dd) Auch als der historische Gesetzgeber das bis dahin im Verfallrecht geltende         115
Nettoprinzip (Abschöpfung des Taterlöses abzüglich der Tatkosten) durch das Bruttoprinzip (Abschöpfung des erlangten „Etwas“ ohne Abzug für die Tat geleisteter Aufwendungen) ersetzte, wurde dem Rechtsinstitut des Verfalls der kondiktionsähnliche
Charakter nicht genommen. Der Gesetzgeber machte sich damit eine an Wortlaut
und Gesetzessystematik der §§ 812 ff. BGB orientierte Sichtweise des zivilrechtlichen Bereicherungsrechts zu Eigen. Dessen Funktion beschränkt sich nicht auf die
Abschöpfung noch vorhandener Vermögenswerte. Vielmehr ist die Kondiktion ein eigenständiges Instrument zur Korrektur irregulärer Vermögenszuordnungen, das


                                         29/46

nach § 818 Abs. 3 BGB allein den gutgläubigen Bereicherungsschuldner vor Vermögenseinbußen schützt, während es dem Bösgläubigen in § 818 Abs. 4, § 819 BGB
wirtschaftliche Verlustrisiken zuweist (vgl. BVerfGE 110, 1 <20 f.>). Der Gesetzgeber
wollte nach der damaligen Gesetzesbegründung das Verfallrecht an die im zivilrechtlichen Bereicherungsrecht vorgefundene Risikozuweisung angleichen. Mit seinem
Bezug auf den der Regelung des § 817 Satz 2 BGB zugrundeliegenden Gedanken der Rechtsschutzverweigerung stellte er klar, dass er dem von einer Anordnung
des Verfalls Betroffenen lediglich eine rechtliche Begünstigung versagen und damit
die im zivilrechtlichen Bereicherungsrecht vorgefundene Risikozuweisung übernehmen, nicht aber eine neue pönale Rechtsfolge schaffen wollte (vgl. BVerfGE 110, 1
<21 f.>).

 ee) Insgesamt betrachtet war die Gewinnabschöpfung gemäß § 73d StGB a.F. keine pönale Reaktion auf ein früheres normwidriges Verhalten des Betroffenen. Vielmehr antwortete sie auf eine gegenwärtige Störung der Vermögensordnung mit einem korrigierenden und normbekräftigenden Eingriff. Der erweiterte Verfall verfolgte
nicht repressiv-vergeltende, sondern präventiv-ordnende Ziele und war daher keine
dem Schuldgrundsatz unterliegende strafähnliche Maßnahme. Die verschuldensunabhängige Ausgestaltung des erweiterten Verfalls begegnete insoweit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfGE 110, 1 <22>).

  b) Mit der jüngsten Reform wollte der Gesetzgeber den quasi-kondiktionellen Charakter der Vermögensabschöpfung nicht in Frage stellen (vgl. BTDrucks 18/9525,
S. 48, 62; BTDrucks 18/11640, S. 79). Sein Ziel war es, die Parallelen zum Zivil-, insbesondere zum Bereicherungsrecht zu stärken, indem er die dortigen Regelungen
zum Ausgangspunkt der Ausgestaltung der Vermögensabschöpfung nahm. So ließ
er sich bei der näheren Ausgestaltung des Bruttoprinzips vom Vorbild des § 817
Satz 2 BGB (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 55, 67), bei der Kodifizierung der „Verschiebungsfälle“ von der Regelung des § 822 BGB (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 56) leiten.
Er betonte im Gesetzgebungsverfahren wiederholt und ausdrücklich, in Anknüpfung
an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum erweiterten Verfall trotz
der Änderung in der Benennung der Maßnahme deren quasi-kondiktionellen Charakter erhalten zu wollen (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 48, 62, 65, 66; BTDrucks 18/11640,
S. 79).

 c) Die bei der rechtlichen Einordnung des erweiterten Verfalls als maßgeblich berücksichtigten Merkmale (vgl. BVerfGE 110, 1 <14-16>) finden sich im neuen Vermögensabschöpfungsrecht wieder (vgl. ebenso BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 - 1 StR
651/17 -, NStZ-RR 2018, S. 241 <insoweit in BGHR StGB § 73c, Verhältnismäßigkeit
1 – bei Entreicherung, nicht abgedruckt>; BGHR StGB § 73 Abs. 1, Ansprüche Geschädigter 1 – Übergangsregelung; BGHR StGB § 73, Strafzumessung 1 – keine
strafmildernde Berücksichtigung; BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 - 5 StR 623/17, 624/
17 -, juris, Rn. 17; OLG Köln, Urteil vom 23. Januar 2018 - III-1 RVs 274/17 -, juris,
Rn. 13; OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 5 OLG 15 Ss 539/17 -, juris,
Rn. 18-23; Heine, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 73


                                         30/46

Rn. 7 f., 34; Lohse, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, Vorb. zu
§§ 73 bis 76b Rn. 38-40; Müller-Metz, NStZ 2018, S. 400).

  aa) Die begriffliche Abgrenzung der Vermögensabschöpfung als Maßnahme von           119
den im Strafgesetzbuch vorgesehenen Strafen ist trotz der Umbenennung des „Verfalls“ in „Einziehung von Taterträgen“ beibehalten worden. Die systematische Zusammenfassung mit anderen präventiv ausgerichteten Maßnahmen besteht gemäß § 11
Abs. 1 Nr. 8 StGB weiterhin. Die Möglichkeit ihrer selbständigen Anordnung unabhängig von der strafrechtlichen Verfolgung einer Person ist in § 76a StGB gegenüber
der zuvor geltenden Regelung noch erweitert worden, insbesondere im Hinblick auf
die verfahrensgegenständliche Regelung des § 76a Abs. 2 Satz 1 StGB betreffend
die Einziehung von Taterträgen nach Eintritt der Verjährung der Herkunftstat.

  bb) Das Bruttoprinzip ist durch das Reformgesetz ebenfalls nicht grundlegend verändert worden, vielmehr sollte in erster Linie seine Anwendung durch die Neuregelung vereinheitlicht werden (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 46 f., 55 f.; BTDrucks 18/
11640, S. 78 f.). Gemäß § 73d Abs. 1 Satz 2 StGB unterfallen, angelehnt an die bereicherungsrechtliche Norm des § 817 Satz 2 BGB, grundsätzlich alle Aufwendungen
für die Tat einem Abzugsverbot (vgl. BTDrucks 18/9525, S. 55 f.; BTDrucks 18/
11640, S. 79), während die Aufwendungen des gutgläubigen Dritten in voller Höhe
abzuziehen sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen zudem im Rahmen von
Fahrlässigkeitstaten getätigte Aufwendungen stets abzugsfähig sein (vgl. BT-Drucks 18/11640, S. 79). Überdies sind Aufwendungen zur Erfüllung einer rechtswirksamen Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten abzuziehen (§ 73d Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 2 StGB). Hieraus ergibt sich ein nach der Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Betroffenen gestuftes System, nach dem Verlustrisiken dem Bösgläubigen zugewiesen und zugleich unbillige Belastungen vermieden werden (vgl. BGH,
Urteil vom 15. Mai 2018 - 1 StR 651/17 -, NStZ-RR 2018, S. 241, wonach der kondiktionsähnliche und gerade nicht pönale Charakter der Vermögensabschöpfung im
neuen Recht vor allem durch die in § 73d Abs. 1 StGB eröffneten Abzugsmöglichkeiten für Aufwendungen sogar verstärkt worden sei; ähnlich Müller-Metz, NStZ 2018,
S. 400 <401>; Heger, in: Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl. 2018, § 73 Rn. 1). Dass der
Täter Maßnahmen der Vermögensabschöpfung wie eine Strafe – oder sogar stärker
als eine solche – empfinden mag, ändert daran nichts.

