BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 1790/00 -




                             Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn G...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Gerhard Thiery und Koll.,
                   Goschwitzstraße 38, 02625 Bautzen -
gegen a) den Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. August 2000 - 3 BS 244/00 -,

      b) den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 26. Juli 2000 - 1 K
         1065/00 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                die Richterin Jaeger
                                und die Richter Hömig,
                                Bryde

am 15. August 2002 einstimmig beschlossen:

  1. Der Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. August
     2000 - 3 BS 244/00 - und der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden
     vom 26. Juli 2000 - 1 K 1065/00 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem
     Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes. Sie werden
     aufgehoben. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
  2. Der Freistaat Sachsen hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen
     zu erstatten.
  3. Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 5.000 € (in
     Worten: fünftausend Euro) festgesetzt.

                                    Gründe:
 Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Versagung einstweiligen          1
Rechtsschutzes zugunsten eines für einen Jahrmarkt abgelehnten Marktbeschickers.




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                                          I.
  1. Der Beschwerdeführer betreibt als Schausteller ein Süßwarengeschäft. Im September 1999 bewarb er sich bei einer Gemeinde um einen Standplatz auf dem für Ende August 2000 festgesetzten dortigen Jahrmarkt. Die Gemeinde lehnte den Antrag
auf Teilnahme mit Bescheid vom 18. Februar 2000 ab, da die Zahl der Bewerbungen
das Platzangebot überschritten habe; bei der Auswahl nach einem Punktesystem habe der Beschwerdeführer nicht berücksichtigt werden können. Das am 20. Februar
2000 eingeleitete Widerspruchsverfahren endete erfolglos mit Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2000. Mit 41 der zugelassenen Bewerber schloss die Gemeinde
unter dem 18. Februar 2000 Mietverträge über die Standplätze ab, mit einem Mitbewerber unter dem 16. Mai 2000.

  2. Der Beschwerdeführer beantragte am 20. April 2000 beim Verwaltungsgericht,          3
die Gemeinde im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn zum Markt
zuzulassen oder über die Zulassung neu zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht
lehnte den Antrag mit Beschluss vom 26. Juli 2000 ab, weil die Zulassung bereits wegen der inzwischen erfolgten Platzvergabe an die Konkurrenten tatsächlich unmöglich geworden sei. Der Widerspruch des Beschwerdeführers habe keine aufschiebende Wirkung bezüglich der Zulassung anderer Teilnehmer am Markt entfaltet; denn die
Zulassung eines Bewerbers schließe nicht rechtlich, sondern nur tatsächlich die Zulassung eines weiteren Bewerbers auf demselben Platz aus. Das Gericht habe nicht
zu prüfen, ob und gegebenenfalls aus welchen Gründen die Ablehnung des Beschwerdeführers durch die Gemeinde rechtswidrig gewesen sei, sondern nur, ob auf
dem Jahrmarkt noch Platz für den Stand des Beschwerdeführers vorhanden gewesen sei.

  3. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Zulassung der Beschwerde wurde vom             4
Oberverwaltungsgericht abgelehnt. Das Verwaltungsgericht habe es zu Recht abgelehnt, den Beschwerdeführer als Marktbeschicker durch einstweilige Anordnung zuzulassen, weil bei einer tatsächlich erschöpften Platzkapazität die Zulassung aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen unmöglich sei.

  4. Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die         5
genannten Beschlüsse. Er sieht sich in seinem Grundrecht auf Eröffnung von Rechtsschutz gegen die öffentliche Gewalt aus Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts und des Oberverwaltungsgerichts führe im Ergebnis
dazu, dass er seinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Gemeinde nicht mehr durchsetzen könne. Effektiver Rechtsschutz sei nicht mehr gewährleistet, wenn der primäre Rechtsschutz gegen eine gemeindliche Entscheidung aufgrund
der besonderen Verfahrenssituation grundsätzlich ausgeschlossen sei und ein Bürger auf Amtshaftungsansprüche oder Fortsetzungsfeststellungsklagen als Sekundärrechtsschutz verwiesen werde.

