BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 2925/07 -

                                 In dem Verfahren
                                       über
                           die Verfassungsbeschwerde
des Herrn S…

- Bevollmächtigte: LWB Rechtsanwälte, Steffen Lehmann & Jenny Werner-Buhl,
                   Bürgerheimstraße 5, 10365 Berlin -
gegen a) den Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. Oktober 2007 - L 24 B 507/07 KR ER -,

       b) den Beschluss des Sozialgerichts Potsdam vom 13. Juni 2007 - S 3 KR
          230/06 ER -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richterin Hohmann-Dennhardt
                                  und die Richter Gaier,
                                  Kirchhof

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 10. März 2008 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                      Gründe:
  Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Ihr kommt              1
weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt (vgl.
BVerfGE 90, 22 <24>; 96, 245 <248>). Sie hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, denn sie ist unzulässig. Der Beschwerdeführer hat entgegen § 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG den Rechtsweg nicht erschöpft.

  1. Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen Entscheidungen im einstweiligen         2
Rechtsschutz. Grundsätzlich muss nach Abschluss des Eilrechtsverfahrens auch der
Rechtsweg in der Hauptsache erschöpft sein, wenn dort nach der Art des gerügten
Grundrechtsverstoßes die Gelegenheit besteht, der verfassungsrechtlichen Beschwer abzuhelfen (vgl. BVerfGE 104, 65 <70 f.>). Das ist regelmäßig anzunehmen,
wenn mit der Verfassungsbeschwerde Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die
sich auf die Hauptsache beziehen, außer dies ist unzumutbar, etwa weil die Durchführung des Verfahrens von vorneherein und offensichtlich aussichtslos erscheinen
muss. Beruht eine im Eilrechtsverfahren ergangene fachgerichtliche Entscheidung
auf der Beurteilung schwieriger rechtlicher Fragen, die in der fachgerichtlichen Recht-


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sprechung noch nicht höchstrichterlich entschieden sind, und bietet das Hauptsacheverfahren die Möglichkeit weiterer Klärung, so steht es der Zumutbarkeit einer Verweisung auf den Rechtsschutz in der Hauptsache jedoch nicht entgegen, dass bereits im Eilverfahren eine mehr als nur summarische Prüfung der für die Beurteilung
maßgeblichen Rechtsfragen erfolgt ist (vgl. BVerfGE 104, 65 <71>).

 2. Hier liegen die Voraussetzungen, unter denen vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung in der Hauptsache abgesehen werden kann, nicht vor. Die Beschreitung
des Rechtswegs in der Hauptsache ist nicht von vorneherein aussichtslos. Denn der
Beschwerdeführer hat im fachgerichtlichen Verfahren und mit der Verfassungsbeschwerde Fragen aufgeworfen, die auch im Hinblick auf die gerügten Grundrechtsverletzungen einer weiteren Klärung im Hauptsacheverfahren bedürfen und den Zugang zur Revisionsinstanz eröffnen können.

 a) Nach den Feststellungen der Sozialgerichte hat der Beschwerdeführer Anspruch         4
auf Sachleistungen der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1
SGB V in Form der Sicherstellungspflege rund um die Uhr, also für 24 Stunden. Für
diese Zeit ist durchgehend die Anwesenheit einer qualifizierten Pflegeperson erforderlich, welche seine Atmung beobachtet und in regelmäßigen Abständen Sekret absaugt. Die Krankenkasse des Beschwerdeführers erbringt diese Leistung jedoch nur
im Umfang von 19 Stunden am Tag. Für die verbleibenden 5 Stunden wird der Beschwerdeführer auf die Leistungen der Pflegeversicherung, erforderlichenfalls auf ergänzende Leistungen der Sozialhilfe, verwiesen.

  Die angegriffenen Entscheidungen haben dies unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 28. Januar 1999 - B 3 KR 4/98 R -, BS-GE 83, 254 <264>; Urteil vom 10. November 2005 - B 3 KR 38/04 R -, SozR 4-2500
§ 37 Nr. 6) für zutreffend gehalten, da für die Zeiten, welche in die Leistungspflicht
der Pflegekasse fielen, kein Anspruch auf Leistungen der Sicherstellungspflege bestehe. Ein derartiger, allgemein geltender Rechtssatz kann der Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts indes nicht entnommen werden. Denn in den entschiedenen
Fällen wurde stets sowohl die rund um die Uhr erforderliche medizinische Behandlungspflege nach § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V als auch die Grundpflege im Sinne des
SGB XI durch ein und dieselbe Pflegeperson bzw. den Pflegedienst zusammen erbracht. Das ist im Fall des Beschwerdeführers anders. Der Pflegedienst ist 24 Stunden am Tag ausschließlich für die Behandlungspflege, also die Atmungsbeobachtung, das Absaugen von Sekret und weitere medizinische Hilfen zuständig. Die
Grundpflege des Beschwerdeführers - also die Hilfe bei der Körperpflege, bei der
Aufnahme von Nahrung und bei der Mobilität - wird hingegen im Wesentlichen von
seiner Mutter übernommen.

