BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 2738/08 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
der V... Europe Transmission GmbH

- Bevollmächtigter: Prof. Dr. Matthias Schmidt-Preuß,
                    E.-T.-A.-Hoffmann-Straße 12, 53113 Bonn -
gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 14. August 2008 - KVR 39/07 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richterin Hohmann-Dennhardt
                                 und die Richter Gaier,
                                 Kirchhof

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 21. Dezember 2009 einstimmig
beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                     Gründe:

                                         I.
  Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Abschöpfung übergangsbedingter Mehrerlöse im Bereich des Stromnetzzugangs.

  1. Unter der Geltung des Energiewirtschaftsgesetzes 1998 erfolgte der Zugang Dritter zu den Elektrizitätsversorgungsnetzen nach dem Prinzip des verhandelten Netzzugangs auf der Basis der privatrechtlich ausgehandelten Verbändevereinbarung
vom 13. Dezember 2001 (sog. VV Strom plus II). Mit dem am 13. Juli 2005 in Kraft
getretenen novellierten Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) wird europäischen Richtlinien folgend der Wechsel zum
System eines staatlich regulierten Netzzugangs vollzogen. Entgelte für den Netzzugang bedürfen nunmehr nach § 23a Abs. 1 EnWG einer vorherigen Genehmigung
durch die zuständige Regulierungsbehörde (sog. ex-ante-Kontrolle). Die Genehmigung ist gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 EnWG zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung
(StromNEV) entsprechen.

 Nach dem - inzwischen außer Kraft getretenen - § 118 Abs. 1b EnWG hatten Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen erstmals drei Monate nach Inkrafttreten der
Stromnetzentgeltverordnung am 29. Juli 2005 und damit spätestens am 29. Oktober



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2005 einen Genehmigungsantrag zu stellen. Für den Übergangszeitraum bis zur Entscheidung der Regulierungsbehörde über den erstmaligen Antrag nach den neuen
gesetzlichen Regelungen galt die Regelung des § 23a Abs. 5 EnWG entsprechend.
Danach können bei rechtzeitiger Antragstellung die vertraglich vereinbarten Netzentgelte bis zur Entscheidung über den Antrag „beibehalten“ werden.

  2. Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und hat        4
ihren Sitz in Berlin. Sie betreibt das Stromübertragungsnetz in den Bundesländern
Berlin, Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. Die Anteile an der Beschwerdeführerin werden zu 100 % von
der V... Europe Aktiengesellschaft (AG) gehalten. Deren Anteile sind zu 100 % in Besitz der V... AB mit Sitz in Stockholm. Die V... AB gehört vollständig dem schwedischen Staat. Ein Beherrschungsvertrag zwischen der V... Europe AG und der Beschwerdeführerin wurde mit Wirkung zum 22. Dezember 2005 gekündigt.

  Mit Schreiben vom 28. Oktober 2005, eingegangen bei der Bundesnetzagentur am            5
31. Oktober 2005, beantragte die Beschwerdeführerin die Genehmigung von Netznutzungsentgelten nach § 23a EnWG. Diesem Antrag entsprach die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 6. Juni 2006 nur teilweise und kürzte die beantragten
Netzentgelte um knapp 18 %. Zugleich gab sie der Beschwerdeführerin auf, die in der
Zeit vom 1. November 2005 bis zum 30. Juni 2006 erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode (ab 1. Januar 2007) zu
berücksichtigen (sog. Mehrerlösabschöpfung oder Mehrerlössaldierung). Als Mehrerlöse wurden dabei die Erlöse verstanden, die sich aus dem Vergleich der seit dem 1.
November 2005 von der Beschwerdeführerin tatsächlich erzielten Erlöse mit den geringeren Erlösen ergeben, die sie erzielt hätte, wenn ihr Entgeltsystem bereits ab diesem Zeitpunkt den Vorgaben der Stromnetzentgeltverordnung entsprochen hätte.
Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur aus, gemäß § 32 Abs. 2 StromNEV in
Verbindung mit § 118 Abs. 1b EnWG (in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden
Fassung) bestehe spätestens seit dem 29. Oktober 2005 die formelle und materielle
Verpflichtung zur Bestimmung der Netzentgelte auf Basis von § 21 EnWG in Verbindung mit der Stromnetzentgeltverordnung. Von diesem Zeitpunkt an seien die Netzentgelte ausschließlich kostenorientiert zu bilden. Zwar bestimmten § 118 Abs. 1b,
§ 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV im Ergebnis, dass die Netzbetreiber
ihre bisherigen Entgelte bis zu einer Entscheidung der Regulierungsbehörde beibehalten könnten. Hierin könne aber nicht die Aussage gesehen werden, dass den
Netzbetreibern die so erzielten Erlöse auch materiell zustünden. Soweit sich aus dem
genehmigten Entgelt ergebe, dass nach Ablauf der Antragsfrist des § 118 Abs. 1b
Satz 1 EnWG überhöhte Entgelte vereinnahmt wurden, seien diese kostenmindernd
zu berücksichtigen. Die Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung des Mehrerlöses
ergebe sich aus dem Rechtsgedanken der §§ 9, 11 StromNEV.

 Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin hob das Oberlandesgericht die Auflage zur Saldierung der Mehrerlöse auf. Die Genehmigung könne zwar unter Auflagen
ergehen. Die hier erlassene Auflage lasse sich aber nicht auf die Erwägung stützen,


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dass § 118 Abs. 1b Satz 2 in Verbindung mit § 23a Abs. 5 EnWG nur ein formelles
„Beibehalten“, nicht aber ein materielles „Behalten“ erlaube.

