BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVL 7/12 -

                                In dem Verfahren
                      zur verfassungsrechtlichen Prüfung,
ob § 10 Abs. 2 des Glücksspielstaatsvertrags vom 30. Januar 2007 (Anlage zu Art. I
§ 1 Abs. 2 des Berliner Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel vom 15.
Dezember 2007 <GVBl (BE) S. 604>) in Verbindung mit § 5 Satz 1 des Berliner
Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag (Art. II des Berliner Landesgesetzes über das öffentliche Glücksspiel) insoweit mit Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar ist, als Sportwetten im Sinne von § 21 des Berliner Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag im Land Berlin nur von diesem veranstaltet
werden dürfen

- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Landgerichts Berlin vom 19. Januar 2012
(526 Qs 8/11) -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richter Gaier,
                                  Schluckebier,
                                  Paulus

gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 3. September 2013 einstimmig beschlossen:

Die Vorlage ist unzulässig.

                                      Gründe:

                                          I.
  1. Die Vorlage betrifft das durch den Glücksspielstaatsvertrag vom 30. Januar 2007    1
(GlüStV a.F.) in Verbindung mit dem Berliner Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag (AG GlüStV BE a.F.) begründete Sportwettmonopol des Landes Berlin
in der bis zum 28. Juni 2012 anwendbaren Fassung. Das vorlegende Gericht sieht in
dem dadurch bewirkten Verbot der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten
einen Verstoß gegen die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG.

  Der von den Bundesländern am 30. Januar 2007 geschlossene Glücksspielstaatsvertrag enthält die rechtliche Grundlage für ein staatliches Monopol im Bereich der
Sportwetten. § 10 Abs. 1 GlüStV a.F. weist den Ländern die Aufgabe zu, ein ausreichendes Glücksspielangebot sicherzustellen. Zur Ausführung dieser Aufgabe enthält
§ 10 Abs. 2 GlüStV a.F. die Regelung, dass die Länder auf gesetzlicher Grundlage
diese öffentliche Aufgabe selbst, durch juristische Personen des öffentlichen Rechts
oder durch privatrechtliche Gesellschaften, an denen juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, erfüllen können.



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Das Land Berlin setzte den Glücksspielstaatsvertrag und das Ausführungsgesetz
hierzu zum 1. Januar 2008 in Kraft. Die Vorgaben in § 10 GlüStV a.F. werden in § 5
Satz 1 AG GlüStV BE a.F. dergestalt umgesetzt, dass Glücksspiele im Land Berlin
nur von diesem selbst und nur zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots veranstaltet werden dürfen.

 Als strafrechtliche Sanktion eines Verstoßes gegen das staatliche Glücksspielmonopol sieht § 284 Abs. 1 StGB vor, dass derjenige, der ohne behördliche Erlaubnis
„öffentlich“ ein Glücksspiel veranstaltet oder hält oder die Einrichtungen hierzu bereitstellt, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird.

 2. Die Vorlage erfolgt im Rahmen eines strafrechtlichen Verfahrens. Dem Angeschuldigten wurde von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift die unerlaubte
Veranstaltung eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 StGB zur Last gelegt, da er im
Zeitraum Februar bis Mai 2010 in seinen öffentlich zugänglichen Geschäftslokalen in
Berlin durch das Auslegen von Tippzetteln und das Aufstellen von Online-Wettautomaten den Abschluss von Sportwetten bei einem österreichischen Wettanbieter ermöglicht habe.

 Das Amtsgericht lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens ab. Dagegen erhob die             5
Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde zum vorlegenden Gericht. Dieses hat unter
Berufung auf Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 80 BVerfGG beschlossen, das
Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 AG GlüStV
BE a.F. insofern mit Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar ist, als Sportwetten im Land Berlin
nur von diesem veranstaltet werden dürfen. Es hält die Vorschriften für unvereinbar
mit Art. 2 Abs. 1 GG.

  Da der Angeschuldigte türkischer Staatsangehöriger sei, werde seine berufliche Tätigkeit durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die durch das Monopol geschaffene fehlende Erlaubnisfähigkeit der Veranstaltung von Sportwetten und der Vermittlung solcher
Wetten durch Privatpersonen stelle einen Eingriff in dieses Grundrecht dar, der nicht
gerechtfertigt sei.

  Zwar würden durch das Wettmonopol auch die in § 1 GlüStV a.F. genannten Gemeinwohlziele verfolgt, seine Beibehaltung diene im Ergebnis aber zumindest auch
fiskalischen Interessen. Diese seien keine bloße Begleitfolge des staatlichen Monopols und schlössen eine Rechtfertigung des Monopols aus. Die amtliche Begründung
des Berliner Ausführungsgesetzes sowie Aussagen von Abgeordneten im Rahmen
des Gesetzgebungsverfahrens brächten die fiskalische Orientierung zum Ausdruck.
Bestätigt werde dies durch die Aufschlüsselung der Verwendung der Einnahmen in
Höhe von 67,5 Mio. € im Jahr 2009 aus dem Glücksspielmonopol, auf die das Land
nur schwer verzichten könne.