  cc) Auch die Änderungen im Opferentschädigungssystem zwingen nicht zu einer         121
Einordnung als Strafe. Zwar führt der Wegfall des Vorrangs von Ersatzansprüchen
der Geschädigten gegenüber der Vermögensabschöpfung durch die Streichung des
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. zu einer erheblichen Ausweitung vermögensabschöpfender Maßnahmen in tatsächlicher Hinsicht, da zahlreiche Straftatbestände nicht
vorrangig dem Schutz der Allgemeinheit, sondern individueller Geschädigter dienen.
Allein diese Erweiterung des Anwendungsbereichs zieht indes keine Änderung des
Charakters der Maßnahme nach sich. Der weitgehende Verzicht auf eine Prüfung der
Entreicherung des Einziehungsbetroffenen sowie auf eine etwaige Unbilligkeit der
Einziehung im Erkenntnisverfahren wird durch die Nachholung der entsprechenden


                                       31/46

Prüfung im Vollstreckungsverfahren gemäß § 459g Abs. 5 StPO hinreichend kompensiert (vgl. hierzu auch BGHR StGB § 73c, Verhältnismäßigkeit 1 – bei Entreicherung <Rn. 57>; OLG München, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 5 OLG 15 Ss 539/17
-, juris, Rn. 25 f.; Lohse, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, Vorb. zu
§§ 73 bis 76b Rn. 40).

 3. Die Qualifizierung der Vermögensabschöpfung als Maßnahme eigener Art und             122
nicht als Strafe steht schließlich im Einklang mit der Europäischen Menschenrechtskonvention, die als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite
der Grundrechte heranzuziehen ist (vgl. BVerfGE 111, 307 <317 f.>; 128, 326
<366 ff.>; 148, 296 <351 Rn. 128>; 149, 293 <328 Rn. 86>), auch wenn sie keine
schematische Parallelisierung der Aussagen des Grundgesetzes mit denen der Europäischen Menschenrechtskonvention verlangt (vgl. BVerfGE 128, 326 <366,
392 f.>).

  a) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bestimmt den Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK autonom (vgl. EGMR, Welch v. The United Kingdom, Urteil vom 9. Februar 1995, Nr. 17440/90, § 27; Bergmann v. Germany, Urteil
vom 7. Januar 2016, Nr. 23279/14, § 150; EGMR (GK), G.I.E.M. S.r.l. and Others v.
Italy, Urteil vom 28. Juni 2018, Nr. 1828/06 and 2 others, § 210; Ilnseher v. Germany,
Urteil vom 4. Dezember 2018, Nr. 10211/12 and 27505/14, § 203; EGMR, Balsamo
v. San Marino, Urteil vom 8. Oktober 2019, Nr. 20319/17 and 21414/17, § 59). Insbesondere im Bereich vermögensabschöpfender Maßnahmen stellt er im Ausgangspunkt darauf ab, ob die fragliche Maßnahme nach einer Verurteilung wegen einer
Straftat verhängt wurde. Weitere relevante Faktoren sind die Art und der Zweck der
Maßnahme, ihre Charakterisierung nach innerstaatlichem Recht, die mit ihrer Schaffung und Durchführung verbundenen Verfahren und ihre Schwere (vgl. EGMR,
Welch v. The United Kingdom, Urteil vom 9. Februar 1995, Nr. 17440/90, § 28; Vannucci v. San Marino, Entscheidung vom 28. März 2017, Nr. 33898/15, § 40; EGMR
(GK), G.I.E.M. S.r.l. and Others v. Italy, Urteil vom 28. Juni 2018, Nr. 1828/06 and 2
others, § 211; EGMR, Balsamo v. San Marino, Urteil vom 8. Oktober 2019,
Nr. 20319/17 and 21414/17, § 59; vgl. entsprechend zum Strafbegriff außerhalb des
Bereichs der vermögensabschöpfenden Maßnahmen EGMR (GK), Ilnseher v. Germany, Urteil vom 4. Dezember 2018, Nr. 10211/12 and 27505/14, § 203). Für sich
allein zwingt weder die fehlende Anknüpfung an eine strafrechtliche Verurteilung
noch die Entscheidung durch ein Strafgericht oder die Schwere der Maßnahme zu
einem bestimmten Abwägungsergebnis (vgl. EGMR, Balsamo v. San Marino, Urteil
vom 8. Oktober 2019, Nr. 20319/17 and 21414/17, §§ 60, 63 f.; vgl. zur begrenzten
Aussagekraft der Schwere der Maßnahme auch EGMR, Welch v. The United Kingdom, Urteil vom 9. Februar 1995, Nr. 17440/90, § 32; EGMR (GK), Ilnseher v. Germany, Urteil vom 4. Dezember 2018, Nr. 10211/12 und 27505/14, § 203). Die Einziehung ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs keine auf den Bereich des
Strafrechts beschränkte Maßnahme, sondern kommt in erheblichem Umfang auch im
Bereich des Verwaltungsrechts vor (vgl. EGMR, Balsamo v. San Marino, Urteil vom



                                         32/46

8. Oktober 2019, Nr. 20319/17 and 21414/17, § 64).

  b) In der Entscheidung Balsamo v. San Marino ging es um einen Fall, in dem Bankguthaben und der Inhalt eines Schließfaches im Wert von fast zwei Millionen Euro
wegen ihrer Herkunft aus Geldwäschetaten eingezogen wurden, obwohl die Inhaberinnen der Konten zugleich mangels Vorsatzes freigesprochen worden waren (vgl.
EGMR, Balsamo v. San Marino, Urteil vom 8. Oktober 2019, Nr. 20319/17 and
21414/17, §§ 8-12, 16). Unter Bezugnahme auf die in den Entscheidungen G.I.E.M.
S.r.l. and Others v. Italy und Ilnseher v. Germany dargestellten Maßstäbe (vgl.
EGMR, Balsamo v. San Marino, Urteil vom 8. Oktober 2019, Nr. 20319/17 and
21414/17, § 59) sah der Gerichtshof in dieser Einziehung keine Strafe im Sinne des
Art. 7 EMRK, da hier nach Art und Zweck keine pönale, sondern eine präventive
Maßnahme vorliege. Denn die Einziehung sei unabhängig vom Eigentum der Betroffenen sowie von einem Strafverfahren oder einer Schuldfeststellung erfolgt und stelle
nach der nationalen Dogmatik eine präventive Maßnahme dar. Zudem diene die Einziehung dem Zweck, den illegalen Gebrauch der aus Straftaten stammenden Gelder
zu verhindern. Dieser Einschätzung stehe die Verhängung durch ein Strafgericht
nicht entgegen; eine Entscheidung über nicht-pönale Maßnahmen durch Strafgerichte sei in mehreren Rechtssystemen bekannt, etwa zur zivilrechtlichen Entschädigung
des Tatopfers. Auch die Schwere der Maßnahme allein sei nicht entscheidend. Denn
viele nicht-pönale Maßnahmen präventiver Art hätten einen erheblichen Einfluss auf
die betroffene Person (vgl. EGMR, Balsamo v. San Marino, Urteil vom 8. Oktober
2019, Nr. 20319/17 and 21414/17, §§ 62-64).

