BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1691/22 -




                                  In dem VVer
                                           erfahr
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                                Ver
                                 erfassungsbesch
                                    fassungsbeschwer
                                                   werde
                                                      de

der Frau (…),
als Verfahrensbeiständin des Minderjährigen (…),

gegen 1. a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Bamberg vom 11. Juli 2022 - 2 WF
         125/22 -,

           b) den Beschluss des Amtsgerichts Bamberg vom 8. Juli 2022 - 0206 FH 1/
           22 -,

           c) den Beschluss des Amtsgerichts Bamberg vom 6. Juli 2022 - 0206 FH 1/
           22 -,

       2. a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Bamberg vom 2. Juni 2022 - 2 WF
          85/22 -,

           b) den Beschluss des Amtsgerichts Bamberg vom 28. April 2022 - 0206 FH
           1/22 -,

           c) den Beschluss des Amtsgerichts Bamberg

           vom 21. März 2022 - 0206 FH 1/22 -


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 die Richterin Ott

                                 und die Richter Radtke,

                                 Wolff

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 5. September 2023 einstimmig beschlossen:


                                         1/8

        Die V
            Ver
             erfassungsbesch
                fassungsbeschwer
                             werde
                                 de wir
                                    wirdd nicht zur Entscheidung angenommen.

                                       Gründe:

                                            I.
 Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin als Verfahrensbeiständin im Namen des Kindes gegen eine durch deutsche Gerichte und Behörden
durchzuführende Vollstreckung einer spanischen Entscheidung über die Herausgabe des
Kindes an dessen Vater nach Spanien.

 1. Das betroffene Kind wurde im August 2013 in Madrid geboren, wo seine beiden              2
nicht miteinander verheirateten Eltern zu diesem Zeitpunkt gemeinsam lebten. Im März
2014 nach der Trennung der Eltern reiste die Mutter mit dem betroffenen Kind ohne
Kenntnis und ohne Zustimmung des Vaters aus Spanien nach Deutschland aus. Ein in
Deutschland gestellter Antrag des Vaters auf Anordnung der sofortigen Rückführung des
Kindes nach Spanien auf der Grundlage des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) blieb erfolglos. Familiengericht und Oberlandesgericht stützten ihre ablehnenden Entscheidungen dabei jeweils
auf Art. 12 Abs. 2 HKÜ. Auch spätere Anträge des Vaters auf Herausgabe des Kindes an ihn
blieben vor deutschen Gerichten erfolglos.

 2. Auf Antrag des Vaters ordnete ein Gericht in Madrid mit Beschluss vom 23. September      3
2021 die Rückführung des Kindes nach Spanien und die Herausgabe an den Vater an. Das
Madrider Gericht stellte zudem am 8. Februar 2022 eine Bescheinigung nach Art. 42
Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der
Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (Brüssel IIa-VO) über seine Entscheidung vom 23. September 2021 aus. Die Mutter beantragte bei dem Gericht in Madrid, die Bescheinigung
zu berichtigen, weil die Interessen des Kindes bei der zugrunde liegenden Entscheidung
nicht berücksichtigt worden seien. Diesen Antrag hat das Gericht in Madrid mittlerweile
zurückgewiesen.

 3. Der Vater begehrt vor den in Deutschland zuständigen Gerichten die Vollstreckung         4
der Entscheidung des Madrider Gerichts und hat dazu auch die erteilte Bescheinigung
nach Art. 42 Abs. 1 Brüssel IIa-VO vorgelegt. Mit angegriffenem Beschluss vom 21. März
2022 stellte das Familiengericht fest, dass die Mutter des betroffenen Kindes verpflichtet
sei, dieses an den Vater herauszugeben. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde
der Mutter wies das Oberlandesgericht mit ebenfalls angegriffenem Beschluss vom
2. Juni 2022 zurück. Anträge der Mutter, die Vollstreckung der in Spanien ergangenen
Rückführungs- und Herausgabeentscheidung bis zu einer Entscheidung über ihren dort
gestellten Berichtigungsantrag auszusetzen, blieben aufgrund der angegriffenen Beschlüsse des Familiengerichts vom 6. Juli 2022 und des Oberlandesgerichts vom 11. Juli
2022 erfolglos.