  Mit Beschluss vom 14. August 2008 gab der Bundesgerichtshof der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur statt und hob den Beschluss des Oberlandesgerichts auf, soweit dieser die Anordnung der Mehrerlössaldierung aufgehoben hatte.
Die Beschwerdeführerin habe keinen Anspruch, die in der Übergangsphase zwischen dem ersten Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung vereinnahmten Entgelte auch insoweit behalten zu dürfen, als sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der Stromnetzentgeltverordnung überhöht waren. Nach § 118
Abs. 1b EnWG und § 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV habe sich die Höhe der zulässigen
Netzentgelte ab dem 29. Oktober 2005 nach den Vorgaben dieser Vorschriften bestimmt. § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG lasse sich nicht entnehmen, dass der Netzbetreiber bis zur Entscheidung über den Antrag vereinnahmte Entgelte auch insoweit endgültig behalten dürfe, als sie über die entsprechend den Vorgaben der
Stromnetzentgeltverordnung genehmigten Höchstpreise hinausgingen. Dies folge
schon aus der Normsystematik: Regelungsgegenstand des § 23 Abs. 5 Satz 2
EnWG sei es, die Rechtsbeziehungen zwischen Netzbetreibern und Netznutzern für
die Übergangszeit zwischen Antragstellung und Genehmigung auf eine sichere
Grundlage und außer Streit zu stellen. Angesichts dessen würde es jedoch einen
systematischen Bruch bedeuten, wollte man Satz 1 der Norm so verstehen, dass
nicht nur eine vorübergehende Regelung, sondern ein endgültiges Behaltendürfen
begründet werden solle. Zudem käme in diesem Fall der Rechtzeitigkeit der Antragstellung eine Bedeutung zu, die ihr nach wertender Betrachtung nicht zukommen dürfe. Auch der Wortlaut des § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG spreche gegen ein Behaltendürfen. Hätte der Gesetzgeber ein endgültiges Behaltendürfen gewollt, hätte eine
entsprechend eindeutige Wendung nahe gelegen. Zwar sei § 23a EnWG erst spät im
Gesetzgebungsverfahren mit der Begründung eingefügt worden, dass ein funktionsfähiger Wettbewerb im Energiemarkt einer rechtssicheren Kalkulationsgrundlage für
die Netzbetreiber bedürfe. Aus der Entscheidung für die Einführung einer Ex-ante-Genehmigung und dem damit verfolgten Zweck könne aber nicht darauf geschlossen
werden, dass den Netzbetreibern auch die Entgelte verbleiben müssten. Gegen ein
Behaltendürfen spreche ferner, dass der Norm des § 32 Abs. 2 Satz 1 StromNEV bei
dieser Auslegung kein nennenswerter Anwendungsbereich mehr zukäme und die
enthaltene Verpflichtung der Entgeltgestaltung lediglich Appellcharakter hätte. Da
§ 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG eine Rückabwicklung des Mehrerlöses in der Beziehung zu
den Netznutzern ausschließe, habe der erforderliche Ausgleich entsprechend § 9
StromNEV durch eine periodenübergreifende Saldierung des Mehrerlöses zu erfolgen. Dies könne zwar im Einzelfall zu Ungleichgewichten führen, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht in demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode fortbestehen müssten. Diese Unterschiede seien aber hinzunehmen;
insoweit unterscheide sich die Fallgestaltung nicht maßgeblich von anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV periodenübergreifend auszugleichen seien. Auch
in formeller Hinsicht sei die Bundesnetzagentur berechtigt gewesen, die Anordnung


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der Genehmigung als Auflage beizufügen. Eine ausreichende Ermächtigung zur Auflagenerteilung bestehe in der Regelung des § 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG. Entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin bestünden gegen die Auflage zur Mehrerlössaldierung auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstoße weder gegen Art. 14 GG noch gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Rückwirkungsverbot. Es fehle schon an einer Rückwirkung, weil die Regelungen des
Energiewirtschaftsgesetzes ebenso wie diejenigen der Stromnetzentgeltverordnung
bereits zu dem Zeitpunkt galten, ab dem die Bundesnetzagentur die Mehrerlösabschöpfung angeordnet habe.

 3. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG.

  a) Die Verfassungsbeschwerde sei zulässig. Als juristische Person des Privatrechts         9
mit Sitz in Berlin stünden ihr nach Art. 19 Abs. 3 GG die wirtschaftsbezogenen
Grundrechte der Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG zu. Dem stünde nicht entgegen, dass
100 % ihrer Anteile durch den schwedischen Staat gehalten würden. Zwar habe das
Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung die Grundrechtsfähigkeit einer
juristischen Person des Privatrechts verneint, wenn 100 % der Anteile in staatlichen
Händen lägen und Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrgenommen würden. Allerdings beruhten diese Entscheidungen letztlich auf dem so genannten Konfusionsgedanken, dass der Staat nicht zugleich durch die Grundrechte berechtigt und verpflichtet werden könne. Vorliegend greife dieser Gedanke jedoch schon deshalb nicht, weil
es nicht um eine Beteiligung des deutschen Staates gehe. Zudem habe der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts im so genannten Telekom-Beschluss vom 14.
März 2006 (BVerfGE 115, 205 <227 f.>) die Beteiligung des Staates ausdrücklich als
unerheblich für die Frage der Grundrechtsfähigkeit bezeichnet.

 b) Die Verfassungsbeschwerde sei auch begründet.                                           10

 aa) Die durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs bestätigte rückwirkende Anordnung der Mehrerlössaldierung stelle einen Eingriff in ihre Berufsfreiheit (Art. 12
Abs. 1 GG) dar. Sie verwehre der Beschwerdeführerin im Nachhinein, ihre Netzentgelte so zu bilden, wie es der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung
von Netzzugangsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung (VV Strom II plus) entsprochen hätte. Der Eingriff sei nicht gerechtfertigt, weil er
ohne Ermächtigungsgrundlage und zudem unter Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot erfolgt sei. Eine eindeutige, ausdrückliche Rechtsgrundlage fehle; eine solche
sei weder in den Normen des Energiewirtschaftsgesetzes noch in der Stromnetzentgeltverordnung enthalten. Die angegriffene Entscheidung setze sich auch nicht damit
auseinander, ob eine Ermächtigungsgrundlage vorliege und welche Normen insoweit
heranzuziehen seien. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs verblieben bei der
einfachrechtlichen Auslegung von § 118 Abs. 1b, § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG sowie
§ 32 Abs. 2 StromNEV und der Frage des materiellen Behaltendürfens der Mehrerlöse. Damit werde aber die verfassungsrechtliche Dimension des Defizits einer Er-



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mächtigungsgrundlage nicht erfasst, denn die Frage des „materiellen Behaltendürfens“ sei strikt von der Frage der gesetzlichen Befugnis zur Anordnung der Mehrerlössaldierung zu unterscheiden. Selbst wenn also die Frage des materiellen Behaltendürfens im Sinne der Auslegung des Bundesgerichtshofs zu beantworten wäre,
wäre damit noch keine Aussage über die Anordnungsbefugnis zur Mehrerlössaldierung getroffen.