  c) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Bewertung         125
von Einziehungsmaßnahmen ist die Einziehung von Taterträgen aus bereits verjährten Taten, wie sie Art. 316h Satz 1 EGStGB in Verbindung mit § 76a Abs. 2 Satz 1,
§ 78 Abs. 1 Satz 2 und § 76b Abs. 1 StGB ermöglicht, nicht als Strafe im Sinne des
Art. 7 EMRK anzusehen (vgl. im Ergebnis ebenso BGHR StGB § 73 Abs. 1, Ansprüche Geschädigter 1 – Übergangsregelung; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 -
5 StR 185/18 -, NStZ-RR 2019, S. 175 <176>; OLG Köln, Urteil vom 23. Januar 2018
- III-1 RVs 274/17 -, juris, Rn. 14; LG Münster, Urteil vom 12. Juli 2018 - 10 Ns 220
Js 384/15-14/18 -, juris, Rn. 24 <insoweit in NStZ 2018, S. 669 nicht abgedruckt>;
LG Düsseldorf, Urteil vom 5. Februar 2018 - 18 KLs 2/17 -, juris, Rn. 1252; Altenhain/
Fleckenstein, in: Matt/Renzi-kowski, StGB, 2. Aufl. 2020, Vorb. zu § 73 Rn. 3; Greier,
jurisPR-StrafR 12/2018 Anm. 2; Hartmann, in: Festschrift für Gerhard Wolf, 2018,
S. 246-254; Heine, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, 4. Aufl. 2019, § 73 Rn. 34;
Lohse, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, Vorb. zu §§ 73 bis 76b
Rn. 42; speziell zu § 76a Abs. 4 StGB Höft, HRRS 2018, S. 196 <200 f.>; a.A. LG
Kaiserslautern, Urteil vom 20. September 2017 - 7 KLs 6052 Js 8343/16 (3) -,
NZWiSt 2018, S. 149 <151 f.> unter Verweis auf die Regelung des § 111i Abs. 2
StPO; Heuchemer, in: BeckOK StGB, 48. Edition, <1. November 2020>, § 73
Rn. 1.16; Reichling, wistra 2018, S. 139 <140>; Satzger, in: Satzger/Schluckebier/
Widmaier, StPO, 4. Aufl. 2020, Art. 7 EMRK Rn. 10; offen gelassen von OLG Mün-



                                         33/46

chen, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 5 OLG 15 Ss 539/17 -, juris, Rn. 40-64; Saliger/
Schörner, StV 2018, S. 388).

 aa) Zentrale Kriterien sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Art und         126
der Zweck der Maßnahme, für deren Bestimmung auch die nationale Rechtsprechung und Dogmatik heranzuziehen sind (vgl. EGMR (GK), G.I.E.M. S.r.l. and Others
v. Italy, Urteil vom 28. Juni 2018, Nr. 1828/06 and 2 others, §§ 222-226; EGMR, Balsamo v. San Marino, Urteil vom 8. Oktober 2019, Nr. 20319/17 and 21414/17, § 62),
während die Anknüpfung an eine strafrechtliche Verurteilung, die Entscheidung
durch ein Strafgericht und die Schwere der Maßnahme für sich allein nicht zu einem
bestimmten Auslegungsergebnis zwingen. Erst recht gilt dies wegen des autonomen
Strafbegriffs der Europäischen Menschenrechtskonvention für die Benennung der
Maßnahme nach nationalem Recht.

  bb) Für die Bestimmung von Art und Zweck der Maßnahme kann auf den Beschluss            127
des Zweiten Senats zum erweiterten Verfall (BVerfGE 110, 1) sowie die darauf Bezug nehmenden Teile der Begründung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen
Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) zurückgegriffen werden,
die den Zweck und die Natur der Einziehung von Taterträgen wesentlich präventiv
bestimmen. Gegen einen Strafzweck spricht zudem die Ausrichtung des deutschen
Vermögensabschöpfungsrechts auf die Entschädigung der Opfer einer Straftat, die
mit dem Reformgesetz noch einmal erheblich gestärkt werden sollte. Die abgeschöpften Taterträge sind – zumindest im Falle des Verstoßes gegen individualschützende Strafnormen – gemäß § 459h StPO an die Geschädigten herauszugeben, denen sie deliktisch entzogen wurden. Eine Kon-stellation wie in dem Verfahren
Vannucci v. San Marino, in der ein Wiedergutmachungszweck der Maßnahme schon
deshalb nicht in Betracht kam, weil die durch die Tat erlangten Gelder bereits an den
Geschädigten zurückgeflossen waren, ist nach dem deutschen Vermögensabschöpfungsrecht ausgeschlossen. Denn durch § 73e Abs. 1 StGB sowie § 459g Abs. 4
StPO in Verbindung mit § 362 Abs. 1 BGB wird sichergestellt, dass eine Einziehung
des Wertes von Taterträgen dann nicht mehr erfolgt, wenn der Geschädigte den entsprechenden Betrag bereits zurückerhalten hat.

 cc) Gegen eine Strafe im Sinne des Art. 7 EMRK sprechen weiter die systematische         128
Einordnung außerhalb der Strafen nach deutschem Recht und die Unabhängigkeit
gerade der selbständigen Einziehung von einer strafrechtlichen Verurteilung. Der
Verhängung durch Strafgerichte nach den Regeln der Strafprozessordnung und der
Überzeugung des Gerichts von der Herkunft der Vermögenswerte aus einer Straftat
sowie der teils erheblichen Schwere der Maßnahme kommt demgegenüber keine
ausschlaggebende Bedeutung zu.

 dd) Dieses Auslegungsergebnis fügt sich in die Rechtsprechung des Gerichtshofs           129
ein. Soweit dieser vergleichbare Maßnahmen als Strafen eingeordnet hat (vgl.
G.I.E.M. S.r.l. and Others v. Italy), markieren die hierfür maßgeblichen Faktoren relevante Unterschiede zur Rechtslage in Deutschland, während diejenigen Entschei-



                                         34/46

dungen, in denen er eine Einordnung als Strafe abgelehnt hat (vgl. vor allem Balsamo v. San Marino) hinsichtlich des Präventionszwecks der Maßnahme, der Unabhängigkeit von einer Schuldfeststellung und der Einordnung durch die nationale Dogmatik trotz der Verhängung durch ein Strafgericht und der Schwere der Maßnahme
auf die Rechtslage nach deutschem Recht übertragbar sind.