                                            2/8

 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 1. August 2022 im Verfahren
1 BvQ 50/22 verwiesen, dem derselbe Sachverhalt zugrunde liegt.

  4. a) Die am 8. August 2022 zur Verfahrensbeiständin des Kindes bestellte Beschwerdeführerin rügt mit ihrer mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundenen, am 31. August 2022 eingegangenen Verfassungsbeschwerde die Verletzung
der Rechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 2 Satz 1
GG sowie eine Verletzung von Art. 24 EU-Grundrechte Charta (GRCh). Das Kind sei im Erkenntnisverfahren vor dem Gericht in Madrid nicht gehört und es sei dort nicht berücksichtigt worden, dass es seit nahezu achteinhalb Jahren und somit fast sein gesamtes Leben in Deutschland lebe, den Vater nicht kenne und dessen Muttersprache nicht spreche.
Eine Trennung von seinen Hauptbezugspersonen, der Mutter und dem Stiefvater, würde
für das Kind auch eine Trennung von seinem Verwandten- und Freundeskreis in Deutschland bedeuten und ihm würde dadurch abverlangt, sich auf ein völlig neues Leben in einem ihm fremden Land mit fremden Menschen einzustellen.

 b) Die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts hat mit Beschluss              7
vom 1. September 2022 die Vollstreckung aus dem Beschluss des Familiengerichts vom
21. März 2022 bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde, längstens für
sechs Monate, ausgesetzt. Diese einstweilige Anordnung hat die 2. Kammer des Ersten
Senats mit Beschluss vom 28. Februar 2023 wiederholt.

  5. Nach Eingang der Verfassungsbeschwerde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom                8
27. Februar 2023 eine vorangegangene Entscheidung eines Madrider Gerichts zum Sorgerecht abgeändert und der Mutter das Sorgerecht für das Kind zur alleinigen Ausübung
übertragen. Die Mutter habe eine Sorgerechtsübertragung im November 2022 begehrt.
Für seit dem 1. August 2022 eingeleitete Verfahren seien gemäß Art. 9 b) iii) der Verordnung (EU) Nr. 2019/1111 des Rates vom 25. Juni 2019 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen (Brüssel
IIb-VO) die deutschen Gerichte zuständig, weil das Kind seit über einem Jahr in Deutschland lebe und der Antrag des Vaters nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen (HKÜ) aus anderen Gründen als nach Art. 13 HKÜ zurückgewiesen worden sei. Da
das Kind den Vater praktisch gar nicht kenne, in Deutschland seit vielen Jahren mit der
Mutter lebe, hier zur Schule gehe, die besseren Bindungen zur Mutter habe, dies seinem
Willen und auch den Empfehlungen der fachlich Beteiligten entspreche, sei das Sorgerecht in Abänderung der spanischen Entscheidung auf die Mutter zu übertragen.

  Die Beschwerde des Vaters gegen die Entscheidung des Amtsgerichts wies das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 11. August 2023 zurück, wodurch die Entscheidung des
Amtsgerichts zum Sorgerecht mittlerweile bestandskräftig ist.

                                             II.
 Die Verfassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Annahmegründe nach § 93a Abs. 2                  10


                                             3/8

BVerfGG liegen nicht vor, weil die Verfassungsbeschwerde jedenfalls nach ihrer Einlegung unzulässig geworden ist. Die Beschwerdeführerin ist zum einen den auch während des anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestehenden Begründungsanforderungen aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG nicht nachgekommen (1). Zum anderen wahrt die Verfassungsbeschwerde wegen der nach ihrer Erhebung eingetretenen
Änderungen der Sach- und Rechtslage nicht mehr die materielle Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (2).