 Das Sportwettmonopol sei auch nicht zur Förderung der angestrebten Gemeinwohlziele geeignet. Bei der Ausgestaltung des Monopols habe der Gesetzgeber den Vor-



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gaben des Bundesverfassungsgerichts im Sportwetten-Urteil (BVerfGE 115, 276)
nicht hinreichend Rechnung getragen. So bestünden in Berlin keine gesetzlichen
Regelungen betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten. Diese würden nach dem
Willen des Gesetzgebers größtenteils auf die Erteilung der Erlaubnis verlagert. Außerdem seien Sportwetten weiterhin als Gut des täglichen Lebens verfügbar und
die geforderte Beschränkung der Vermarktung nicht erreicht. Der Landesgesetzgeber habe keine relevante Beschränkung der Annahmestellen geschaffen. Des Weiteren fehlten strukturelle Vorgaben zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters der
Werbung für Sportwetten. § 5 GlüStV a.F. beschränke sich insofern auf eine wortlautgetreue Wiedergabe der Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts. Schließlich bestehe bei der zuständigen Aufsichtsbehörde, der Senatsverwaltung für Inneres und Sport, ein Interessenkonflikt, da diese gleichzeitig zum Beispiel im Jahr 2009
Zuwendungsempfängerin von Einnahmen aus dem Glücksspielmonopol in Höhe von
17,1 Mio. € gewesen sei.

  Zuletzt sei das Sportwettmonopol auch deshalb ungeeignet zur Förderung von Gemeinwohlzielen, weil es gleichzeitig gegen Unionsrecht verstoße. Dies ergebe sich
aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofs zum deutschen Sportwettmonopol
(EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - C-316/07 u.a. Markus Stoß u.a. -, Slg. 2010,
S. I-8099; Urteil vom 8. September 2010 - C-46/08 Carmen Media Group Ltd. -, Slg.
2010, S. I-8175). Rechtlich wirksame Untersagungsverfügungen könnten deshalb
nicht gegenüber Unionsbürgern, sondern nur gegenüber Drittstaatsangehörigen erlassen werden, die sich nicht auf die Dienstleistungsfreiheit berufen könnten. Die Ziele des § 1 GlüStV a.F. ließen sich aber durch ein Einschreiten allein gegenüber Drittstaatsangehörigen nicht erreichen.

  Die Frage der Unvereinbarkeit der Vorschriften über das Sportwettmonopol mit dem        10
Grundgesetz sei für die Entscheidung des vorlegenden Gerichts erheblich. Die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Vorschriften lasse den staatlichen Strafanspruch
aus § 284 StGB entfallen. Ein Wettanbieter, der nicht zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, sei dann nicht nach dieser Vorschrift strafbar, wenn die
fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruhe, der seinerseits die Rechte des
Wettanbieters in verfassungswidriger Weise verletze. Denn § 284 StGB bestrafe
nicht den bloßen Verwaltungsungehorsam, sondern diene dem Schutz des staatlichen Wettmonopols.

 Bei einer Verfassungswidrigkeit der Vorschriften komme eine Eröffnung des Hauptverfahrens nicht in Betracht, die sofortige Beschwerde sei dann zurückzuweisen. Soweit die Vorschriften indes verfassungsgemäß seien, bestehe gegen den Angeschuldigten ein hinreichender Tatverdacht des verbotenen Glücksspiels gemäß § 284
StGB, weshalb der sofortigen Beschwerde der Staatsanwaltschaft stattzugeben und
das Hauptverfahren zu eröffnen sei. In diesem Fall bestehe ein hinreichender Verdacht, dass der Angeschuldigte ohne die erforderliche Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1
Satz 1 GlüStV a.F., § 7 AG GlüStV BE a.F. Glücksspiel betrieben habe.



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  Auf die Frage der Vereinbarkeit des Sportwettmonopols mit der unionsrechtlichen         12
Niederlassungs- oder Dienstleistungsfreiheit komme es dagegen nicht an, da sich
der Angeschuldigte als türkischer Staatsangehöriger nicht auf diese Rechte berufen
könne. Er werde auch durch das Assoziierungsabkommen mit der Türkei nicht in den
persönlichen Anwendungsbereich der Grundfreiheiten einbezogen. Eine Einbeziehung von Drittstaatsangehörigen komme auch dann nicht in Betracht, wenn ansonsten die Vertragsbeziehungen zwischen einem in der Union konzessionierten Wettanbieter und seinem typischerweise durch die Vermittlung zu gewinnenden
Vertragspartner aus der Union beeinträchtigt werden könnten. Das Erfordernis einer
Einbeziehung ergebe sich weder aus dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts
noch aus dem Grundsatz des effet utile. Die Vorschriften zu den Grundfreiheiten im
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union seien insofern unmissverständlich, als diese Rechte den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten
seien.