                                       35/46

                                          II.
  Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit der in Art. 316h Satz 1 EGStGB angeordneten Rückwirkung ist demnach allein das allgemeine Rückwirkungsverbot. Hiernach
liegt eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen vor (1.), die ausnahmsweise zulässig ist
(2.).

 1. Die Grundrechte wie auch das Rechtsstaatsprinzip garantieren im wechselseitigen Zusammenwirken die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf und damit
als eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen (a). Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet bei rückwirkenden Gesetzen in ständiger Rechtsprechung zwischen Gesetzen mit „echter“ Rückwirkung („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“), die
grundsätzlich nicht mit der Verfassung vereinbar sind, und solchen mit „unechter“
Rückwirkung („tatbestandliche Rückanknüpfung“), die nicht grundsätzlich unzulässig
sind (b). Im vorliegenden Fall ist über eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen zu entscheiden (c).

  a) Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen             132
Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter
deren Schutz Sachverhalte „ins Werk gesetzt“ worden sind (vgl. BVerfGE 45, 142
<167 f.>; 63, 343 <356 f.>; 72, 200 <242>; 97, 67 <78 f.>; 127, 1 <16>; 127, 61 <75>;
131, 20 <38>; 132, 302 <317 Rn. 41>; 135, 1 <21 Rn. 60>). Es würde den Einzelnen
in seiner Freiheit erheblich gefährden, dürfte die öffentliche Gewalt an sein Verhalten
oder an ihn betreffende Umstände im Nachhinein ohne Weiteres belastendere
Rechtsfolgen knüpfen, als sie zum Zeitpunkt seines rechtserheblichen Verhaltens
galten (vgl. BVerfGE 30, 272 <285>; 63, 343 <357>; 72, 200 <257 f.>; 97, 67 <78>;
105, 17 <37>; 114, 258 <300 f.>; 127, 1 <16>; 127, 61 <75>; 131, 20 <38 f.>; 132,
302 <317 Rn. 41>; 135, 1 <21 Rn. 60>). Für den Bürger bedeutet Rechtssicherheit
mithin in erster Linie Vertrauensschutz (vgl. BVerfGE 13, 261 <271>; 30, 272 <285>;
45, 142 <168>; 48, 1 <20>; 51, 356 <363>; 63, 152 <175>; 72, 175 <196>; 88, 384
<403>; 105, 48 <57>).

  Nach Maßgabe des Vertrauensschutzgebots – das im Zusammenhang mit dem Gewährleistungsgehalt des in seinem Schutzbereich berührten Grundrechts Wirkung
entfaltet (vgl. BVerfGE 14, 288 <300>; 25, 142 <154>; 43, 242 <286>; 43, 291 <391>;
75, 246 <280>; 109, 133 <182>; 128, 326 <390>) – ergeben sich die Grenzen gesetzgeberischer Regelungsbefugnis aus einer Abwägung zwischen dem Gewicht der
berührten Vertrauensschutzbelange und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Gemeinwohl (vgl. BVerfGE 14, 288 <300>; 25, 142 <154>; 43, 242
<286>; 43, 291 <391>; 75, 246 <280>; 109, 133 <182>; 128, 326 <390>). Dabei erhöht sich die Bedeutung der berührten Vertrauensschutzbelange in Abhängigkeit von
der Schwere des Eingriffs in das sachlich berührte Grundrecht (vgl. BVerfGE 109,
133 <186 f.>; 128, 326 <390>).



                                         36/46

  b) Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet bei rückwirkenden Gesetzen in            134
ständiger Rechtsprechung zwischen Gesetzen mit „echter“ und solcher mit „unechter“ Rückwirkung. Eine Rechtsnorm entfaltet – grundsätzlich unzulässige – „echte“
Rückwirkung in Form einer Rückbewirkung von Rechtsfolgen, wenn ihre Rechtsfolge
mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Demgegenüber ist von einer „unechten“ Rückwirkung in Form einer tatbestandlichen Rückanknüpfung auszugehen, wenn die
Rechtsfolgen eines Gesetzes erst nach Verkündung der Norm eintreten, deren Tatbestand aber Sachverhalte erfasst, die bereits vor Verkündung „ins Werk gesetzt“
worden sind (vgl. BVerfGE 30, 392 <401 f.>; 39, 128 <143>; 72, 200 <241 f.>; 95, 64
<86>; 97, 67 <78 f.>; 101, 239 <263>; 105, 17 <37 f.>; 109, 133 <181>; 114, 258
<300>; 122, 374 <394>; 123, 186 <257>; 127, 1 <16 f.>; 128, 90 <106 f.>; 131, 20
<36 f.>; 132, 302 <318 Rn. 42 f.>; 135, 1 <13 Rn. 37>; 148, 217 <255 Rn. 135 f.>;
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 1. Dezember 2020 - 2 BvR 916/11,
2 BvR 636/12 -, Rn. 235 f.).

 c) Die durch den Bundesgerichtshof im Rahmen der Vorlage zur Entscheidung gestellte Fallkonstellation, in der nach altem Recht dem Verfall die Verjährung der Herkunftstat entgegenstand, aufgrund des Normanwendungsbefehls des Art. 316h
Satz 1 EGStGB jedoch ab dem 1. Juli 2017 die Einziehung von Taterträgen im Nachhinein möglich wurde, stellt eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen („echte“ Rückwirkung) dar (vgl. ebenso Lohse, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020,
§ 76a Rn. 23).

  Mit dem Eintritt der Verjährung der Straftat hatte der Gesetzgeber den Vorgang ersichtlich für abgeschlossen gehalten und ihn – mit Ausnahme der Möglichkeit des erweiterten Verfalls (vgl. oben Rn. 8) – auch für den Bereich der Vermögensabschöpfung für bedeutungslos erklärt. In diesen Vorgang greift der Anwendungsbefehl des
Art. 316h Satz 1 EGStGB nachträglich ändernd ein und erstreckt den Anwendungsbereich der Vermögensabschöpfungsnormen auf den Zeitraum vor Verkündung des
Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April
2017 (BGBl I S. 872), indem er die vor diesem Zeitpunkt eingetretene Verfolgungsverjährung der Herkunftstat für den Bereich der Vermögensabschöpfung für unbeachtlich erklärt und die Möglichkeit der Entziehung deliktisch erlangten Vermögens
von der Verfolgungsverjährung entkoppelt.

  2. Die vom Gesetzgeber in Art. 316h Satz 1 EGStGB vorgesehene Rückbewirkung            137
von Rechtsfolgen für Fälle, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen Taten, aus denen
der von der selbständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem
Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli 2017 Verfolgungsverjährung eingetreten
war, ist zulässig.