 1. Die Beschwerdeführerin ist den auch während des anhängigen Verfassungsbeschwerdeverfahrens bestehenden Darlegungsanforderungen nicht nachgekommen.
Das führt zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde.

 a) Eine beschwerdeführende Person ist angehalten, ihre Verfassungsbeschwerde bei                 12
entscheidungserheblicher Veränderung der Sach- und Rechtslage aktuell zu halten und
die Beschwerdebegründung gegebenenfalls auch nachträglich zu ergänzen (vgl.
BVerfGE 106, 210 <214 f.>; 158, 170 <194 Rn. 57>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 22. Oktober 2021 - 1 BvR 1416/17 -, Rn. 7; Beschlüsse der 1. Kammer
des Ersten Senats vom 10. November 2022 - 1 BvR 1623/17 -, Rn. 8 und vom 14. Februar
2023 - 1 BvR 2845/16 -, Rn. 8; stRspr). Sie trifft eine aus § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92
BVerfGG fließende Begründungslast für das (Fort-)Bestehen der Annahme- und Zulässigkeitsvoraussetzungen der Verfassungsbeschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts. Denn der außerordentliche Rechtsbehelf der Verfassungsbeschwerde dient vorrangig der Durchsetzung subjektiver von der Verfassung gewährter Rechtspositionen, die nicht bereits anderweitig durchgesetzt sind oder absehbar
durchgesetzt werden (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
22. Oktober 2021 - 1 BvR 1416/17 -, Rn. 7; Beschlüsse der 1. Kammer des Ersten Senats
vom 10. November 2022 - 1 BvR 1623/17 -, Rn. 8 und vom 14. Februar 2023 - 1 BvR
2845/16 -, Rn. 8; stRspr).

  b) Dieser Begründungslast ist die Beschwerdeführerin nicht nachgekommen, obwohl                 13
erkennbar eine entscheidungserhebliche Veränderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Vorliegend war die Beschwerdeführerin jedenfalls nach dem Beschluss des Familiengerichts vom 27. Februar 2023, unter Abänderung der von spanischen Gerichten
getroffenen Sorgerechtsentscheidungen das Sorgerecht für das Kind allein auf die Mutter zu übertragen, gehalten, ihren Vortrag substantiiert dahingehend zu ergänzen, ob
und inwieweit die materielle Subsidiarität weiter gewahrt war und keine Möglichkeit
fachgerichtlichen Rechtsschutzes bestand, um einer Herausgabe des Kindes an seinen
Vater in Spanien entgegenzutreten. Die Möglichkeit, fachgerichtlichen Rechtsschutz zu
erlangen, dürfte jedenfalls seit dem Inkrafttreten der Verordnung (EU) Nr. 2019/1111
des Rates vom 25. Juni 2019 über die Zuständigkeit, die Anerkennung und Vollstreckung
von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen (Brüssel IIb-VO) einerseits sowie der
Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts vom 27. Februar 2023 andererseits in Gestalt einer auf § 1696 Abs. 1 BGB gestützten Abänderung der in Spanien ergangenen
Herausgabeentscheidung vom 23. September 2021 sowie eines Antrags nach § 93


                                              4/8

Abs. 1 Nr. 4 FamFG auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten spanischen Herausgabetitel in Betracht kommen.