  5. Die Sächsische Staatsregierung, das Bundesverwaltungsgericht und die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.


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                                          II.
 Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) angezeigt ist (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b
BVerfGG). Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden.

 1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig.                                               8

  a) Insbesondere ist der Rechtsweg erschöpft (§ 90 Abs. 2 BVerfGG); denn gegen           9
den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts ist kein Rechtsmittel gegeben (§ 152
Abs. 1 VwGO). Zwar reicht die Erschöpfung des Rechtswegs im vorläufigen Rechtsschutzverfahren dann nicht aus, wenn das Hauptsacheverfahren ausreichende Möglichkeiten bietet, der Grundrechtsverletzung abzuhelfen, und dieser Weg dem Beschwerdeführer zumutbar ist. Eine solche Möglichkeit ist anzunehmen, wenn mit der
Verfassungsbeschwerde ausschließlich Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die
sich auf die Hauptsache beziehen und dem Beschwerdeführer durch die Verweisung
auf den Rechtsweg in der Hauptsache kein schwerer Nachteil entsteht (vgl. BVerfGE
77, 381 <401 f.>; 80, 40 <45>; stRspr). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor;
denn der Beschwerdeführer rügt mit der Verfassungsbeschwerde eine Grundrechtsverletzung, die sich gerade durch das Eilverfahren ergibt. Er wird durch die ablehnenden Beschlüsse im vorläufigen Rechtsschutz dergestalt zu seinem Nachteil beschwert, dass er die erstrebte inhaltliche Überprüfung der gemeindlichen
Entscheidung vor der Veranstaltung des Jahrmarktes nicht erreicht hat. Die Möglichkeit einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zulassungsentscheidung im Wege einer Fortsetzungsfeststellungsklage oder ein eventuell bestehender
Anspruch auf Schadensersatz beseitigen diese Beschwer nicht.

  b) Der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde steht ebenfalls nicht entgegen,          10
dass der den Eilentscheidungen zugrunde liegende Jahrmarkt zwischenzeitlich ohne
Beteiligung des Beschwerdeführers stattgefunden hat. Dadurch entfällt nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BVerfGE 42, 212 <218>; 50, 234 <239>; 53,
152 <157 f.>). Im Falle der Erledigung des mit der Verfassungsbeschwerde verfolgten Begehrens kommt es für das Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses darauf an, ob entweder die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung andernfalls unterbliebe und der gerügte Grundrechtseingriff
besonders belastend erscheint oder ob eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu besorgen ist (vgl. BVerfGE 33, 247 <257 f.>; 69, 161 <168>). In Fällen besonders tief greifender und folgenschwerer Grundrechtsverstöße besteht das
Rechtsschutzbedürfnis auch dann fort, wenn die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene
nach regelmäßigem Geschäftsgang eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kaum erlangen konnte, da der Grundrechtsschutz des Beschwerdeführers
sonst in unzumutbarer Weise verkürzt würde (vgl. BVerfGE 34, 165 <180>; 41, 29


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<43>; 49, 24 <51 f.>). Der Umstand, dass die Fachgerichte und das Bundesverfassungsgericht oft außerstande sind, schwierige Fragen in kurzer Zeit zu entscheiden,
darf nicht dazu führen, dass eine Verfassungsbeschwerde allein wegen des vom
Beschwerdeführer nicht zu vertretenden Zeitablaufs verworfen wird (vgl. BVerfGE
74, 163 <172 f.>; 76, 1 <38 f.>; 81, 138 <140 f.>). Der Beschwerdeführer hat jedenfalls ein "Fortsetzungsfeststellungsinteresse"(vgl. zur Übertragung der Terminologie
auf die Verfassungsbeschwerde: BVerfGE 79, 275 <280>). Sein schutzwürdiges Interesse an einer Entscheidung ergibt sich sowohl aus der in den nächsten Jahren
bestehenden Wiederholungsgefahr als auch aus einem erst nach Feststellung der
eventuellen Rechtswidrigkeit des gemeindlichen Handelns möglichen Kompensation
materieller Schäden.