 Gesetze mit „echter“ Rückwirkung sind am Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit          138
den von der Rechtsfolgenanordnung berührten Grundrechten zu messen (a) und regelmäßig nicht mit der Verfassung vereinbar (b). Das Rückwirkungsverbot findet im



                                         37/46

Grundsatz des Vertrauensschutzes jedoch nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze. Es gilt nicht, soweit sich kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden
Rechts bilden konnte oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage sachlich
nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig war (c). Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht typisierende Fallgruppen entwickelt, in denen die Rückbewirkung
von Rechtsfolgen ausnahmsweise zulässig ist (d). In der hier zur Entscheidung stehenden Konstellation muss der Vertrauensschutz aufgrund überragender Belange
des Gemeinwohls zurücktreten, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen (e).

  a) Verfassungsrechtlicher Maßstab für die Zulässigkeit einer Rechtsänderung, die    139
an Sachverhalte der Vergangenheit anknüpft und zugleich Rechtsfolgen in die Vergangenheit erstreckt, ist – wegen des Schwergewichts der Regelung auf der Rechtsfolgenseite – vorrangig das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG in Verbindung
mit den von der Rechtsfolgenanordnung berührten Grundrechten (vgl. BVerfGE 72,
200 <257>). Eine solche Rückbewirkung von Rechtsfolgen muss sich an den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen insbesondere des Vertrauensschutzes und
der Rechtssicherheit messen lassen (vgl. BVerfGE 45, 142 <167 f.>; 72, 200 <242>).
In Verbindung mit diesen Grundsätzen sind allerdings auch diejenigen Grundrechte
zu berücksichtigen, deren Schutzbereich von der nachträglich geänderten Rechtsfolge in belastender Weise betroffen ist (vgl. BVerfGE 72, 200 <242>; 135, 1 <21
Rn. 60>). Das Vertrauensschutzgebot entfaltet demnach hinsichtlich der Vermögensabschöpfung in Fällen, in denen der Betroffene zivilrechtlich wirksam Eigentum erworben hat, im Zusammenspiel mit Art. 14 Abs. 1 GG Wirkung, in den – insbesondere im Bereich der Eigentums- und Betäubungsmitteldelikte häufigen – Fällen
fehlenden Eigentumserwerbs sowie bei der Einziehung des Wertes von Taterträgen
im Zusammenwirken mit Art. 2 Abs. 1 GG (vgl. hierzu auch BVerfGE 110, 1 <23>).

  b) Grundsätzlich ist eine Rückbewirkung von Rechtsfolgen („echte“ Rückwirkung)      140
verfassungsrechtlich unzulässig (vgl. BVerfGE 13, 261 <271>; 95, 64 <87>; 97, 67
<78>; 101, 239 <263>; 122, 374 <394>; 127, 1 <17>; 127, 31 <47>; 127, 61 <75 f.>;
131, 20 <39>; 132, 302 <318 Rn. 42>; 135, 1 <13 Rn. 37 und 21 Rn. 60>; 141, 56
<73 Rn. 43>). Dieses grundsätzliche Verbot der Rückbewirkung von Rechtsfolgen
schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage
erworbenen Rechte (vgl. BVerfGE 101, 239 <262>; 132, 302 <317 Rn. 41>; 135, 1
<21 Rn. 60>).

 c) Nach Maßgabe des Vertrauensschutzgebots – das hier im Zusammenhang mit            141
dem Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 GG beziehungsweise des Art. 2
Abs. 1 GG Wirkung entfaltet (vgl. hierzu BVerfGE 72, 200 <242>; 128, 326 <390>) –
ergeben sich die Grenzen gesetzgeberischer Regelungsbefugnis aus einer Abwägung zwischen dem Gewicht der berührten Vertrauensschutzbelange und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Gemeinwohl (vgl. BVerfGE 14,
288 <300>; 25, 142 <154>; 43, 242 <286>; 43, 291 <391>; 75, 246 <280>; 109, 133
<182>; 128, 326 <390>). Dabei erhöht sich die Bedeutung der berührten Vertrauens-


                                       38/46

schutzbelange in Abhängigkeit von der Schwere des Eingriffs in das sachlich berührte Grundrecht (vgl. BVerfGE 109, 133 <186 f.>; 128, 326 <390>).

 Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes indes nicht        142
nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfGE 13, 261 <271 f.>; 88,
384 <404>; 101, 239 <266>; 122, 374 <394>; 126, 369 <393>; 135, 1 <21 Rn. 61>).
Es gilt nicht, soweit sich ausnahmsweise kein Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (vgl. BVerfGE 88, 384 <404>; 95, 64 <86 f.>; 101, 239
<263>; 122, 374 <394>) oder ein Vertrauen auf eine bestimmte Rechtslage nicht
schutzwürdig war (vgl. BVerfGE 13, 261 <271>; 50, 177 <193>; 131, 20 <41>; 135,
1 <21 f. Rn. 61>). Bei den in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
anerkannten Fallgruppen handelt es sich um Typisierungen ausnahmsweise fehlenden Vertrauens in eine bestehende Gesetzeslage (vgl. BVerfGE 72, 200 <258>; 97,
67 <79 f.>; 135, 1 <22 Rn. 61>). Diese Falltypen sind Ausprägungen des Grundgedankens, dass allein zwingende Gründe des gemeinen Wohls oder ein nicht – oder
nicht mehr – vorhandenes schutzbedürftiges Vertrauen des Einzelnen eine Durchbrechung des rechtsstaatlichen Rückwirkungsverbots zugunsten der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers rechtfertigen oder gar erfordern können (vgl. BVerfGE 72, 200
<258>). Die Kategorie der „echten“ Rückwirkung – verstanden als zeitliche Rückbewirkung von Rechtsfolgen auf abgeschlossene Tatbestände – findet ihre Rechtfertigung darin, dass mit ihr eine Fallgruppe gekennzeichnet ist, in der der Vertrauensschutz regelmäßig Vorrang hat, weil der in der Vergangenheit liegende Sachverhalt
mit dem Eintritt der Rechtsfolge kraft gesetzlicher Anordnung einen Grad der Abgeschlossenheit erreicht hat, über den sich der Gesetzgeber vorbehaltlich besonders
schwerwiegender Gründe nicht mehr hinwegsetzen darf (vgl. BVerfGE 127, 1 <19>).

  d) Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unzulässigkeit echter Rückwirkungen ist anerkanntermaßen gegeben, wenn die Betroffenen schon im Zeitpunkt, auf den die
Rückwirkung bezogen wird, nicht auf den Fortbestand einer gesetzlichen Regelung
vertrauen durften, sondern mit deren Änderung rechnen mussten (vgl. BVerfGE 13,
261 <272>; 18, 429 <439>; 30, 367 <387>; 88, 384 <404>; 95, 64 <86 f.>; 122, 374
<394>; 123, 111 <130 f.>; 135, 1 <22 Rn. 62>). Vertrauensschutz kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn die Rechtslage so unklar und verworren war, dass
eine Klärung erwartet werden musste (vgl. BVerfGE 13, 261 <272>; 18, 429 <439>;
30, 367 <388>; 50, 177 <193 f.>; 88, 384 <404>; 122, 374 <394>; 126, 369 <393 f.>;
131, 20 <41>; 135, 1 <22 Rn. 62>), oder wenn das bisherige Recht in einem Maße
systemwidrig und unbillig war, dass ernsthafte Zweifel an seiner Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfGE 13, 215 <224>; 30, 367 <388>; 135, 1 <22 Rn. 62>).
Dasselbe gilt, wenn im Laufe der Zeit (durch Entwicklungen in der Rechtsprechung)
ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für
eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl.
BVerfGE 72, 302 <325 f.>; 131, 20 <41>). Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfGE 13, 261



