BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 311/03 -




                              Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn H...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Karl Otte und Koll.,
                   An der Lutherkirche 19, 30167 Hannover -
gegen den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom
      30. Januar 2003 - 5 ME 26/03, 2 B 423/02 -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richter Sommer,
                                 Di Fabio
                                 und die Richterin Lübbe-Wolff

gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 29. Juli 2003
einstimmig beschlossen:

Der Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 30. Januar
2003 - 5 ME 26/03, 2 B 423/02 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten
aus Artikel 19 Absatz 4 des Grundgesetzes in Verbindung mit Artikel 33 Absatz 2
des Grundgesetzes. Er wird aufgehoben. Die Sache wird an das Niedersächsische
Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Das Land Niedersachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu
erstatten.

                                     Gründe:

                                        A.
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft den Umfang der Sachaufklärungspflicht der          1
Verwaltungsgerichte im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Abs. 1 Satz 1
VwGO; der Beschwerdeführer begehrt als abgelehnter Bewerber um eine Beförderungsstelle effektiven gerichtlichen Schutz seines Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Befähigung, Eignung und fachlicher Leistung gemäß

                                         1/7

Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG.

                                          I.
 1. Der Beschwerdeführer steht als Regierungsamtsrat der Besoldungsgruppe A 12           2
BBesO im Dienst des Niedersächsischen Ministeriums für Soziales, Frauen, Familie
und Gesundheit (im Folgenden: Ministerium). Nachdem er sich ohne Erfolg auf eine
Beförderungsstelle im Ministerium beworben hatte, nahm er vorläufigen gerichtlichen
Rechtsschutz in Anspruch. Das Verwaltungsgericht Hannover gab dem Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Anordnung statt: Da alle 21 Bewerber unabhängig von ihrer tatsächlichen Leistung mit der Höchstnote dienstlich beurteilt worden seien, fehle
es an einer für die Bestenauslese erforderlichen Grundlage. Die letztlich allein nach
dem Beförderungsdienstalter getroffene Auswahlentscheidung verstoße gegen den
Leistungsgrundsatz.

  Auf die Beschwerde des Ministeriums hob das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 29. April 2002 die Entscheidung des Verwaltungsgerichts
auf und lehnte den Antrag des Beschwerdeführers ab. Mit Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - (NVwZ 2003, S. 200 = DVBl 2002, S. 1633) gab die
1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts der Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers gegen diesen Beschluss statt.

  2. Mit dem jetzt angegriffenen Beschluss hat das Oberverwaltungsgericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erneut abgelehnt: Der Beschwerdeführer habe eine Verletzung des Leistungsgrundsatzes nicht
glaubhaft gemacht. Allein aus der Tatsache, dass alle Bewerber um eine Beförderungsstelle mit derselben Note dienstlich beurteilt worden seien, könne nicht auf die
Rechtswidrigkeit sämtlicher Beurteilungen geschlossen werden. Das Ministerium habe dadurch, dass es eine Änderung der Beurteilungspraxis anstrebe, nicht etwa eingeräumt, dass die Beurteiler rechtsfehlerhaft gehandelt hätten; vielmehr habe es Gesichtspunkte aufgezeigt, die für eine Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilungen
sprächen. So habe es zutreffend darauf hingewiesen, dass die bei ihm tätigen Beamten in der Regel aus den bei nachgeordneten Behörden tätigen Mitarbeitern ausgewählt worden seien und sich in ihrer bisherigen beruflichen Entwicklung durch herausragende fachliche Leistungen und Beurteilungen am oberen Spektrum der
Bewertungsskala ausgezeichnet hätten. Zudem gehe der Übernahme ins Ministerium regelmäßig eine Erprobung im Wege der befristeten Abordnung voraus, so dass
weniger geeignete Beamte erst gar nicht auf einen ministeriellen Dienstposten gelangten. Hier komme hinzu, dass es um die Vergabe von Beförderungsstellen in der
Endstufe der Laufbahn des gehobenen Dienstes gehe und sich an diesem Auswahlverfahren die berufserfahrenen Regierungsamtsrätinnen und Regierungsamtsräte
des Ministeriums beteiligten, die in ihrer bisherigen Laufbahn schon mehrere Bewerbungsverfahren erfolgreich durchlaufen hätten.

 Der Beschwerdeführer habe sich darauf beschränkt, aus der festgestellten einheitlichen Benotung sogleich den Schluss auf eine insgesamt rechtswidrige Beurteilungs-


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und Auswahlpraxis zu ziehen. Er habe keine hinreichend gewichtigen Gesichtspunkte aufgezeigt und glaubhaft gemacht, aus denen sich eine Fehlerhaftigkeit der Beurteilungen ergebe.

