BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 618/24 -




                                   IM NAMEN DES V
                                                VOLKES
                                                  OLKES

                                      In dem VVer
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                                    Ver
                                     erfassungsbesch
                                        fassungsbeschwer
                                                       werde
                                                          de

des Herrn (…),

- Bevollmächtigter:     (…) -

gegen    a) den Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 14. März
         2024 - 206 StRR 87/24 -,

         b) das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 16. November 2023 - 3 NBs 310
         Js 28256/21 -,

         c) das Urteil des Amtsgerichts Mühldorf a. Inn vom 26. Januar 2023 - 5 Ls 310
         Js 28256/21 -


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                     die Richterin Langenfeld

                                     und die Richter Offenloch,

                                     Wöckel

am 10. September 2024 einstimmig beschlossen:

     1. Die V
            Vol
             ollstr
                lstreck
                    eckung
                        ung der mit Ur
                                    Urteil
                                       teil des Landgerichts TTrraunstein vvom
                                                                            om 16. November 2023 - 3 NBs 310 Js 28256/21 - vverhängten
                                                    erhängten FFrreiheitsstr
                                                                   eiheitsstraf
                                                                             afee wir
                                                                                  wirdd ausgesetzt.

     2. Diese Anor
              Anordnung
                   dnung gil
                           giltt bis zur Entscheidung über die V
                                                               Ver
                                                                erfassungsbesch
                                                                   fassungsbeschwerwerde, längstens für sechs Monate.




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                                       Gründe:

                                            I.
 1. Das Amtsgericht Mühldorf am Inn verurteilte den Beschwerdeführer mit Urteil vom           1
26. Januar 2023 wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 3 StGB in
der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung sexualisierter Gewalt gegen Kinder vom 16.
Juni 2021 <BGBl I S. 1810>, im Folgenden: alte Fassung) zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr.

 2. Die Berufung des Beschwerdeführers verwarf das Landgericht Traunstein mit Urteil          2
vom 16. November 2023. Zugleich verurteilte das Landgericht den Beschwerdeführer
auf die Berufung der Staatsanwaltschaft zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten, die es wegen einer einschlägigen Vorstrafe nicht zur Bewährung aussetzte.

  a) Das Landgericht legte dem Rechtsfolgenausspruch den damals geltenden Strafrahmen, der eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis maximal fünf Jahren vorsah (§ 184b
Abs. 3 StGB alte Fassung), zugrunde. Im Rahmen der Abwägung nach § 46 Abs. 2 StGB
führte es aus: Es könne nicht bei der Mindeststrafe von einem Jahr bleiben. Zwar habe
sich der Beschwerdeführer geständig eingelassen und die bei ihm gefundenen Bilder
zeigten Abbildungen im unteren Bereich der Strafbarkeit. Allerdings handele es sich um
Bilder teils sehr junger Kinder und es seien mehrere Dateien sichergestellt worden. Ins
Gewicht falle auch, dass der Beschwerdeführer bereits einschlägig vorbestraft sei. Die
derzeit geführte Diskussion über das Erfordernis einer Anpassung des Strafrahmens für
besondere Konstellationen führe nicht zu einem anderen Ergebnis, da ein besonderer
Fall mit geringerem Unrechtsgehalt nicht vorliege.

 b) Eine Strafaussetzung zur Bewährung komme nicht in Betracht. Es sei bereits keine          4
günstige Legal- und Sozialprognose zu erkennen. Dies ergebe sich daraus, dass der Beschwerdeführer schon einmal wegen einer gleichartigen Tat zu einer Bewährungsstrafe
verurteilt worden sei.