                                       39/46

<272>; 18, 429 <439>; 88, 384 <404>; 101, 239 <263 f.>; 122, 374 <394 f.>; 135,
1 <22 Rn. 62>), wenn der Bürger sich nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfGE 13, 261 <272>; 18, 429 <439>;
50, 177 <193 f.>; 101, 239 <263 f.>; 135, 1 <22 Rn. 62>) oder wenn durch die
sachlich begründete rückwirkende Gesetzesänderung kein oder nur ganz unerheblicher Schaden verursacht wird (sogenannter Bagatellvorbehalt; vgl. BVerfGE 30, 367
<389>; 72, 200 <258>; 95, 64 <87>; 101, 239 <263 f.>; 135, 1 <22 f. Rn. 62>).

  e) Die hier zu beurteilende „echte“ Rückwirkung durch Anwendung des neuen Vermögensabschöpfungsrechts auf Sachverhalte, in denen hinsichtlich der Erwerbstat
bei Inkrafttreten des Reformgesetzes bereits Verfolgungsverjährung eingetreten war,
ist durch überragende Belange des Gemeinwohls gerechtfertigt.

  aa) Eine Abkoppelung der Abschöpfung des Erlangten von der Verfolgungsverjährung der Erwerbstat wurde zwar im Jahr 1990 im Gesetzgebungsverfahren zum Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes – Erweiterter Verfall – als im weiteren Reformprozess wünschenswert angesehen, jedoch beließ es der Gesetzgeber
zunächst bei einer eingeschränkten Regelung für den erweiterten Verfall (§ 73d StGB
a.F.). Auch im Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 5. September 2016 war eine generelle Entkoppelung von der Verfolgungsverjährung der Herkunftstat ausdrücklich nicht vorgesehen
(vgl. BTDrucks 18/9525, S. 57, 72). Erstmals im Rahmen der Anhörung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am 23. November 2016 wurde die Entkoppelung der Einziehung von Taterträgen von der Verfolgungsverjährung eingehend thematisiert. Dieser Vorschlag wurde in der
Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz vom
22. März 2017 aufgegriffen, der weitergehend eine von den im Gesetzgebungsverfahren angehörten Sachverständigen nicht angeregte umfassende Rückwirkung der
Normen auch für Erträge aus Herkunftstaten vorsah, hinsichtlich derer bei Inkrafttreten der Neuregelung bereits Verfolgungsverjährung eingetreten wäre (vgl. BT-Drucks 18/11640, S. 2, 82-84). Angesichts der erheblichen Reichweite der angeordneten Rückwirkung, die sich im Regelfall – entsprechend der eigenständigen
Verjährungsfrist in § 76b Abs. 1 Satz 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872)
– auf bis zu 30 Jahre vor dem Inkrafttreten des Reformgesetzes am 1. Juli 2017 erstreckte, kann nicht davon ausgegangen werden, die Rechtsunterworfenen hätten
vor dem 23. November 2016 mit einer derartigen Gesetzesänderung rechnen müssen. Auch im konkreten, durch den Bundesgerichtshof zu entscheidenden Fall war
die absolute Verfolgungsverjährung der Herkunftstat bereits am 31. Juli 2016 eingetreten, somit noch vor der erstmaligen Erörterung einer Entkoppelung der Vermögensabschöpfung von der Verfolgungsverjährung der Herkunftstat in der Anhörung
des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages am
23. November 2016. Dass die Nebenbeteiligten des Ausgangsverfahrens bis zum
31. Juli 2016 aufgrund ihrer Beteiligung am Strafverfahren mit einer Einziehung rech-



                                        40/46

nen mussten, vermag an diesem Befund nichts zu ändern, da zumindest ab dem
1. August 2016 Vertrauen darauf entstehen konnte, einer staatlichen Vermögensabschöpfung grundsätzlich nicht mehr ausgesetzt zu sein, soweit nicht eine noch nicht
verjährte Tatvariante hätte nachgewiesen werden können.

  bb) Die Rückbewirkung von Rechtsfolgen durch Art. 316h Satz 1 EGStGB ist ferner        146
nicht deshalb zulässig, weil die zuvor geltende Rechtslage so unklar und verworren
gewesen wäre, dass eine Klärung hätte erwartet werden müssen, das bisherige
Recht in einem Maße systemwidrig und unbillig gewesen wäre, dass ernsthafte Zweifel an seiner Verfassungsmäßigkeit bestanden hätten, oder der Bürger sich nicht auf
den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein hätte verlassen dürfen. Auch
ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit, der für eine Vielzahl
Betroffener Unklarheit darüber verursachte, was rechtens sei, war nicht eingetreten.
Die gegen die frühere Rechtslage geäußerte Kritik, insbesondere an der Umsetzbarkeit der gesetzlichen Vorschriften in der Praxis und der Uneinheitlichkeit der obergerichtlichen Rechtsprechung, hat der Gesetzgeber zwar zum Anlass für einen Teil der
umfangreichen Änderungen des Vermögensabschöpfungsrechts genommen (vgl.
BTDrucks 18/9525, S. 1 f., 47). Die Koppelung der Vermögensabschöpfung an die
Verfolgungsverjährung der Herkunftstat war jedoch nicht Gegenstand der genannten
Kontroversen.

 cc) Der Bagatellvorbehalt greift angesichts des erheblichen Umfangs, den die Vermögensabschöpfung zum Nachteil der Betroffenen annehmen kann, ebenfalls nicht,
wie gerade der vom Bundesgerichtshof zu entscheidende Fall mit einer (außergewöhnlich hohen) Einziehungssumme von etwa 10,5 Millionen Euro hinsichtlich eines
der Nebenbeteiligten des Ausgangsverfahrens zeigt.

  dd) Jedoch rechtfertigen hier ausnahmsweise überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, die in Art. 316h Satz 1
EGStGB angeordnete Rückbewirkung von Rechtsfolgen („echte“ Rückwirkung), soweit die Vorschrift § 76a Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 78 Abs. 1 Satz 2 sowie
§ 76b Abs. 1 StGB auch in Fällen für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der
rechtswidrigen Taten, aus denen der von der selbständigen Einziehung Betroffene
etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli 2017 Verfolgungsverjährung eingetreten war (vgl. im Ergebnis ebenso Heine, in: Satzger/
Schluckebier/Widmaier, StGB, 4. Aufl. 2019, § 73 Rn. 34; offen gelassen in BGH, Urteil vom 11. November 2020 - 1 StR 328/19 -, juris, Rn. 22; a.A. Greger/Weingarten,
in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, § 78 Rn. 2; Hennecke, NZWiSt
2018, S. 121 <124-126>; Lenk, StV 2020, S. 251 <255>; Lohse, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 13. Aufl. 2020, § 76a Rn. 23; Peters/Bröckers, Vermögensabschöpfung im Strafverfahren, 2019, S. 29 Rn. 76; Trüg, NJW 2019, S. 1895 <1896>;
so im Hinblick auf eine rückwirkende Erstreckung des § 375a AO auf bereits verjährte Ansprüche aus einem Steuerschuldverhältnis auch Maciejewski, wistra 2020,
S. 441 <448>).