  Dass eine Ermächtigungsgrundlage fehle, offenbare schließlich auch der angegriffene Beschluss, indem er darauf abstelle, dass es sich anböte, die erzielten Mehrerlöse wie sonstige Erträge nach § 9 StromNEV zu behandeln. Eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV verbiete sich aber, denn es fehle bereits an einer
Regelungslücke. Dies zeige die gesetzgeberische Gesamtentscheidung der Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes und der Stromnetzentgeltverordnung, die eine rückwirkende Mehrerlössaldierung nicht vorsähen. Eine Heranziehung der §§ 9,
11 StromNEV verbiete sich auch deshalb, weil die Verordnungsermächtigung des
§ 24 EnWG keine Ermächtigung für eine rückwirkende Mehrerlössaldierung enthalte.
Der Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss entgegen dem Rechtsstaatsprinzip das Unklarheitenrisiko einseitig der Beschwerdeführerin aufgebürdet, indem er
festgestellt habe, dass es einer Regelung durch den Gesetzgeber bedurft hätte,
wenn ein Behaltendürfen gewollt gewesen wäre. Schließlich stehe der erweiternden
Auslegung durch die angegriffene Entscheidung wegen der großen wirtschaftlichen
Bedeutung auch die Wesentlichkeitstheorie entgegen.

  Darüber hinaus verstoße der angegriffene Beschluss des Bundesgerichtshofs gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot bzw. den gebotenen Vertrauensschutz. Die rückwirkende Anordnung zur Mehrerlössaldierung stelle eine echte Rückwirkung dar, weil der Übergangszeitraum einen abgeschlossenen Tatbestand bilde.
Die Rückwirkung sei nicht gerechtfertigt. Insbesondere sei das Vertrauen der Beschwerdeführerin auf das Behaltendürfen des Mehrerlöses vor dem Hintergrund der
gesetzlichen Normierungen schutzwürdig. Sie habe keine Rückstellungen gebildet;
vielmehr habe sie ihr Vertrauen durch Investitionen in das Netz umgesetzt. Erst in einem Anhörungsschreiben vom 23. Mai 2006 sei ihr die Absicht der Bundesnetzagentur eröffnet worden. Auch bei der Annahme einer unechten Rückwirkung käme kein
anderes Ergebnis in Betracht, weil ihr Vertrauen angesichts der hohen Belastung
schutzwürdiger sei als das mit der Maßnahme verfolgte Gemeinwohlziel.

 bb) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die in der Übergangsphase erzielten Netzentgelte gehörten zu ihrem Eigentum im Sinne des Art. 14 GG. Der Eingriff in dieses Recht sei aus den bereits zu Art. 12 Abs. 1 GG erörterten Gründen
nicht zu rechtfertigen.

                                          II.
 Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Ihre An-


                                         5/15

nahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde zulässig ist. Jedenfalls ist für eine Verletzung von Grundrechten der Beschwerdeführerin nichts ersichtlich.

 1. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde wegen fehlender Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin bereits unzulässig ist.

  Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG kann „jedermann“ Verfassungsbeschwerde erheben. Darunter ist derjenige zu verstehen, der Träger von
Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten, also grundrechtsfähig, ist (vgl.
BVerfGE 39, 302 <312> m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass die Grundrechte vorrangig dem Schutz der Freiheitssphäre des einzelnen Menschen als natürlicher Person gegen Eingriffe der staatlichen Gewalt dienen (vgl. BVerfGE 15, 256 <262>; 21,
362 <369>; 59, 231 <255>; 61, 82 <100 f.>; 65, 1 <43>). Juristische Personen als
Grundrechtsinhaber anzusehen und sie in den Schutzbereich bestimmter materieller
Grundrechte einzubeziehen, ist mithin nur dann gerechtfertigt, wenn ihre Bildung und
Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen ist (vgl. BVerfGE
21, 362 <369>; 61, 82 <101>; 68, 193 <205 f.>; 75, 192 <195 f.>). Die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist vor diesem Hintergrund
jedenfalls dann zu verneinen, wenn diese öffentliche Aufgaben wahrnimmt (vgl.
BVerfGE 21, 362 <369 f.>; 45, 63 <78>; 61, 82 <101>; 68, 193 <206>; 70, 1 <15>).

 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich zwar um eine inländische juristische           18
Person, die ihren Sitz im Inland hat (vgl. BVerfGE 21, 207 <209>). Die Anteile an der
Beschwerdeführerin werden jedoch letztlich vollständig vom schwedischen Staat gehalten. Hiernach könnte die Bildung und Betätigung der Beschwerdeführerin ebenso
wenig als Ausdruck der freien Entfaltung natürlicher Personen angesehen werden,
wie dies grundsätzlich bei juristischen Personen der Fall ist, die vollständig von einem deutschen Hoheitsträger beherrscht werden.