 2. Die Verfassungsbeschwerde ist auch begründet. Das Bundesverfassungsgericht           11
hat die einschlägigen verfassungsrechtlichen Fragen zur Bedeutung des Art. 19 Abs.
4 GG bereits entschieden.

  a) Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung           12
subjektiver Rechte durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird
nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität
des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 35, 382 <401 f.> m.w.N.; 93, 1
<13>). Dieser muss die vollständige Nachprüfung des angegriffenen Hoheitsakts in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht durch ein Gericht ermöglichen (vgl. BVerfGE
15, 275 <282>; stRspr). Praktische Schwierigkeiten allein sind kein ausreichender
Grund, den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutz einzuschränken
(vgl. BVerfGE 84, 34 <55>).

 In Eilverfahren dürfen sich die Fachgerichte dem Bedürfnis nach wirksamer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht dadurch entziehen, dass sie überspannte
Anforderungen an die Voraussetzungen der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes stellen. Das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes gebietet, dass gerichtlicher
Rechtsschutz namentlich in Eilverfahren so weit wie möglich der Schaffung solcher
vollendeter Tatsachen zuvorzukommen hat, die dann, wenn sich die Maßnahme bei
endgültiger rechtlicher Prüfung als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerfGE 93, 1 <13>). Daher ist einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn anders dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten droht, die durch die
Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass
ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl.
BVerfGE 46, 166 <179>; 79, 69 <74 f.>).

 b) Nach diesem Maßstab verletzen die angegriffenen Entscheidungen die Rechte            14
des Beschwerdeführers aus Art. 19 Abs. 4 GG.

 Die im Ausgangsverfahren angerufenen Verwaltungsgerichte haben bei der Auslegung von § 70 GewO und § 123 VwGO die Anforderungen wirksamen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend beachtet, indem sie die inhaltli-


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che Überprüfung des vom Beschwerdeführer geltend gemachten Anspruchs auf
Teilnahme am Jahrmarkt ablehnten und zur Begründung ohne materielle Prüfung
der Vergabeentscheidung allein auf die Erschöpfung der Platzkapazität abstellten.
Auf diesen tatsächlichen Umstand hätte das Verwaltungsgericht seine Entscheidung
schon deshalb nicht stützen dürfen, weil zum Zeitpunkt des Eingangs des Eilantrags
noch nicht alle Plätze vergeben waren. Auch nach den Kriterien des Verwaltungsgerichts wäre effektiver Rechtsschutz also noch möglich gewesen. Selbst wenn aber zu
diesem Zeitpunkt bereits alle Standplätze vergeben gewesen wären, hätte die Ablehnung einstweiligen Rechtsschutzes nicht alleine auf diesen Umstand gestützt werden
dürfen. Vielmehr war die angegriffene Vergabeentscheidung jedenfalls einer summarischen inhaltlichen Prüfung zu unterziehen.

  Die von den Verwaltungsgerichten vertretene Rechtsauffassung unterläuft einen effektiven Primärrechtsschutz für abgelehnte Marktstandbewerber. Sie führt dazu,
dass die veranstaltende Gemeinde eine inhaltliche Kontrolle ihrer Entscheidung nur
im Verfahren einer Fortsetzungsfeststellungsklage oder im Rahmen eines Schadensersatzprozesses wegen eines Amtshaftungsanspruchs zu gewärtigen hätte. Das von
Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht des Beschwerdeführers auf Ausübung seines
Berufes als Marktbeschicker oder Teilnahme an einer korrekten Bewerberauswahl zu
diesem Jahrmarkt ist aber bereits mit der verzögerten oder verweigerten Sachentscheidung im einstweiligen Rechtsschutz unwiederbringlich verloren, ohne dass eine
von Art. 19 Abs. 4 GG geforderte inhaltliche Überprüfung der Vergabeentscheidung
durch ein Gericht stattgefunden hätte.