                                         II.
 1. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung          6
von Art. 33 Abs. 2 GG sowie Art. 19 Abs. 4 GG. Die angegriffene Entscheidung sei
mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar. Sein Dienstherr habe den Beförderungsbewerbern undifferenziert Bestnoten erteilt, um dann bei der Auswahl auf das
Dienstalter zurückzugreifen. Das Oberverwaltungsgericht verlange den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Kumulation von Bestnoten auf eine
Verletzung des Leistungsprinzips und nicht darauf zurückgehe, dass alle 21 Bewerber tatsächlich sehr gute Leistungen erbracht hätten. Eine solche Anforderung sei
überzogen und könne von ihm - dem Beschwerdeführer - nicht erfüllt werden.

  2. Den gemäß § 94 BVerfGG Äußerungsberechtigten wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

 Die Niedersächsische Staatskanzlei hält den angegriffenen Beschluss für verfassungsgemäß. Die Beurteilung aller 21 Bewerber mit der Höchstnote habe sachliche
und systemimmanente Gründe. Bei der Besetzung der Dienstposten werde durch
sorgfältige Auswahl und Erprobung darauf geachtet, dass in allen Bereichen ein auf
höchstem Niveau ausgeglichenes Leistungsgefüge erhalten bleibe. Selbst wenn man
die Vergabe der Höchstnote als nicht gerechtfertigt ansehe, müsse wegen des Personalauswahlverfahrens von einem ausgeglichenen Leistungsniveau ausgegangen
werden. Daher werde es auch bei einem veränderten Beurteilungssystem kaum zu
einer größeren Notendifferenzierung kommen, so dass bei Auswahlentscheidungen
weiterhin auf das Beförderungsdienstalter abzustellen sei. Zu einer anderen Entscheidung könne man nur gelangen, wenn man das Ministerium verpflichte, bei seiner Personalauswahl zur Aufrechterhaltung eines Leistungsgefälles bewusst Personal auszuwählen, das sich weniger bewährt habe.

                                        B.
  Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an,            9
weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt
ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen des
§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen
Fragen zu Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden
(vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 40, 272 <275>; 44, 302 <305>; 77, 275 <284>; 79, 69
<74 f.>; 84, 34 <49>; 93, 1 <13>; 101, 106 <122 f.>; 103, 142 <156>). Danach ist die
Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne offensichtlich begründet.




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                                         I.
 Der angegriffene Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom           10
30. Januar 2003 verletzt den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Art. 19 Abs. 4
GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG.

  1. a) Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht         11
auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerfGE 1, 167 <184>). Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerwGE 101, 112 <114>). Dieser Anspruch
(Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt sich nach der bisherigen, verfassungsrechtlich nicht beanstandeten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nur vor einer Ernennung des ausgewählten Konkurrenten mittels einer einstweiligen Anordnung
nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO effektiv sichern. Wird hingegen die im Streit stehende Stelle besetzt, bleibt dem unterlegenen Bewerber sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der
Hauptsache in Form der Bescheidungsklage nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO versagt (vgl. BVerwGE 80, 127 <129 f.>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats
des Bundesverfassungsgerichts vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW
1990, S. 501 f.; vgl. hierzu allerdings jetzt auch BVerwGE 115, 89 <91 f.>).

  b) Aufgrund dieser Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts sind die Verwaltungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO im so genannten beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit gehalten, den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes gerade
im Eilverfahren besonders Rechnung zu tragen. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht
nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 35, 263
<274>; 40, 272 <275>; 61, 82 <110 f.>; 77, 275 <284>; 76, 69 <74 f.>; 93, 1 <13>;
97, 298 <315>; 101, 106 <122 f.>; 103, 142 <156>; stRspr). Droht dem Antragsteller
bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über den Randbereich hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage
stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so
ist - erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des
im Hauptverfahren geltend gemachten Anspruchs - einstweiliger Rechtsschutz zu
gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Hierbei
muss das Gericht das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, die
dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfGE 79, 69 <75>;
97, 298 <315>).