  2. Die damit aufgeworfene Frage nach der Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil einer Annahme der Verfassungsbeschwerde jedenfalls ihre fehlende Begründetheit entgegensteht.

  a) Selbst wenn die Beschwerdeführerin sich auf den Schutz der Berufsfreiheit             20
(Art. 12 Abs. 1 GG) berufen kann, wird sie durch die angegriffene Entscheidung nicht
in diesem Grundrecht verletzt.

  aa) Die Anordnung der nachträglichen Mehrerlössaldierung, die durch die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs bestätigt wird, stellt in diesem Fall einen
Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Die Berufsfreiheit umfasst auch die Erwerbstätigkeit
von Unternehmen, soweit diese eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben,
die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offen steht (vgl. BVerfGE 50, 290 <363 f.>). Sie umschließt auch die
Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Inter-



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essenten auszuhandeln (vgl. BVerfGE 101, 331 <347>; 106, 275 <298>). Gesetzliche Vergütungsregeln, Regeln über (Höchst-) Preise und hierauf gründende Entscheidungen, die auf die Einnahmen, die durch eine berufliche Tätigkeit erzielt werden können, und damit auch auf die Existenzerhaltung von nicht unerheblichem
Einfluss sind, greifen in die Freiheit der Berufsausübung ein (vgl. BVerfGE 47, 285
<321>; 101, 331 <347>; 106, 275 <299>). Um einen solchen Eingriff handelt es sich
bei der durch den angegriffenen Beschluss des Bundesgerichtshofs bestätigten Anordnung der Mehrerlössaldierung. Sie verhindert nachträglich, dass die Beschwerdeführerin für ihre Netzzugangsleistung im Übergangszeitraum eine Vergütung nach
den ihr günstigeren Grundsätzen der Verbändevereinbarung nicht nur erhalten, sondern auch behalten kann. Gleichzeitig beeinträchtigt die Verpflichtung zur zukünftigen Verrechnung des errechneten Mehrerlöses das Recht der Beschwerdeführerin,
die nach materiellem Preisbildungsrecht des Energiewirtschaftsgesetzes sonst möglichen Preise auszuschöpfen.

 bb) Der Eingriff ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die angegriffene Entscheidung trägt dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung (1),
hält auch den inhaltlichen Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG stand (2) und verstößt nicht gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot und den Grundsatz des
Vertrauensschutzes (3).

 (1) Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung nur   23
durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes, das Umfang und Grenzen des Eingriffs
deutlich erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen, soweit sie einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind (vgl.
BVerfGE 73, 280 <295>; 80, 1 <20>; 82, 209 <224>).

  Eine ausdrückliche Regelung zur Saldierung des im Zeitraum zwischen Antragstellung und Genehmigungserteilung erzielten Mehrerlöses enthält weder das Energiewirtschaftsgesetz noch die auf der Grundlage von § 24 EnWG ergangene Stromnetzentgeltverordnung. Dies machen sowohl die hier zugrunde liegende Entscheidung
der Bundesnetzagentur als auch der angegriffene Beschluss des Bundesgerichtshofs deutlich, indem diese auf die Systematik der einschlägigen Normen abstellen
und letztlich auf eine entsprechende Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung
zurückgreifen.

  Das Fehlen einer ausdrücklichen normativen Regelung bedeutet aber nicht notwendig, dass eine die Berufsausübung einschränkende Gerichtsentscheidung den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG widersprechen müsste (vgl. BVerfGE 37, 67
<77>; 54, 224 <234 f.>, 80, 269 <279>, 82, 209 <224 f.>; 108, 150 <159 f.>). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, die Grenzen richterlicher Rechtsauslegung und -
fortbildung bei Einschränkungen der freien Berufsausübung allgemein und abschließend festzulegen. Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG angeordneten Vorrang des
Gesetzes folgt kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche
Lücken im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung zu schließen (vgl. BVerfGE 108,



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150 <160>). Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl
der hierbei anzuwendenden Methode ist Sache der Fachgerichte und vom Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen (vgl.
BVerfGE 18, 85 <92>). Das Bundesverfassungsgericht beschränkt seine Kontrolle,
auch soweit es um die Wahrung der Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2
und Abs. 3 GG geht, auf die Prüfung, ob das Fachgericht bei der Rechtsfindung
die gesetzgeberische Grundentscheidung respektiert und von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung in vertretbarer Weise Gebrauch gemacht hat (vgl.
BVerfGE 82, 6 <13>; 96, 375 <394 f.>; 111, 54 <81 f.>; 122, 248 <258>).

 Gemessen an diesen Maßstäben begegnet die angegriffene Entscheidung im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung der Vorschriften des
Energiewirtschaftsgesetzes wird zwar von der Mehrheitsmeinung im juristischen
Schrifttum nicht geteilt (a). Sie bewegt sich jedoch im Rahmen herkömmlicher
Rechtsfindung (b) und setzt sich nicht über die hinreichend erkennbare Grundentscheidung des Gesetzgebers hinweg (c).

  (a) Eine rückwirkende Mehrerlösabschöpfung wird im juristischen Schrifttum mehrheitlich wegen des Fehlens einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage als unzulässig angesehen. Eine Unterscheidung zwischen rein formellem Beibehalten und
materiellem endgültigen Behaltendürfen sei weder dem Wortlaut von § 118 Abs. 1b,
§ 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG noch der Systematik des Energiewirtschaftsgesetzes
oder der Gesetzesbegründung zur Novellierung des Gesetzes zu entnehmen (vgl.
Büdenbender, Energiewirtschaftliche Tagesfragen 2006, S. 60 bis 73; Greinacher/
Helmes, NVwZ 2008, S. 12 <17>; Mayen, RdE 2008, S. 314 <317 f.>; IR 2006, S.
170 ff.; Becker/Boos, ZNER 2006, S. 297 <298>; Tschentscher, Festlegung von
Stromnetzentgelten in Deutschland und Österreich, 2009, S. 70 ff.; Britz, in: Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2008, § 23a Rn. 25; vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. November 2006 - Kart W 1/06 -, RdE 2007, S. 123 <125>; anders jedoch: Ortlieb, N&R 2006, S. 145 <146 ff.>; Weyer, RdE 2008, S. 330 <333 f.>). Die
maßgebliche gesetzgeberische Grundentscheidung liegt nach dieser Ansicht in der
Schaffung eines Systems der behördlichen ex-ante-Einzelfallkontrolle durch die Einführung der Genehmigungspflicht nach § 23a EnWG. Der Genehmigung komme
nach der Regelungssystematik des Energiewirtschaftsgesetzes konstitutive Wirkung
zu. Erst mit der Genehmigung stünden die Entgelte als Maximalforderungsposten
fest, erst ab der Genehmigung könnten sie von den Energieunternehmen auch gefordert werden und erst ab diesem Zeitpunkt würden sie daher materiell wie formell „gelten“ (vgl. Dederer, NVwZ 2008, S. 149 <152>; Büdenbender, a.a.O., S. 64).