  aa) Eine Abänderung der vom Gericht Nr. 79 in Madrid unter dem vorgenannten Datum         14
getroffenen Herausgabeentscheidung kommt unter den Voraussetzungen von § 1696
Abs. 1 BGB in Betracht. Eine auf der Grundlage von § 1632 Abs. 3 BGB getroffene Entscheidung über die Herausgabe des Kindes an die sorgeberechtigten Eltern oder einen
sorgeberechtigten Elternteil kann nach Maßgabe von § 1696 Abs. 1 BGB abgeändert
werden (vgl. Harms/Bisping, in: Kaiser/Schnitzler/Schilling/Sanders, Familienrecht,
4. Aufl. 2021, BGB § 1696 Rn. 20). Entsprechendes dürfte für die hier gegenständliche
ausländische Herausgabeentscheidung gelten. § 1696 Abs. 1 BGB knüpft die Änderung
an triftige, das Wohl des Kindes nachhaltig berührende Gründe. Nach den bisherigen Erkenntnissen in den vor den deutschen Gerichten geführten Verfahren über die Herausgabe des Kindes würde dessen Rückführung zu seinem Vater mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen. Zudem wurde durch den Beschluss des Familiengerichts vom
27. Februar 2023 das Sorgerecht auf die Mutter allein übertragen. Wegen dieser Verteilung des Sorgerechts dürfte dem Herausgabeverlangen des Vaters eine Einrede aus
§ 242 BGB entgegenzuhalten sein, weil der Vater aufgrund des mittlerweile bei der Mutter liegenden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht beinhaltenden Sorgerechts das Kind
sogleich wieder an die Mutter herausgeben müsste (vgl. zu dieser Einrede allgemein
Kähler, in: BeckOGK-BGB, 1. Juli 2023, § 242 Rn. 1393 m.w.N.). Diese Einrede könnte die
Mutter nach dem maßgeblichen Fachrecht vorliegend wohl im Wege der Abänderung
nach § 1696 Abs. 1 BGB erheben und nicht im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach
§ 767 ZPO vorbringen. Da § 95 Abs. 1 FamFG nur für bestimmte Verfahrensgegenstände
und nur insoweit auf die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung verweist, als sich aus den vorstehenden Unterabschnitten nichts Abweichendes ergibt, dürfte die hier fragliche Einrede nach § 242 BGB anders als im allgemeinen Zivilprozessrecht nicht im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO (für
das allgemeine Zivilprozessrecht dazu BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13 -,
Rn. 40), sondern durch Abänderung nach § 1696 Abs. 1 BGB geltend zu machen sein.
Denn für die Vollstreckung von Entscheidungen über die Herausgabe von Personen gelten die §§ 88 bis 94 FamFG. Diese in Abschnitt 8 Unterabschnitt 2 geregelten Vorschriften
verweisen gerade nicht auf die Zivilprozessordnung und die Kindesherausgabe ist als
Verfahrensgegenstand nicht in § 95 Abs. 1 FamFG genannt, so dass sich aus §§ 88 bis 94
FamFG etwas Abweichendes als die in § 95 Abs. 1 FamFG erfolgende Verweisung auf die
Zivilprozessordnung ergeben dürfte.

 bb) Für ein Abänderungsverfahren auf der Grundlage von § 1696 Abs. 1 BGB wären die         15
deutschen Gerichte gemäß Art. 9 b) iii) Brüssel IIb -VO bei einer hier in Frage kommenden Verfahrenseinleitung ab dem 1. August 2022 international mit der Folge zuständig,
dass deutsches Verfahrensrecht anzuwenden wäre. Damit wäre dann wegen des Abänderungsverfahrens die Möglichkeit eröffnet, die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss des Madrider Gerichts Nr. 79 vom 23. September 2021 nach § 93 Abs. 1 Satz 1
Nr. 4 FamFG vorläufig einzustellen. Zu diesen nach Erhebung der Verfassungsbeschwer-



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de eingetretenen neuen Umständen, die für ihre Zulässigkeit wegen des Grundsatzes
der Subsidiarität erheblich sind, verhält sich die Beschwerdeführerin nicht. Im vorliegenden Verfahren ist trotz erkennbarer Bedeutung noch nicht einmal das Ergehen der Sorgerechtsentscheidung des Familiengerichts vom 27. Februar 2023 mitgeteilt worden.