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  (1) Der Gesetzgeber verfolgt mit der Anordnung in Art. 316h Satz 1 EGStGB – neben der Entlastung der Rechtsprechung von schwierigen Prüfungen des jeweils
günstigeren Rechts und dem Vermeiden eines jahrelangen Nebeneinanders von altem und neuem Recht (vgl. BTDrucks 18/11640, S. 84) – das legitime Ziel (vgl.
BVerfGE 81, 228 <237 f.>; 110, 1 <28 f.>), auch für verjährte Taten vermögensordnend zugunsten des Geschädigten einer Straftat einzugreifen und dem Täter den Ertrag seiner Taten – auch im Falle fehlender Strafverfolgung – nicht dauerhaft zu belassen.

 (2) Dieses Ziel ist überragend wichtig.                                                150

  (a) Die vermögensordnende Funktion des Vermögensabschöpfungsrechts ist nicht          151
auf eine weitgehend wertneutrale Vermögenszuordnung gerichtet, sondern findet ihren Ausgangspunkt in den strafrechtlichen Bewertungen des Gesetzgebers. Durch
die Vermögensabschöpfung soll in normbekräftigender Weise sowohl dem Straftäter
als auch der Rechtsgemeinschaft vor Augen geführt werden, dass eine strafrechtswidrige Vermögensmehrung von der Rechtsordnung nicht anerkannt wird und deshalb keinen Bestand haben kann. Die Entziehung solcher strafrechtswidrig erlangter
Werte soll die Gerechtigkeit und Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung erweisen und
so die Rechtstreue der Bevölkerung stärken (vgl. bereits BVerfGE 110, 1 <19 f.> zum
erweiterten Verfall). Von besonderer Bedeutung sind diese Gesichtspunkte im Bereich der Organisierten Kriminalität wie auch in Deliktsfeldern, in denen in Ermangelung eines unmittelbar Geschädigten nicht ohne Weiteres mit dem Entzug deliktisch
erlangten Vermögens zu rechnen ist. Gerade dort kann der der Rechtstreue der Bevölkerung abträgliche Eindruck eines erheblichen Vollzugsdefizits der in den Strafgesetzen zum Ausdruck kommenden Wertungen entstehen, wenn aus Straftaten stammende Vermögenswerte Straftätern oder von diesen begünstigten Personen
belassen werden und von diesen genutzt werden können (vgl. zur entsprechenden
Zielsetzung der Vermögensabschöpfung bereits BTDrucks 18/9525, S. 1, 45 sowie
die Erwägungsgründe 1 bis 3 und 19 der Richtlinie 2014/42/EU).

 (b) Demgegenüber steht die Vertrauensschutzposition der von der Einziehung von         152
Taterträgen Betroffenen zurück.

 (aa) Zwar sind gesetzliche Regelungen grundsätzlich geeignet, dem Bürger schutzwürdiges Vertrauen zu vermitteln. Schwere Mängel des geltenden Rechts, die diesem Befund entgegenstünden, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dennoch
bestehen Abstufungen, wie weit sich Vertrauen auf eine bestimmte gesetzliche Regelung legitimerweise bilden kann.

  Hinsichtlich der normativ zu beantwortenden Frage, ob das tatsächlich bestehende      154
Vertrauen der von einer rückwirkenden Gesetzesänderung Betroffenen schutzwürdig
ist, kann nicht isoliert auf die rückwirkend geänderte Norm abgestellt werden. Vielmehr ist der von ihr geregelte Sachverhalt in die Bewertung miteinzubeziehen. Denn
der Inhalt einer Norm wird wesentlich davon bestimmt, auf welche Umstände sich ihr
Regelungsgehalt erstreckt. Bezugspunkt der Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist


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demnach nicht die abstrakte Rechtslage, sondern die geänderte Rechtsnorm in ihren
sachlichen Bezügen.

  Die Bewertung eines bestimmten Verhaltens als Straftat ist die schärfste dem Gesetzgeber zur Verfügung stehende Form der Missbilligung menschlichen Verhaltens
(vgl. BVerfGE 90, 145 <172>). Das Strafrecht wird eingesetzt, wenn ein bestimmtes
Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und
für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung
daher besonders dringlich ist (vgl. BVerfGE 88, 203 <258>; 96, 10 <25>; 120, 224
<239 f.>). Dem Täter wird – Verschulden vorausgesetzt – ein rechtswidriges sozialethisches Fehlverhalten zum Vorwurf gemacht (vgl. BVerfGE 9, 167 <171>; 22, 49
<79 f.>; 95, 96 <140>; 96, 10 <25>; 110, 1 <13>; 117, 71 <110>; 131, 268 <306>;
134, 33 <81 Rn. 110>). Jede Strafnorm enthält somit ein mit staatlicher Autorität versehenes, sozial-ethisches Unwerturteil über die von ihr pönalisierte Handlungsweise
(vgl. BVerfGE 25, 269 <286>).

  Daraus folgend wird dem Täter auch in vermögensrechtlicher Hinsicht der Schutz         156
der staatlichen Rechtsordnung weitgehend vorenthalten. Gemäß § 134 BGB ist ein
gegen ein gesetzliches Verbot verstoßendes Rechtsgeschäft grundsätzlich nichtig;
über das Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) kann insoweit in diesen Fällen eine
Rückforderung erfolgen. § 823 Abs. 2 BGB statuiert zudem bei Verstößen gegen individualschützende Strafgesetze einen umfassenden Schadensersatzanspruch des
Geschädigten. Überdies lässt das Zivilrecht einen Eigentumserwerb zumindest im
Bereich der Eigentumsdelikte kaum zu. Dies gilt für die Entwendungshandlung
selbst, aber auch der gutgläubige Erwerb durch Dritte gemäß § 935 BGB sowie die
Ersitzung durch den bösgläubigen Eigenbesitzer gemäß § 937 BGB sind grundsätzlich ausgeschlossen. Soweit durch Täuschung oder Drohung auf den Geschädigten
eingewirkt wurde, bestehen zudem weitgehende Anfechtungsmöglichkeiten (§ 123
BGB). Auch außerhalb des Zivilrechts finden sich entsprechende Wertungen etwa in
§ 25 Abs. 1 SGB IV (Verjährungsfrist von Ansprüchen auf vorsätzlich vorenthaltene
Beiträge von 30 statt vier Jahren) und § 228 AO (Verjährungsfrist von Steuerforderungen in Fällen der Steuerhinterziehung von zehn statt fünf Jahren).