 (b) Gleichwohl bewegt sich der Bundesgerichtshof noch im Rahmen anerkannter               28
Methoden der Rechtsfindung, wenn er die rückwirkende Mehrerlössaldierung auf eine analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV stützt und die analoge Heranziehung
dieser Vorschriften aus dem Regelungszusammenhang der §§ 21, 23a Abs. 5
Satz 1, § 118 Abs. 1b EnWG und § 32 Abs. 2 StromNEV herleitet.


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  (aa) Die Argumentation des Bundesgerichtshofs ist allerdings stark zivilrechtlich geprägt und konzentriert sich sprachlich auf die Prüfung von Ansprüchen, obwohl es
der Sache nach um die Überprüfung von wettbewerbsbezogenem öffentlichrechtlichem Verwaltungshandeln geht (vgl. dazu Säcker, AöR 130 <2005>, S. 180
<188>; Masing, in: Lüdemann, Telekommunikation, Energie, Eisenbahn, 2008,
S. 155 <158 ff.>). Dieser Ansatz führt jedoch nicht dazu, dass der Bundesgerichtshof
im Ergebnis die Grundrechtsrelevanz der behördlichen Anordnung verkennt und das
Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage unbeachtet lässt. Hinsichtlich der Höhe
der zulässigen Netzentgelte stützt sich der Bundesgerichtshof auf die Regelung in
§ 21 EnWG und auf die zu ihrer Umsetzung ergangene Stromnetzentgeltverordnung,
die mit Ablauf des dort bezeichneten Übergangszeitraums unmittelbar die Preisgestaltung bestimmt habe und deren Geltung auch nicht durch § 118 Abs. 1b, § 23a
Abs. 5 Satz 1 EnWG beschränkt werde. Die Anordnung zur Saldierung der Mehrerlöse stützt der Bundesgerichtshof in formeller Hinsicht auf die Ermächtigung zum Erlass von Nebenbestimmungen nach § 23a Abs. 4 Satz 1 EnWG und in materieller
Hinsicht auf eine analoge Heranziehung von § 9 StromNEV sowie - ergänzend - von
§ 11 StromNEV.

 (bb) Indem der Bundesgerichtshof insbesondere den §§ 21, 23a Abs. 5 EnWG und             30
§ 32 Abs. 2 StromNEV entnimmt, dass die Netzbetreiber auch im Übergangszeitraum an die materiellen Entgeltgrundsätze des § 21 EnWG gebunden seien und darüber hinausgehende Mehrerlöse nach §§ 9, 11 StromNEV zu saldieren hätten, entwickelt er einen rechtlichen Ansatz, der im Energiewirtschaftsgesetz angelegt ist. Es
handelt sich nicht um eine Rechtsfindung, die sich vom Gesetz derart weit löst, dass
sie nicht mehr mit dem Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar
wäre (vgl. BVerfGE 80, 269 <279>).

  Maßgeblich ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs die Tatsache, dass das            31
Energiewirtschaftsrecht in § 21 EnWG unbedingte Entgeltbestimmungsgrundsätze
aufstellt, die unabhängig vom Genehmigungserfordernis bereits für den Übergangszeitraum galten. Diese Auffassung kann sich auf den Wortlaut des § 21 EnWG sowie
des § 32 Abs. 2 StromNEV stützen. Die weitere Annahme, dass dieser Grundsatz
auch durch die nach § 118 Abs. 1b EnWG in Verbindung mit § 23a Abs. 5 Satz 1
EnWG bestimmte Befugnis zum Beibehalten alter Entgeltsätze während der Übergangsphase nicht in Frage gestellt werde, leitet der Bundesgerichtshof in vertretbarer
Weise aus der Systematik sowie Sinn und Zweck der Gesamtregelung des § 23a
Abs. 5 EnWG sowie des § 32 Abs. 2 StromNEV ab. Der Wortlaut des § 23a Abs. 5
Satz 1 EnWG steht dieser Auslegung nicht entgegen; vielmehr ist die Norm der Auslegung zugänglich und bedürftig. Denn § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG beantwortet die
Frage des dauerhaften Verbleibens von Erlösen nicht; unmittelbar weist der Wortlaut
der Norm nur einen Bezug zur Höhe der Entgeltsätze und die entsprechenden Verpflichtungen der Netznutzer auf, indem die Möglichkeit bestimmt wird, die genehmigten Entgelte beizubehalten. Es ist Sache der Verwaltungsbehörden und der Fachgerichte, die Zweifelsfragen, die sich mangels einer ausdrücklichen Regelung bei der



                                          9/15

Gesetzesanwendung stellen, mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden zu beantworten (vgl. BVerfGE 79, 106 <120>). Zu diesen anerkannten Methoden zählen
auch die teleologische und die systematische Auslegung, die der Bundesgerichtshof
vorliegend angewandt hat (vgl. BVerfGE 48, 246 <256 ff.>). Auch der Entstehungsgeschichte der Übergangsregelung des § 118 Abs. 1b in Verbindung mit § 23a
Abs. 5 Satz 1 EnWG lässt sich kein ausdrücklicher Hinweis entnehmen, der dem
Normverständnis des Bundesgerichtshofs entgegenstünde. Insbesondere stehen
Gesetzgebungsmaterialien nicht zur Verfügung, weil die Normen erst im Rahmen des
Vermittlungsverfahrens eingefügt wurden.