 2. Diesen Vorgaben aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG wird      13
der angegriffene Beschluss nicht gerecht. Er überspannt die Anforderungen an die
Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs zu Lasten des Beschwerdeführers.

 a) Der Maßstab, der an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und              14


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damit des zu sichernden Rechts, dessen Verwirklichung ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung vereitelt oder wesentlich erschwert würde, anzulegen ist, hat
sich an dem Rechtsschutzziel zu orientieren, das der Beschwerdeführer mit seinem
Begehren verfolgt. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich
sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten
im Hauptsacheverfahren bestehen. Diese verwaltungsgerichtliche Praxis ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich (vgl. BVerfGE 79, 69 <74 f.>).

  b) Nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist die dienstliche Beurteilung eines Beamten vorrangige Grundlage für am Leistungsprinzip im Sinne des
Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Entscheidungen über dessen Verwendung und dienstliches Fortkommen, weil und soweit sie maßgebliche und zuverlässige Aussagen zu
seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung enthält (vgl. nur BVerwGE 111,
318 <320>). Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die diesen Anforderungen
nicht gerecht wird und ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu Beurteilenden differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im
Beförderungsauswahlverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung verletzt. In einem solchen
Fall fehlt es insgesamt an einer tragfähigen, dem Gebot der Bestenauslese entsprechenden Grundlage für die Auswahlentscheidung.

  3. Der bei einer Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der hiergegen verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 Vw-GO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiellrechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er
die den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund begründenden Tatsachen
so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann. Dass der Beschwerdeführer mit seinem Vortrag diesen Anforderungen
nicht entsprochen habe, hat das Oberverwaltungsgericht aus Gründen angenommen, die vor der Verfassung keinen Bestand haben. Damit hat es den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2
GG verletzt.

 Zutreffend ist das Oberverwaltungsgericht zwar davon ausgegangen, dass eine                17
gleiche Beurteilung mehrerer Beförderungsbewerber mit dem Leistungsgrundsatz
vereinbar sein kann. Dies setzt jedoch voraus, dass die Gleichheit der Beurteilungsergebnisse auf der Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe beruht, die
dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestenauslese gerecht werden. Die Anwendung differenzierter Beurteilungsmaßstäbe wird in der Regel auch zu differenzierten
Beurteilungsergebnissen führen. Ist, wie im vorliegenden Fall, eine große Anzahl von
Bewerbern um eine Beförderungsstelle ausnahmslos mit der Spitzennote beurteilt,
deutet dies auf eine mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbare Beurteilungspraxis hin.
Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs im Eilrechtsschutzverfahren werden in einem solchen Fall überspannt, wenn dem Beförde-


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rungsbewerber abverlangt wird, darüber hinaus weitere Gesichtspunkte aufzuzeigen,
aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der dem Auswahlverfahren zugrundeliegenden
Beurteilungspraxis ergibt. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Beförderungsbewerber dieser Anforderung entsprechen könnte. Von den Einzelheiten des Zustandekommens
der Beurteilungen, deren Gleichförmigkeit auf die Anwendung nicht hinreichend differenzierter Beurteilungsmaßstäbe hindeutet, hat er typischerweise weder Kenntnis
noch kann er sich diese Kenntnis verschaffen. Die notwendigen Informationen kann
nur der Dienstherr bereitstellen. In einem Fall wie dem vorliegenden ist es daher Sache des Dienstherrn, darzutun und glaubhaft zu machen, dass die gleichförmigen
Beurteilungen entgegen dem ersten Anschein das Ergebnis einer mit Art. 33 Abs. 2
GG vereinbarenden, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind.

  Mit dem Vorbringen des Ministeriums, die durchgängige Spitzenbenotung erkläre          18
sich daraus, dass es sich bei allen Bewerbern um berufserfahrene Spitzenkräfte handele, die bereits als die jeweils Besten aus den nachgeordneten Behörden ausgewählt worden seien, ist entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ein
rechtfertigender Grund für den Mangel an Differenzierung in den Beurteilungen noch
nicht plausibel dargelegt. Der Umstand allein, dass die Bediensteten einer Behörde
jeweils bereits nach dem Prinzip der Bestenauslese rekrutiert wurden, besagt noch
nichts darüber, dass auch auf der höheren Ebene der Behördenhierarchie Differenzierungen in den Beurteilungen nicht mehr möglich sind.

                                          II.
  Der Beschluss des Niedersächsischen Oberwaltungsgerichts vom 30. Januar 2003           19
ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG).

                                         III.
 Der Ausspruch über die Erstattung der notwendigen Auslagen beruht auf § 34a             20
Abs. 2 BVerfGG.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                    21

               Sommer                 Di Fabio             Lübbe-Wolff




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003 - 2 BvR 311/03 - Rn. (1 - 21), http://www.bverfg.de/e/
                rk20030729_2bvr031103.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2003:rk20030729.2bvr031103




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gemäß § 93c in Verbindung mit § 93a
      Absatz 2 Buchstabe b BVerfGG in der Fassung der
      Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
      S. 1473) am 29. Juli 2003 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Juli 2003
- 2 BvR 311/03 -, Rn. 1-21,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20030729_2bvr031103