  (bb) Diese grundsätzliche gesetzgeberische Bewertung ändert sich durch den Eintritt der Verfolgungsverjährung hinsichtlich der Straftat nicht.

 Das Institut der Verfolgungsverjährung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Staat       158
nach Ablauf einer von der Deliktsschwere abhängigen Zeitspanne darauf verzichtet,
gegen den Straftäter mit den Mitteln des Strafrechts vorzugehen. Eine wesentliche
Ursache des Verzichts liegt im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; der Zeitablauf lässt
die drohende Rechtsfolge sowohl unter spezialpräventiven als auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten als unverhältnismäßig erscheinen (vgl. BVerfGK 2, 149
<161>). Sinn des Instituts der Verjährung ist es, nach Ablauf einer gesetzlich bestimmten Zeit Rechtssicherheit für den Beschuldigten herzustellen und diesem Bedürfnis höheres Gewicht beizumessen als der materiellen Gerechtigkeit (vgl. BVerfG,



                                         43/46

Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 1. August 2002 - 2 BvR 1247/01
-, Rn. 24).

  Eine einmal begangene strafbare Handlung verliert ihren Unrechtscharakter jedoch         159
nicht dadurch, dass sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht verfolgt wird
oder nicht (mehr) verfolgt werden kann; die Strafbarkeit entfällt nicht mit der Verfolgbarkeit (vgl. BVerfGE 25, 269 <287>; BGHSt 62, 184 <195 Rn. 34>). Anders als im
Falle einer nachträglichen Änderung des Strafgesetzes hinsichtlich der unter Strafe
gestellten Handlung oder der Strafdrohung, aus denen sich der konkrete Inhalt des
staatlichen Unwerturteils ergibt (vgl. BVerfGE 25, 269 <286>), folgt aus dem Eintritt
der vom Gesetzgeber vorgesehenen Verjährung insofern keine abweichende Bewertung.

 Da der deliktische Erwerbsvorgang durch den Eintritt der Verfolgungsverjährung            160
seitens der staatlich verfassten Gemeinschaft nicht nachträglich gebilligt wird, bleibt
auch das auf diese Weise erworbene Vermögen weiterhin mit dem Makel deliktischer
Herkunft behaftet.

  (cc) Die fortwährende Bemakelung von Vermögenswerten infolge strafrechtswidrigen Erwerbs stellt eine Ausprägung des allgemeinen Prinzips dar, dass das Vertrauen in den Fortbestand unredlich erworbener Rechte grundsätzlich nicht schutzwürdig
ist. Denn das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht
nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. zur Zulässigkeit der „echten“
Rückwirkung in Fällen der Restitution unredlich erworbener Grundstücke nach dem
Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen BVerfGE 101, 239 <266> [insoweit
ohne Einschränkung auf die besondere Situation bei nicht unter Geltung des Grundgesetzes erworbenen Vermögenswerten, wie sie der Entscheidung im Übrigen zugrunde liegt, BVerfGE 101, 239 <262 f.>]; vgl. ebenso zur Zulässigkeit der „unechten“
Rückwirkung bei der Änderung des Bundesrückerstattungsgesetzes BVerfGE 27,
231 <238 f.>; entsprechend auch BVerfGE 25, 269 <291>; 32, 311 <319>; 87, 363
<394>; 110, 1 <30>). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens entfällt, wenn bereits zum
Zeitpunkt des Erwerbstatbestandes dieser allgemein und anerkanntermaßen missbilligt war. Dies gilt in erster Linie für Straftatbestände, durch deren Schaffung der Gesetzgeber – für den Bürger ohne Weiteres erkennbar – ein mit staatlicher Autorität
versehenes, sozial-ethisches Unwerturteil über die darin pönalisierte Handlungsweise ausspricht.

 (dd) Nicht schutzwürdig ist in derartigen Fällen nicht nur der bereicherte Straftäter     162
selbst, sondern auch der Drittbereicherte, soweit dieser nicht gutgläubig eigene Dispositionen im Vertrauen auf die Beständigkeit seines Vermögenserwerbs getroffen
hat (vgl. zum Vertrauensschutz des Erben BVerfGE 101, 239 <266> sowie BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 3. März 1995 - 1 BvR 236/95 -,
NJW 1995, S. 1884). Das Vertrauen von Personen, die deliktisch erlangte Vermögenswerte in kollusivem Zusammenwirken mit dem Straftäter, als dessen Rechtsnachfolger, als von ihm Vertretene oder sonst ohne eigene schutzwürdige Vertrau-



                                          44/46

ensbetätigung erworben haben, ist nicht stärker zu schützen als das des Straftäters
selbst. § 73b Abs. 1 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl I S. 872) stellt sicher, dass
von der Vermögensabschöpfung keine in diesem Sinne schützenswerten Dritten erfasst werden. Denn betroffen werden von der Regelung lediglich Vertretungsfälle
(§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB), Fälle des rechtsgrundlosen oder unentgeltlichen
Erwerbs (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a StGB), der Erwerb durch bösgläubige Dritte (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b StGB) sowie Erben, Pflichtteilsberechtigte und Vermächtnisnehmer (§ 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB), soweit kein
gutgläubiger Zwischenerwerb entgegensteht (§ 73b Abs. 1 Satz 2 StGB).

                                        D.
 Diese Entscheidung ist mit 7:1 Stimmen ergangen.                                     163

                   König                       Huber                    Hermanns

                  Müller                     Kessal-Wulf                Maidowski

                       Langenfeld                              Wallrabenstein




                                       45/46

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Zweiten Senats vom 10. Februar 2021 -
2 BvL 8/19

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 10. Februar 2021 -
                2 BvL 8/19 - Rn. (1 - 163), http://www.bverfg.de/e/
                ls20210210_2bvl000819.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2021:ls20210210.2bvl000819




                                     46/46

Artikel 316h Satz 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch ist mit dem Grundgesetz vereinbar, soweit er § 76a Absatz 2 Satz 1 des Strafgesetzbuches in Verbindung mit § 78 Absatz 1 Satz 2 des Strafgesetzbuches sowie § 76b Absatz 1 des Strafgesetzbuches jeweils in der Fassung des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (Bundesgesetzblatt I Seite 872) in Fällen für anwendbar erklärt, in denen hinsichtlich der rechtswidrigen Taten, aus denen der von der selbständigen Einziehung Betroffene etwas erlangt hat, bereits vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli 2017 Verfolgungsverjährung (§ 78 Absatz 1 Satz 1 des Strafgesetzbuches) eingetreten war.
am 10. Februar 2021 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 10. Februar 2021
- 2 BvL 8/19 -, Rn. 1-163,
                    https://www.bverfg.de/e/ls20210210_2bvl000819
Pressemitteilung - Nr. 20/2021 vom 5. März 2021