  Die Befugnis zur Abschöpfung der nach seiner Auslegung unrechtmäßigen Mehrerlöse stützt der Bundesgerichtshof formell auf die Auflagenermächtigung des § 23a
Abs. 4 EnWG. Die materielle Ermächtigung zur Anordnung der Saldierungsauflage
gewinnt er aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV. Gegen die
Annahme einer vergleichbaren Interessenlage kann die Beschwerdeführerin nicht mit
Erfolg auf die Unterschiedlichkeit der von den Normen erfassten und der hier behandelten Erlöse verweisen. Voraussetzung für eine Analogie ist eine Vergleichbarkeit
der Interessenlagen, nicht jedoch deren Identität. Die Vergleichbarkeit hat der Bundesgerichtshof vertretbar begründet. Darüber hinaus ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, die von den Fachgerichten angewandten Methoden der
Rechtsfindung auf ihre einfachrechtliche Stichhaltigkeit hin zu kontrollieren (vgl.
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2006 - 1 BvR
1168/04 -, juris <Rn. 19>). Die analoge Anwendung der §§ 9, 11 StromNEV steht
auch nicht in Widerspruch zur formell-gesetzlichen Grundlage der Stromnetzentgeltverordnung, denn § 24 Abs. 1 Nr. 1 EnWG ermächtigt umfassend zur Festlegung der
Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang. Hierunter fällt auch die
Berücksichtigung eines zuvor erwirtschafteten Mehrerlöses bei der zukünftigen Entgeltbestimmung. Dass die Beschwerdeführerin andere mögliche Ergebnisse einer
historischen, systematischen und teleologischen Auslegung der angesprochenen
Normen aufzeigt und für überzeugender hält, vermag nicht die Verfassungswidrigkeit
des vom Bundesgerichtshof gefundenen Ergebnisses zu begründen.

 (c) Das der Entscheidung zugrunde liegende Normverständnis, wonach auch im            33
Übergangszeitraum schon die materiellen Anforderungen an die Netzentgeltbestimmung gemäß § 21 EnWG maßgeblich sind, widerspricht nicht der gesetzgeberischen
Grundentscheidung. Gleiches gilt für die darauf aufbauende Annahme, das Energiewirtschaftsgesetz sei im Hinblick auf die während des Übergangszeitraums erzielten
Mehrerlöse lückenhaft und deshalb über eine analoge Anwendung der §§ 9, 11
StromNEV zu ergänzen.

 Grundentscheidung der Gesetzesreform war es, in Umsetzung europarechtlicher           34
Vorgaben Wettbewerb durch Netzentgeltregulierung sicherzustellen. Die Entscheidung zur Einführung der ex-ante-Genehmigungspflicht stellt lediglich eine Methodenentscheidung zur Umsetzung dieses allgemeineren Ziels dar. Zwar trifft es zu, dass
das im ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehene Konzept ei-


                                        10/15

ner ausschließlich im Nachhinein erfolgenden behördlichen Einzelfallkontrolle der
Netzentgelte im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens durch das Konzept der Genehmigungspflicht ersetzt wurde. Die behördliche Entgeltgenehmigung nach § 23a
EnWG nimmt danach eine bedeutende Stellung im Gefüge der Netzentgeltregulierung ein; sie stellt aber nicht die zentrale Grundentscheidung des gesetzgeberischen
Konzepts dar.

  Durch die Reform des Energiewirtschaftsrechts im Jahr 2005 wurde der Paradigmenwechsel weg vom System der verhandelten Netzentgelte und hin zu einem System der regulierten Netzentgelte vorgenommen. Dies diente der Umsetzung der
Richtlinien 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG (im Folgenden: Elektrizitätsrichtlinie) sowie der Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003
über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der
Richtlinie 98/96/EG. Diese Richtlinien waren beide bereits bis zum 1. Juli 2004 umzusetzen. Ihr ausdrückliches Ziel ist die Vertiefung des Binnenmarkts im Bereich der
Elektrizitäts- und Gasnetzwirtschaften durch die Förderung von Wettbewerb. Als
Schlüsselinstrumentarium für die Organisation des Netzzugangs sieht die Elektrizitätsrichtlinie die Regulierung der Netzentgelte vor. In Art. 20 Abs. 1 Satz 1 RL 2003/
54 werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Einführung eines Systems für den Zugang Dritter auf der Basis veröffentlichter Tarife zu gewährleisten. Darüber hinaus
verpflichtet Art. 20 Abs. 1 Satz 2 RL 2003/54/EG die Mitgliedstaaten, sicherzustellen,
dass diese Tarife oder die Methoden zu ihrer Berechnung vor ihrem Inkrafttreten gemäß Art. 23 RL 2003/54/EG genehmigt werden. Als Mindestmaß der Regulierung
legt Art. 23 Abs. 2 Buchstabe a RL 2003/54/EG fest, dass es den Regulierungsbehörden obliegt, die Methoden zur Berechnung oder Festlegung der Bedingungen für
den Anschluss an und den Zugang zu den nationalen Netzen einschließlich der Tarife festzulegen. Nach der Elektrizitätsrichtlinie enthält die Regulierung der Netzentgelte somit in jedem Fall eine Form der ex-ante-Kontrolle. Im Übrigen stellt die Elektrizitätsrichtlinie den Mitgliedstaaten aber eine Bandbreite unterschiedlicher
Regulierungsformen zur Verfügung, die von einer Methodenfestlegung über eine
konkrete Methodengenehmigung bis hin zur Einzelfallgenehmigung von Entgelten
reicht (vgl. Koenig/Kühling/Rasbach, Energierecht, 2006, S. 85; Schellberg, Die Regulierung der Netzzugangsentgelte nach der EnWG-Novelle, 2007, S. 8 ff.; Britz, in:
Britz/Hellermann/Hermes, a.a.O., Vorb §§ 20 ff. Rn. 18 ff.; Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 2006, § 23a Rn. 3). Die Einführung einer ex-ante-Genehmigungspflicht, wie
sie im Laufe des Vermittlungsverfahrens in den Gesetzentwurf aufgenommen wurde,
war somit europarechtlich nicht zwingend vorgegeben. Die Richtlinie überlässt es -
trotz des Wortlauts des Art. 23 Abs. 2 RL 2003/54/EG - den Mitgliedstaaten, ob sie
die einzelnen Inhalte administrativ oder normativ regeln wollen (Art. 20 RL 2003/54/
EG). Insofern wirft vor dem Hintergrund des Art. 23 Abs. 2 RL 2003/54/EG auch eine
abstrakt-generelle Methodenbestimmung durch den Verordnunggeber keine Bedenken auf (vgl. Missling, in: Danner/Theobald, Energierecht, Bd. 1 <Juni 2008>, § 21