 3. Der Beschwerdeführer legte durch seinen Verteidiger Revision gegen das Urteil des         5
Landgerichts ein.

  a) Zur Begründung ließ er darlegen: Die streitgegenständlichen Bilder würden den Tatbestand schon nicht erfüllen. Jedenfalls aber erweise sich die verhängte Strafe als nicht
tat- und schuldangemessen. Das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers und gewichtige Unterschiede zwischen der Tat, auf der die Vorbestrafung beruhte, und der nun gegenständlichen Tat seien nicht beachtet worden. Auch sei gänzlich unberücksichtigt geblieben, dass die rechtskräftig abgeurteilte Vortat acht Jahre zurückliege und dass es sich
damals um ein Strafbefehlsverfahren gehandelt habe, dessen Warnfunktion begrenzt
sei. Auch die Legal- und Sozialprognose des Landgerichts sei fehlerhaft.

 Die Generalstaatsanwaltschaft München beantragte, die Revision als unbegründet zu            7
verwerten. Die Strafzumessung halte rechtlicher Nachprüfung stand. Die Tat des Beschwerdeführers würde auch nach der (zum damaligen Zeitpunkt geplanten) Herabset-


                                            2/7

zung der Mindeststrafe von einem Jahr auf sechs Monate nicht in einem anderen Licht
erscheinen. Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung lasse Rechtsfehler nicht
erkennen.

 Die Verteidigung hielt an ihrer Rechtsauffassung fest. Jedenfalls die Nachprüfung des      8
Strafausspruchs müsse zu dessen Aufhebung führen.

 b) Mit Beschluss vom 14. März 2024 verwarf das Bayerische Oberste Landesgericht die        9
Revision als unbegründet.

  Die Nachprüfung des Urteils habe keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Zur Begründung werde zunächst auf die zutreffende Stellungnahme
der Generalstaatsanwaltschaft verwiesen, die auch durch die weiteren Ausführungen
der Revision in der Gegenerklärung nicht entkräftet werde. Allerdings sei § 184b Abs. 3
Alt. 3 StGB alte Fassung nach Überzeugung des Senats mit der Mindestfreiheitsstrafe von
einem Jahr ohne Vorsehung eines minder schweren Falles mit dem Schuldgrundsatz beziehungsweise dem Übermaßverbot nicht vereinbar und somit verfassungswidrig. Die
damit an sich gebotene Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei im vorliegenden
Fall jedoch nicht veranlasst, weil es auf die Gültigkeit der vorgenannten Norm nicht ankomme. Angesichts der insgesamt nachvollziehbaren Strafzumessungsgründe, insbesondere der einschlägigen Vorstrafe, könne der Senat ausnahmsweise ausschließen,
dass die Kammer bei Zugrundelegung einer geringeren Mindeststrafe eine niedrigere
Freiheitsstrafe verhängt hätte.

                                          II.
  1. Am 15. April 2024 hat der Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde erhoben. Er          11
rügt die Verletzung seiner Rechte auf Freiheit der Person und auf den gesetzlichen Richter, des des Übermaßverbots, des strafrechtlichen Analogieverbots und des rechtsstaatlichen Begründungsgebots.

  Im Kern macht er geltend: Die der Verurteilung zugrundeliegende Strafnorm des            12
§ 184b Abs. 3 StGB alte Fassung verletze den Beschwerdeführer in seinem grundrechtsgleichen Recht auf ein faires Verfahren, hier in seiner Ausprägung als strafrechtliches
Übermaßverbot. Die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe ohne eine Möglichkeit
der Strafmilderung sei nicht verhältnismäßig. Insbesondere das Fehlen eines sonst üblichen minder schweren Falles sei in den Gesetzesmaterialien nicht erörtert worden. Die
Norm begegne einer extrem weiten Bandbreite von Handlungen mit sehr unterschiedlichem, gegebenenfalls niedrigerem, Unrechtsgehalt. Das Bayerische Oberste Landesgericht habe seine Vorlagepflicht an den gesetzlichen Richter verletzt, da es die Norm
für verfassungswidrig gehalten, sie aber nicht dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorgelegt habe. Die Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, der zufolge auch bei milderem Strafrahmen die gleiche Strafe ausgesprochen worden wäre,
würde bedeuten, dass das Landgericht den Strafrahmen gar nicht in seine Erwägungen
einbezogen habe.