                                          II.
  Der Antrag des vorlegenden Gerichts ist unzulässig. Der Vorlagebeschluss genügt         13
hinsichtlich des Erfordernisses der Entscheidungserheblichkeit der Vereinbarkeit der
betreffenden Normen mit dem Grundgesetz nicht den gesetzlichen Begründungserfordernissen aus § 80 Abs. 2 BVerfGG.

  1. Dem vorlegenden Gericht obliegt es gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, in seinem Vorlagebeschluss umfassend darzutun, weshalb es von der Verfassungswidrigkeit der zur Überprüfung gestellten
Norm überzeugt ist und inwiefern die Entscheidung des Gerichts von ihrer Gültigkeit
abhängig ist (vgl. BVerfGE 77, 259 <261>; 97, 49 <60>; 98, 169 <199>; 105,
61 <67>; stRspr). Dabei muss es insbesondere verdeutlichen, dass die Beantwortung der gestellten Verfassungsfrage sich als unerlässlich darstellt, damit es das Ausgangsverfahren fortführen und abschließend entscheiden kann (vgl. BVerfGE 11,
330 <335>; 42, 42 <50>; 50, 108 <113>; 63, 1 <22>). Dies ist der Fall, wenn das Gericht im Ausgangsverfahren bei Ungültigkeit der Norm anders entscheiden müsste als
bei deren Gültigkeit (BVerfGE 22, 175 <176 f.>; 84, 233 <236 f.>). Um insofern dem
Begründungserfordernis zu genügen, muss das Gericht sich eingehend mit der
Rechtslage auseinandersetzen und die in Literatur und Rechtsprechung entwickelten
Rechtsauffassungen berücksichtigen, soweit diese für die Entscheidungserheblichkeit von Bedeutung sein können (vgl. BVerfGE 97, 49 <60>; 105, 48 <56>).

 2. Diesen Anforderungen wird der Vorlagebeschluss nicht gerecht. Aus ihm geht            15
nicht hervor, dass das vorlegende Gericht sich in ausreichender Weise mit der für die
Frage der Entscheidungserheblichkeit maßgeblichen Rechtslage nach dem Recht
der Europäischen Union auseinandergesetzt hat.

 a) Das vorlegende Gericht hat dargelegt, dass es für die Strafbarkeit nach § 284         16
StGB auf die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über das staatliche Wettmonopol ankommt, und sich dabei in ausreichender Weise mit der einschlägigen Recht-


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sprechung und Literatur auseinandergesetzt. Es ist nichts dagegen zu erinnern, dass
das vorlegende Gericht aus dem Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 1119/05 u.a. - (juris, Rn. 43 ff.)
sowie aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 -
(NJW 2007, S. 3078 <3081>) ableitet, dass die Verfassungswidrigkeit des staatlichen
Sportwettmonopols den Strafausspruch aus § 284 StGB auch in dem hier maßgeblichen Zeitraum (Februar bis Mai 2010) entfallen ließe (gegen die Strafbarkeit u.a.
OLG Hamburg, Beschluss vom 5. Juli 2007 - 1 Ws 61/07 -, juris, Rn. 27 ff.; OLG
Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. September 2008 - 1 Ws 152/07 -, juris, Rn.
4 ff. m.w.N.; KG, Urteil vom 23. Juli 2009 - (2) 1 Ss 541/08 (11/09) -, juris, Rn. 11 ff.).

 b) Eine ausreichende Begründung fehlt jedoch hinsichtlich des für die Entscheidungserheblichkeit maßgeblichen Unionsrechts. Die Ausführungen des vorlegenden
Gerichts, das Sportwettmonopol verstoße zwar gegen Unionsrecht, der Angeschuldigte könne sich hierauf aber nicht berufen, lassen nicht erkennen, dass es sich in
ausreichender Form mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum
Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit gerade im Bereich der Sportwetten
auseinandergesetzt hat.