                                          11/15

Rn. 13; Schellberg, a.a.O., S. 10; i.E. auch Herrmann, Europäische Vorgaben zur
Regulierung der Energienetze, 2005, S. 162; zum „normierenden Regulierungsansatz“ der EnWG-Novelle, Koenig/Kühling/Rasbach, a.a.O., S. 85). Nach der Gesetzesbegründung (BTDrucks 15/3917, S. 61) dient die Verordnungsermächtigung des
§ 24 EnWG der Umsetzung von Art. 23 Abs. 2 der Elektrizitätsrichtlinie (vgl. auch die
Bestimmung des Anwendungsbereichs der Stromnetzentgeltverordnung, § 1 Strom-NEV).

  In § 21 EnWG werden die materiellen Grundsätze für die Netzentgeltbestimmung            36
festgehalten. Dieser kann daher als zentrale Norm des neuen Energiewirtschaftsrechts in diesem Bereich angesehen werden (vgl. Salje, a.a.O., § 21 Rn. 1; ähnlich
Koenig/Kühling/Rasbach, a.a.O., S. 83 f.). Die in § 21 Abs. 1 EnWG niedergelegten
Grundsätze spiegeln die Leitprinzipien der Elektrizitätsrichtlinie (vgl. Art. 23 Abs. 2
sowie Erwägungsgrund 6 RL 2003/54/EG) wider und bilden den normativen Ausgangspunkt für die Entgeltregulierung. Für den eigentlichen Vorgang der Entgeltbestimmung hält das Energiewirtschaftsgesetz ein mehrschichtiges System vor: Die
Grundsätze der Entgeltbestimmung werden in § 21 Abs. 2 EnWG geregelt und durch
die Stromnetzentgeltverordnung konkretisiert. Nach § 23a EnWG ist darüber hinaus
eine konkrete Einzelfallkontrolle der Entgelte durch Genehmigung der Regulierungsbehörde erforderlich. Der Gesetzgeber hat im Energiewirtschaftsgesetz also zwei
verschieden intensive Regulierungsformen der von der Elektrizitätsrichtlinie geforderten ex-ante-Kontrolle zur Anwendung gebracht und diese miteinander verknüpft: die
Methodenfestlegung zur Berechnung der Entgelte in § 21 Abs. 2 EnWG in Verbindung mit der Stromnetzentgeltverordnung sowie die Entgeltgenehmigung nach § 23a
EnWG. Die Entgeltgenehmigung tritt als Einzelfallkontrolle zur abstrakten Methodenkontrolle durch die Vorabnormierung bestimmter Berechnungsmethoden hinzu und
baut insoweit notwendig auf dieser auf. Nach den europarechtlichen Wertungen, wie
sie in Art. 20 und Art. 23 RL 2003/54/EG zum Ausdruck kommen, sind jedoch beide
Methoden der ex-ante-Regulierung geeignet, den Systemwechsel hin zu regulierten
Netzentgelten zu vollziehen. Zwar kann der Regulierungsmechanismus der ex-ante-Genehmigung - im Gegensatz zur Regulierung durch Methodenbestimmung - aus
seiner Konzeption heraus nicht schon für den hier in Frage stehenden Übergangszeitraum zur Anwendung gebracht werden. Der Mechanismus der Genehmigung hat
das Instrument der Methodenbestimmung jedoch nicht etwa ersatzlos abgelöst, sondern baut auf diesem auf und ergänzt es. Bereits die Antragstellung setzt die Anwendung der Prinzipien des § 21 EnWG und der Methoden der Stromnetzentgeltverordnung voraus. Insoweit widerspricht es nicht der gesetzgeberischen Konzeption,
schon während des Übergangszeitraums dem von Anfang an vorgesehenen, einfachen Mechanismus der Regulierung durch Methodenbestimmung Geltung zu verschaffen. Überdies trägt die Betonung des Normbefehls des § 21 EnWG zur Umstellung der Preisgestaltung auch dem Umstand Rechnung, dass die
Elektrizitätsrichtlinie bereits zum 1. Juli 2004 umzusetzen war.

 (2) Die Entscheidung hält auch inhaltlich den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG        37



                                         12/15

stand. Die Gerichte sind, wenn sie Einschränkungen der grundsätzlich freien Berufsausübung für geboten erachten, an dieselben Maßstäbe gebunden, die nach Art. 12
Abs. 1 GG auch den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränken (vgl.
BVerfGE 54, 224 <235>; 97, 12 <27>; 108, 150 <160>). Regelungen der Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden, das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der
Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren noch gewahrt ist (vgl. BVerfGE 68, 272 <282>; 71, 183 <196 f.>;
101, 331 <347>).