 Ausnahmsweise bestehende besondere Gründe, welche die endgültige Vereitelung           17
dieses Rechts des Beschwerdeführers rechtfertigten, sind nicht erkennbar:

  Eine eventuelle Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigt es nicht, die Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes hintanzustellen. Die von der Rechtsprechung im
Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG entwickelten Grundsätze zu Ausnahmen vom Verbot
der Vorwegnahme der Hauptsache stellen zu Recht regelmäßig auch auf den irreparablen Rechtsverlust als solchen oder das Zeitmoment ab, wenn eine Entscheidung
in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät käme (vgl. Kopp/Schenke,
VwGO, 12. Aufl. München 2000, § 123 Rn. 14 ff. m.w.N.).

  Auch die Erschöpfung der Platzkapazität rechtfertigt nicht die Versagung effektiven   19
einstweiligen Rechtsschutzes. Ergibt die Überprüfung der versagenden Vergabeentscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, dass ein Standplatz zu Unrecht
vorenthalten wurde, hat das Fachgericht eine entsprechende Verpflichtung des
Marktanbieters auszusprechen. Es ist dann die im Einzelnen vom Gericht nicht zu regelnde Sache des Marktanbieters, diese Verpflichtung umzusetzen. Sowohl das öffentliche Recht wie das Privatrecht halten mit Widerruf und Rücknahme oder der
Möglichkeit der (außerordentlichen) Kündigung, gegebenenfalls gegen Schadensersatz für den rechtswidrig bevorzugten Marktbeschicker, Vorkehrungen für den Fall
bereit, dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen



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muss. Die Bescheidung von (vorerst) erfolgreichen Mitbewerbern oder der Abschluss
von Mietverträgen mit ihnen ist demnach weder ein rechtliches noch ein faktisches
Hindernis, das die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes für einen zu Unrecht
übergangenen Antragsteller unmöglich machte. Die Marktanbieter haben es in der
Hand, durch die Regelung entsprechender Widerrufsvorbehalte oder die Vereinbarung entsprechender Kündigungsklauseln für diese Fälle vorzusorgen.

 c) Die angegriffenen Beschlüsse beruhen auf dem festgestellten Verfassungsverstoß. Die Entscheidungen sind aufzuheben, die Sache ist an das Verwaltungsgericht
zurückzuverweisen (§ 95 Abs. 2 BVerfGG).

 3. Die Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers beruht     21
auf § 34 a Abs. 2 BVerfGG, die Festsetzung des Gegenstandswertes auf § 113 Abs.
2 Satz 3 BRAGO.

               Jaeger                Hömig                 Bryde




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
15. August 2002 - 1 BvR 1790/00

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 - Rn. (1 - 21), http://www.bverfg.de/e/
                rk20020815_1bvr179000.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2002:rk20020815.1bvr179000




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Der Beschluss des Sächsischen
        Oberverwaltungsgerichts vom 24. August 2000 - 3 BS 244/00 -
        und der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 26.
        Juli 2000 - 1 K 1065/00 - verletzen den Beschwerdeführer in
        seinem Grundrecht aus Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des
        Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben. Die Sache wird an das
        Verwaltungsgericht zurückverwiesen.|Der Freistaat Sachsen hat dem
        Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu
        erstatten.|Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen
        Tätigkeit wird auf 5.000 € (in Worten: fünftausend Euro)
        festgesetzt.
am 15. August 2002 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 15. August 2002
- 1 BvR 1790/00 -, Rn. 1-21,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20020815_1bvr179000