 Es ist offen und bedarf der rechtlichen Klärung, ob diese Situation, in der nach den    6
bisher getroffenen Feststellungen medizinische Behandlungspflege und Grundpflege
im Sinne des SGB XI von verschiedenen Pflegepersonen nebeneinander erbracht
werden, einen Fall darstellt, bei dem im Sinne der Rechtsprechung des Bundessozi-



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algerichts die Behandlungspflege hinter die Grundpflege zurücktritt. Mit dieser Frage
beschäftigen sich die angegriffenen Entscheidungen jedoch nicht. Sowohl das Sozialgericht als auch das Landessozialgericht beschränken sich in ihren Entscheidungsgründen auf eine Wiedergabe der Entscheidungen des Bundessozialgerichts, ohne
die konkreten Umstände des Sachverhalts in den Blick zu nehmen. Auch eine nähere Erörterung des Konkurrenzverhältnisses von Sicherstellungspflege nach § 37 Abs.
2 Satz 1 SGB V und Grundpflege nach dem SGB XI fehlt. Nach § 13 Abs. 2 SGB
XI bleiben die Leistungen der häuslichen Krankenpflege von den Leistungen der gesetzlichen Pflegeversicherung „unberührt“. Die Auffassung der Sozialgerichte, eine
rund um die Uhr erforderliche Sicherstellungspflege trete für die Zeit der Grundpflege
hinter die Leistungen nach dem SGB XI zurück, bedarf vor dem Hintergrund dieser
Vorschrift aber einer näheren, die Umstände des konkreten Falles einbeziehenden
rechtlichen Erörterung.

  b) Gleiches gilt für die mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemachten Grundrechtsverletzungen. Der Beschwerdeführer macht - gestützt auf die Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 (1 BvR 347/98; BVerfGE
115, 25 ff.) - geltend, die Auslegung des § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V durch die Sozialgerichte führe dazu, dass der Staat fünf Stunden am Tag seiner Schutzpflicht gegenüber dem Recht des Beschwerdeführers auf Leben und körperliche Unversehrtheit
nicht nachkomme. Damit sind Fragen zur Reichweite der Grundrechte, insbesondere
zum verfassungsrechtlichen Anspruch auf Bereitstellung spezieller Gesundheitsleistungen, angesprochen. Hierzu hat der Beschwerdeführer erstmals mit der Verfassungsbeschwerde vorgetragen. Der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde bedingt aber eine vorherige Überprüfung der verfassungsrechtlichen
Fragen im fachgerichtlichen Verfahren (BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 17. Januar 2008 - 1 BvR 2964/07 - m.w.N.).

  3. Dem Beschwerdeführer entsteht durch den Verweis auf den Rechtsweg in der            8
Hauptsache kein schwerer und unabwendbarer Nachteil im Sinne von § 90 Abs. 2
Satz 2 BVerfGG, der ein Absehen von dem Erfordernis der Erschöpfung des Hauptsacherechtswegs rechtfertigen könnte. In der Vergangenheit ist der Beschwerdeführer durch den Pflegedienst 24 Stunden am Tag fachpflegerisch versorgt worden. Er
trägt weder vor, dass sich hieran etwas geändert hat, noch dass eine solche Veränderung droht. Zur Abwendung einer aktuell bestehenden Finanzierungslücke hätte
der Beschwerdeführer zunächst die Möglichkeit, statt des bisher bezogenen Pflegegeldes von 665 € Pflegesachleistungen gemäß § 36 Abs. 1 SGB XI zu beantragen,
aus der Pflegeeinsätze bis zu einem Gesamtwert von 1.432 € gezahlt werden können. Ansonsten ist der Beschwerdeführer auf Leistungen der Sozialhilfe zu verweisen. Nach Lage der Akten sind derartige Leistungen bereits im September 2006 beantragt worden und nach den Erklärungen des Landkreises Teltow-Fläming im
Erörterungstermin vor dem Sozialgericht vom 13. Juni 2007 sind die wirtschaftlichen
Voraussetzungen für einen entsprechenden Anspruch bei summarischer Prüfung gegeben. Der Beschwerdeführer hat nicht vorgetragen, dass solche Leistungen nicht



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gewährt werden, sondern lediglich geltend gemacht, er dürfe auf Leistungen der Sozialhilfe nicht verwiesen werden. Es ist aber nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die Inanspruchnahme von ergänzenden Leistungen der Sozialhilfe unzumutbar wäre.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   9

        Hohmann-Dennhardt             Gaier                Kirchhof




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
10. März 2008 - 1 BvR 2925/07

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
                10. März 2008 - 1 BvR 2925/07 - Rn. (1 - 9), http://www.bverfg.de/e/
                rk20080310_1bvr292507.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2008:rk20080310.1bvr292507




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gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 10. März 2008 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. März 2008
- 1 BvR 2925/07 -, Rn. 1-9,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20080310_1bvr292507