                                           3/7

 Zudem sei die Erfüllung des Tatbestandes des § 184b Abs. 3 StGB vorschnell und ohne          13
Bewusstsein für die verfassungsrechtliche Tragweite ihrer Entscheidung angewandt
worden.

  2. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 9. September 2024 hat der Beschwerdeführer       14
den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt. Der Beschwerdeführer sei zum
Haftantritt geladen worden. Durch die Vollstreckung drohten schwerwiegende Nachteile. Vollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe bestünden nicht.

                                            III.
 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.                              15

  1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch           16
einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur
Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Entscheidung über die einstweilige Anordnung
haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes
vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (vgl. BVerfGE 89, 38 <43
f.>; 143, 65 <87 Rn. 35>; 157, 332 <375 Rn. 68> – ERatG – eA; stRspr). Für die einstweilige
Anordnung ist allerdings kein Raum, wenn sich die Verfassungsbeschwerde in der
Hauptsache von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist (vgl.
BVerfGE 104, 23 <28>; 111, 147 <152 f.>; 157, 332 <375 Rn. 68>; stRspr). Bei offenem
Ausgang des Hauptsacheverfahrens hat das Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer
Folgenabwägung die Nachteile abzuwägen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag aber in der Hauptsache Erfolg hätte, gegenüber den
Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 105,
365 <371>; 143, 65 <87 Rn. 35>; 157, 332 <377 Rn. 73>; stRspr). Wegen der meist weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsrechtlichen
Verfahren auslöst, gilt für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG
ein strenger Maßstab (vgl. BVerfGE 55, 1 <3>; 104, 23 <27>; 158, 210 <230 Rn. 50> – Einheitliches Patentgericht II – eA).

 2. Die Verfassungsbeschwerde ist weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich         17
unbegründet.

  a) Nach vorläufiger Bewertung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes genügt          18
sie den Zulässigkeitsanforderungen. Insbesondere wurde sie fristgerecht erhoben und
dürfte hinreichend substantiiert begründet sein.

 b) Die Verfassungsbeschwerde ist nicht offensichtlich unbegründet. Nach derzeitigem          19
Stand ist zumindest offen, ob das Bayerische Oberste Landesgericht das Recht des Beschwerdeführers auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch die Entscheidung, auf eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG zu verzichten, verletzte.

 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann auch das Unterlas-            20



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sen einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) darstellen (vgl. BVerfGE 138, 64 <87 f. Rn. 71>).
Nicht jede irrtümliche Überschreitung der den Fachgerichten gezogenen Grenzen ist jedoch als solcher Verstoß zu bewerten (vgl. BVerfGE 3, 359 <364 f.>; 13, 132 <144>; 29,
166 <172 f.>; 67, 90 <95>; 76, 93 <96 f.>; 87, 282 <284 f.>). Die Grenze zur Verfassungswidrigkeit ist erst überschritten, wenn die – fehlerhafte – Auslegung und Anwendung
einfachen Rechts willkürlich (vgl. BVerfGE 3, 359 <364 f.>; 87, 282 <284 f.>; stRspr) oder
offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 29, 45 <49>; 58, 1 <45>; 82, 286 <299>).

 bb) Es erscheint nach vorläufiger Bewertung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zumindest möglich, dass die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, auf eine Vorlage des § 184b Abs. 3 StGB alte Fassung nach Art. 100 Abs. 1 GG zu
verzichten, an diesem Maßstab gemessen, nicht tragfähig ist.

  Das Bayerische Oberste Landesgericht war davon überzeugt, dass der gesetzlich angeordnete Strafrahmen, den auch das Landgericht zur Anwendung brachte, verfassungswidrig sei. Es ging jedoch davon aus, dass eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG entbehrlich sei, da das Landgericht auch unter Zugrundelegung des Strafrahmens der alten
Fassung des Gesetzes (§ 184b Abs. 3 StGB in der Fassung des Sechzigsten Gesetzes zur
Änderung des Strafgesetzbuches vom 30. November 2020 <BGBl I S. 2600>, die bis zum
30. Juni 2021 in Kraft war), die eine niedrigere Mindeststrafe vorsah, zum selben Strafausspruch gekommen wäre.