 2. Die Verfassungsbeschwerde wahrt auch nicht mehr den Grundsatz der Subsidiarität            16
und ist auch deshalb unzulässig geworden.

  a) Die Verfassungsbeschwerde ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf, der nur zulässig        17
ist, wenn die gerügte Grundrechtsverletzung auf andere Weise nicht hätte beseitigt werden können. Nach dem in Art. 94 Abs. 2 Satz 2 GG angelegten und in § 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde muss ein Beschwerdeführender über das Gebot der Erschöpfung des Rechtswegs im engeren Sinne hinaus alle nach der Lage der Sache zur Verfügung stehenden
und zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ergreifen, um die Korrektur der geltend
gemachten Grundrechtsverletzung durch die Fachgerichte zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. BVerfGE 158, 170 <199 Rn. 69>; 161, 63 <86 f.
Rn. 37>; 162, 1 <54 Rn. 100>; stRspr). Das gilt auch, wenn zweifelhaft ist, ob ein entsprechender Rechtsbehelf statthaft ist und im konkreten Fall in zulässiger Weise eingelegt
werden kann (vgl. BVerfGE 145, 20 <54 Rn. 85>; 162, 1 <54 Rn. 100>; stRspr). Der Grundsatz der materiellen Subsidiarität greift ein, wenn eine anderweitige Möglichkeit besteht, den geltend gemachten Grundrechtsverstoß zu beseitigen (vgl. BVerfG, Beschluss
der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 26. Januar 2022 - 2 BvR 75/22 -, Rn. 8; Beschluss
der 2. Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2022 - 1 BvR 2000/21 -, Rn. 12).

  b) Für das betroffene Kind, dessen Grundrechte die Beschwerdeführerin als Prozessstandschafterin wahrnimmt, bestand jedenfalls seit dem Inkrafttreten der Brüssel IIb-VO
eine Möglichkeit, seiner Herausgabe an den Vater in Spanien zu begegnen. Aus § 1632
Abs. 1 BGB folgt das Recht, die Herausgabe des Kindes von jedem zu verlangen, der es
dem sorgeberechtigten Elternteil widerrechtlich vorenthält. Eine Verpflichtung zur Herausgabe eines Kindes, die aus dem elterlichen Sorgerecht resultiert, fällt in den sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel IIb-VO nach Art. 1 Abs. 1 Buchstabe b) Variante 2,
Art. 2 Abs. 2 Nr. 7 und Nr. 9 Brüssel IIb-VO (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2016 - XII
ZB 38/15 -, Rn. 12, zu wortlautgleichen Vorgängervorschriften der Brüssel IIa-VO), sodass seit dem 1. August 2022 dafür vorliegend deutsche Gerichte zuständig sind. Es kam
ab dem 1. August 2022 wegen der Zuständigkeit deutscher Fachgerichte und entscheidungserheblicher Veränderung der Sach- und Rechtslage ein Verfahren zur Abänderung
der spanischen Entscheidung über die Herausgabe des Kindes nach § 1696 Abs. 1 BGB,
§ 1632 Abs. 1 BGB in Betracht. In einem solchen Verfahren hätte gegebenenfalls auch
ein Antrag gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 FamFG auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem spanischen Herausgabetitel gestellt werden können (dazu
Rn. 14). Damit hätte das mit der Verfassungsbeschwerde verfolgte Ziel nunmehr im
fachgerichtlichen Verfahren grundsätzlich erreicht werden können.

 3. Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass einer            19



                                             6/8

einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG).

 4. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.   20

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                21

                    Ott                       Radtke                       Wolff




                                        7/8

Bundesv
Bundesver
        erfassungsgericht,
           fassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Er
                                                        Ersten
                                                           sten Senats vvom
                                                                         om 5. September 2023 - 1 BvR 1691/22

Zitier
Zitiervvor
        orschlag
           schlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 5. September 2023 -
                  1 BvR 1691/22 - Rn. (1 - 21), http://www.bverfg.de/e/
                  rk20230905_1bvr169122.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2023:rk20230905.1bvr169122




                                          8/8

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung  vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)  am 5. September 2023 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 5. September 2023
- 1 BvR 1691/22 -, Rn. 1-21,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20230905_1bvr169122