  So führte der Gerichtshof in seinem Urteil in der Rechtssache „Gambelli“ (Urteil vom        18
6. November 2003 - C-243/01 -, Slg. 2003, S. I-13076 <I-13097>) aufgrund einer Vorlage eines italienischen Strafgerichts im Rahmen eines Strafverfahrens gegen 138
Wettvermittler aus, dass ein strafbewehrtes Verbot der Vermittlung von Wetten eines
in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Anbieters eine Beschränkung des Rechts
des Wettanbieters auf freien Dienstleistungsverkehr darstelle. Der Gerichtshof verpflichtete das italienische Gericht dazu, einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit der Wettanbieter in dem Strafverfahren gegen die Wettvermittler unabhängig von
deren Staatsangehörigkeit zu berücksichtigen.

  Das vorlegende Gericht hätte sich in seinem Vorlagebeschluss mit dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs auseinandersetzen müssen. Da es dies unterlassen hat,
ist unklar, ob es auch bei einer ausreichenden Berücksichtigung dieser Rechtsprechung von einer Entscheidungserheblichkeit der Verfassungsmäßigkeit von § 10
Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 AG GlüStV BE a.F. ausgegangen
wäre. Denn möglicherweise wäre das vorlegende Gericht in diesem Fall bereits aufgrund der unionsrechtlichen Unanwendbarkeit der landesgesetzlichen Vorschriften
zu dem Ergebnis gekommen, dass das dem Angeschuldigten zur Last gelegte Verhalten nicht nach § 284 StGB strafbar ist, ohne dass es auf eine eventuelle Verfassungswidrigkeit des Wettmonopols ankäme. Damit fehlt es insofern an einer ausreichenden Begründung, die dem Bundesverfassungsgericht eine Überprüfung der
Entscheidungserheblichkeit ermöglichte. Bei der Prüfung, ob sich der Angeschuldigte
auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, wird das Landgericht im Übrigen das
unionsrechtliche Effektivitätsprinzip zu berücksichtigen haben (vgl. EuGH, Urteil vom
19. September 2006 - C-392/04 und C-422/04 i-21 Germany und Arcor -, S. I-8591
<I-8608>; zur Berücksichtigung der Dienstleistungsfreiheit des Wettanbieters im


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Rahmen einer Untersagungsverfügung gegen den Wettvermittler vgl. Bayer. VGH,
Urteil vom 18. April 2012 - 10 BV 10.2506 -, juris, Rn. 59-61 m.w.N.).

 Soweit das vorlegende Gericht in diesem Zusammenhang zu dem Ergebnis käme,            20
dass sich der Angeschuldigte auf einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, wäre weiter zu prüfen, ob die unionsrechtliche Unanwendbarkeit der das
Sportwettmonopol begründenden Vorschriften des § 10 Abs. 2 GlüStV a.F. in Verbindung mit § 5 Satz 1 AG GlüStV BE a.F. - ebenso wie die vom vorlegenden Gericht
angenommene Verfassungswidrigkeit der Vorschriften - zur Folge hätte, dass der
Strafanspruch aus § 284 StGB entfiele.

 c) Das vorlegende Gericht hat sich außerdem nicht hinreichend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Strafbarkeit des dem Angeschuldigten zur Last gelegten Verhaltens nicht bereits aus einem Verstoß gegen das Verbot des Veranstaltens und
Vermittelns von Glücksspielen im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. folgt, ohne
dass es auf die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über das staatliche Sportwettmonopol ankäme.

  Aus dem Beschluss geht hervor, dass dem Angeschuldigten in allen Anklagepunkten unter anderem das Aufstellen von Online-Wettautomaten zur Last gelegt wurde.
Insofern kommt ein Verstoß gegen das Internetverbot in Frage und wäre vom vorlegenden Gericht zu prüfen gewesen. Es hätte sich in diesem Zusammenhang mit der
Rechtsfrage auseinandersetzen müssen, ob § 4 Abs. 4 GlüStV a.F. eine Berufsausübungsregelung darstellt, die auch auf Wettanbieter und -vermittler außerhalb des
staatlichen Monopols Anwendung findet und unabhängig von der Verfassungsmäßigkeit des staatlichen Wettmonopols gilt (so BVerwGE 140, 1 <3 ff.>; BGH, Urteil vom
28. September 2011 - I ZR 189/08 -, juris, Rn. 19 ff., 28 ff.). Anschließend wäre zu
prüfen gewesen, inwieweit ein Verstoß gegen das Internetverbot die Strafbarkeit
nach § 284 StGB auslöst (bejahend Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 4 GlüStV, Rn. 75 m.w.N.).

                Gaier              Schluckebier             Paulus




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
3. September 2013 - 1 BvL 7/12

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. September 2013 - 1 BvL 7/12 - Rn. (1 - 22), http://www.bverfg.de/e/
                lk20130903_1bvl000712.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2013:lk20130903.1bvl000712




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gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
      Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 3.
      September 2013 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. September 2013
- 1 BvL 7/12 -, Rn. 1-22,
                    https://www.bverfg.de/e/lk20130903_1bvl000712