  Diese Auffassung begegnet schwerwiegenden Bedenken, die eingehender Prüfung im             23
Rahmen des Hauptsacheverfahrens bedürfen. Der gesetzliche Strafrahmen ist Grundlage und Ausgangspunkt der Strafzumessung (vgl. von Heintschel-Heinegg, in: ders./Kudlich, BeckOK StGB, § 46 Rn. 10 <Aug. 2024>). Der Strafrahmen bringt die gesetzgeberische Wertung, wie schwer das Unrecht der Tat zu bemessen ist, zum Ausdruck. Das
Ergebnis der nach § 46 Abs. 2 StGB vorzunehmende Abwägung ist notwendigerweise
abhängig von dem konkret anwendbaren Strafrahmen. Es erscheint nach vorläufiger Bewertung fernliegend, dass die Anwendung eines anderen Strafrahmens zum exakt gleichen Strafausspruch führt.

 Dies gilt auch im vorliegenden Zusammenhang. Das Landgericht ging in seiner Strafzumessungsentscheidung ausdrücklich davon aus, dass es nicht bei der Mindeststrafe bleiben könne, sondern dass die Strafe diese zu überschreiten habe. Die für den Strafausspruch maßgebliche Erwägung knüpft damit an die konkret angedrohte Mindeststrafe
an. Angesichts dessen spricht viel dafür, dass, wäre die ältere Fassung der Strafnorm zur
Anwendung gekommen, die eine Geldstrafe beziehungsweise eine Freiheitsstrafe von
bis zu drei Jahren vorsah, auch eine andere Strafe festgesetzt worden wäre.

  Das Landgericht setzte sich allerdings auch mit den damals noch nicht umgesetzten          25
Plänen zu einer Änderung des Strafrahmens auseinander. Das Bayerische Oberste Landesgericht entnimmt dem, im Anschluss an die Generalstaatsanwaltschaft München,
dass das Landgericht auch im Falle einer geringeren Mindeststrafe zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten gekommen wäre. Ob die entsprechenden Aus-


                                            5/7

führungen des Landgerichts die Schlussfolgerungen des Oberlandesgerichts zu tragen
vermögen, bedarf eingehender Prüfung im Hauptsacheverfahren.

  3. Aufgrund der damit eröffneten Folgenabwägung ist die vorläufige Aussetzung des          26
Vollzugs der Freiheitsstrafe geboten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe bringt einen endgültigen Rechtsverlust mit sich und stellt einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff dar.
Erwiese sich das Begehren des Beschwerdeführers im Hauptsacheverfahren hingegen
als unbegründet, so wären die durch eine vorübergehende Aussetzung der Vollstreckung hervorgerufenen Folgen gering. Sie treten hinter dem Aussetzungsinteresse des
Beschwerdeführers zurück. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der
Beschwerdeführer die Vollstreckung der Strafe in Zukunft vereiteln könnte.

                                           IV
                                           IV..
 Daher ist im Wege der einstweiligen Anordnung – gemäß § 32 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG            27
ohne mündliche Verhandlung – die Aussetzung der Vollstreckung des Urteils des Landgerichts Traunstein vom 16. November 2023 - 3 NBs 310 Js 28256/21 - anzuordnen. Die
Anordnung ist in der im Tenor bestimmten Weise befristet (§ 32 Abs. 6 Satz 1 BVerfGG).

                 Langenfeld                       Offenloch                     Wöckel




                                            6/7

Bundesv
Bundesver
        erfassungsgericht,
           fassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des ZZweiten
                                                          weiten Senats vvom
                                                                          om 10. September 2024 - 2 BvR 618/24

Zitier
Zitiervvor
        orschlag
           schlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 10. September 2024 - 2 BvR 618/24 - Rn. (1 - 27), http://www.bverfg.de/e/
                  rk20240910_2bvr061824.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2024:rk20240910.2bvr061824




                                         7/7

BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 10. September 2024
- 2 BvR 618/24 -, Rn. 1-27,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20240910_2bvr061824