 Die nach den Grundsätzen des § 21 EnWG regulierte Entgeltbestimmung dient in              38
Umsetzung europarechtlicher Vorgaben der Öffnung des Netzzugangs für Dritte und
damit der Förderung des Wettbewerbs, also vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls. Die durch die angegriffene Entscheidung bestätigte Mehrerlössaldierung ist
auch geeignet und erforderlich, dieses Ziel zu erreichen. Indem die nach Maßgabe
der materiellen Regelungen zu viel vereinnahmten Netzentgeltanteile in der nächsten
Kalkulationsperiode mindernd in Ansatz zu bringen sind, wird den Grundsätzen des
§ 21 EnWG zur Wirksamkeit verholfen. Die Regelung führt dazu, dass die Umstellung
auf das System der regulierten Netzentgelte zu einem möglichst frühen Zeitpunkt
wirksam wird und für alle Netzbetreiber einheitlich ausfällt. Sie verhindert so Ungleichbehandlungen und Wettbewerbsverzerrungen. Ein gleich wirksames milderes
Mittel zur Durchsetzung des beschriebenen Ziels ist nicht ersichtlich. Die getroffene
Regelung steht zu dem angestrebten Zweck schließlich auch nicht außer Verhältnis.
Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach den Grundsätzen des § 21
Abs. 2 EnWG die Netzentgelte kostenbezogen zu ermitteln sind und die Netzentgeltregulierung damit trotz bestimmter Einschränkungen grundsätzlich dem Kostendeckungsprinzip folgt (vgl. Siegberg, in: Bartsch/Röhling/Salje/Scholz, Stromwirtschaft,
Ein Praxishandbuch, 2. Aufl. 2008, S. 679 f.).

 (3) Die angegriffene Entscheidung verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche          39
Rückwirkungsverbot oder den rechtsstaatlichen Grundsatz des Vertrauensschutzes.
Die verfassungsrechtlichen Grundsätze zum Rückwirkungsverbot wurden zur Problematik der Rückwirkung von Gesetzen entwickelt. Inwieweit sie auch auf die richterliche Rechtsfortbildung Anwendung finden, bedarf vorliegend keiner grundsätzlichen
Klärung.

 Es liegt kein Fall der echten Rückwirkung vor, weil nicht nachträglich in einen bereits   40
abgewickeltenTatbestand eingegriffen wird (vg. BVerfGE 89, 48 <66>). Unabhängig
davon, dass die Auflage zur Mehrerlössaldierung erst in einer künftigen Entgeltperiode zum Tragen kommt, wurde der Übergangszeitraum erst durch die Erteilung der
mit dieser Auflage verbundenen Genehmigung beendet. Darüber hinaus handelt es
sich bei diesem Übergangszeitraum nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Bewertung durch die angegriffene Entscheidung schon nicht um einen
zeitlich selbständigen Tatbestand, weil er bereits durch die Regelungen des Energie-


                                          13/15

wirtschaftsgesetzes bestimmt und rechtlich geprägt wurde und die Genehmigungserteilung nebst Mehrerlössaldierung lediglich Verpflichtungen konkretisiert, die bereits
für diesen Zeitraum galten. Aus dem selben Grund dürfte auch kein Fall einer unechten Rückwirkung vorliegen, bei der auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft eingewirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet wird (vgl. BVerfGE 95, 64
<86>). Vorliegend findet keine nachträgliche Entwertung einer Rechtsposition statt.
Aber selbst wenn der Mehrerlössaldierungsanordnung eine unechte Rückwirkung zukäme, wäre diese verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein überwiegendes
schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich. Der Wortlaut
des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG spricht keineswegs eindeutig und zweifelsfrei für eine
bestimmte Interpretation. Angesichts dieser Auslegungsspielräume bezüglich der gerade erst neu geschaffenen „Beibehaltensregel“ konnte sich die Beschwerdeführerin
nicht darauf verlassen, dass die von ihr favorisierte Interpretation sich durchsetzen
würde.

  Zudem ist eine Manifestation ihres Vertrauens durch die Beschwerdeführerin weder       41
hinreichend dargetan noch erkennbar. Soweit die Beschwerdeführerin auf Investitionen in das Netz verweist, ist nicht erkennbar und auch nicht konkret vorgetragen, inwieweit dafür tatsächlich ihr Verständnis des § 23 Abs. 5 Satz 1 EnWG kausal war,
inwieweit die Investitionen, zu denen die Beschwerdeführerin ohnehin nach § 2 Abs.
1 EnwG verpflichtet gewesen sein könnte, also anderenfalls unterblieben wären.
Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass jedenfalls eine andere Finanzierung der Investitionen erfolgt wäre, bleibt pauschal.

  b) Die Beschwerdeführerin wird durch die angegriffene Entscheidung auch nicht in       42
ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt. Die Frage der Entstehung einer
dem Schutzbereich des Art. 14 GG unterfallenden Rechtsposition durch eine gesetzliche Regelung ist eine einfachrechtliche Frage (vgl. BVerfGE 45, 142 <179 f.>; Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 16. September 2009 - 1 BvR 2275/07
-, juris <Rn. 74>). Nach der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung des Bundesgerichtshofs standen die von der Beschwerdeführerin im Übergangszeitraum vereinnahmten Netzentgelte der Beschwerdeführerin aber von vornherein nur in dem Umfang zu, der sich aus den materiellen Entgeltregelungen des
Energiewirtschaftsgesetzes ergibt. Im Übrigen liegt der Schwerpunkt der angegriffenen Regelung nicht in der Begrenzung der Innehabung und Verwendung dieser Vermögensposition, sondern in der Beschränkung der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Erwerbs- und Leistungstätigkeit (vgl. BVerfGE 30, 292 <335>; 121, 317 <345>).

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                    43

         Hohmann-Dennhardt              Gaier                Kirchhof




                                         14/15

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 2009 - 1 BvR 2738/08 - Rn. (1 - 43), http://www.bverfg.de/e/
                rk20091221_1bvr273808.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20091221.1bvr273808




                                    15/15

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 21. Dezember 2009 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 21. Dezember 2009
- 1 BvR 2738/08 -, Rn. 1-43,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20091221_1bvr273808
Pressemitteilung - Nr. 1/2010 vom 14. Januar 2010