BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 775/19 -




                                  IM NAMEN DES V
                                               VOLKES
                                                 OLKES

                                     In dem VVer
                                              erfahr
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                                    erfassungsbesch
                                       fassungsbeschwer
                                                      werde
                                                         de

der Frau (…),

- Bevollmächtigte:     (…) -

  gegen    a) den Beschluss des Bundesfinanzhofs

                vom 14. Februar 2019 - III S 7/18 -,

           b) den Beschluss des Bundesfinanzhofs

                vom 28. November 2017 - III B 86/17 -,

            c) das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg

                vom 27. Juni 2017 - 11 K 8266/15 -,

           d) die Einspruchsentscheidung der Familienkasse

                Berlin-Brandenburg vom 17. August 2015

                - (…) -,

           e) den Bescheid der Familienkasse Berlin-Brandenburg

                vom 17. August 2015 - (…) -,

            f) den Bescheid der Familienkasse Berlin-Brandenburg

                vom 10. Juni 2015 - (…) -


und Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe
    und Beiordnung eines Rechtsanwalts



                                            1/8

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                    den Richter Müller

                                    und die Richterinnen Langenfeld,

                                    Fetzer

am 10. Mai 2023 einstimmig beschlossen:

     1. Der Beschluss des Bundesfinanzhofs vvom  om 28. NoNovvember 2017 - III B 86/17 -
        so
        sowie
           wie das Ur
                   Urteil
                      teil des Finanzgerichts Berlin-Br
                                               Berlin-Brandenbur
                                                         andenburg  g vvom
                                                                        om 27. Juni 2017
        - 11 K 8266/15 -, die Einspruchsentscheidung der FFamilienk
                                                                amilienkasse
                                                                           asse Berlin-Br
        Brandenbur
           andenburg g vvom
                         om 17. August 2015 - (…) -, der Bescheid der FFamilienk
                                                                            amilienkasse
                                                                                      asse
        Berlin-Br
        Berlin-Brandenbur
                  andenburg   g vvom
                                  om 17. August 2015 - (…) - und der Bescheid der FFami-amilienk
        lienkasse
              asse Berlin-Br
                   Berlin-Brandenbur
                              andenburg g vvom
                                            om 10. Juni 2015 - (…) - vverletzen
                                                                        erletzen die Besch
        schwer
            werdeführ
                deführerin
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                                 ihrem
                                    em Grundr
                                       Grundrecht
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                                                       Artikel
                                                          tikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes.

     2. Der Beschluss des Bundesfinanzhofs und das Ur
                                                    Urteil
                                                      teil des Finanzgerichts werden aufgehoben. Die Sache wir
                                   wird
                                      d an das Finanzgericht Berlin-Br
                                                              Berlin-Brandenbur
                                                                       andenburgg
        zurückv
        zurückver
                erwiesen.
                  wiesen.

     3. Im Übrigen wir
                   wirdd die V
                             Ver
                              erfassungsbesch
                                 fassungsbeschwer
                                              werde
                                                  de nicht zur Entscheidung angenommen.

     4. Das Land Berlin hat der Besch
                                  Beschwer
                                       werdeführ
                                           deführerin
                                                  erin die im V
                                                              Ver
                                                               erfassungsbesch
                                                                  fassungsbeschwerwerdev
        dever
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                   en entstandenen notwendigen A    Auslagen
                                                      uslagen zu er
                                                                 erstatten.
                                                                    statten. Damit erledigt sich der Antr
                      Antrag
                           ag auf Gew
                                  Gewährung
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                                               on Pr
                                                  Prozessk
                                                     ozesskostenhilf
                                                            ostenhilfee und Beior
                                                                            Beiordnung
                                                                                  dnung
        der Pr
            Prozessbev
               ozessbevol
                        ollmächtigten.
                           lmächtigten.

                                        Gründe:

                                             I.
  Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen eine Versagung von Kindergeld für ihre beiden Kinder für die Monate August 2013 sowie Dezember 2013 bis Februar 2014, die gestützt ist auf die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG in der Fassung des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern
wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006
(BGBl I S. 2915) – EStG 2006 –.

 1. Die Beschwerdeführerin war in dem hier zu beurteilenden Zeitraum kamerunische              2
Staatsangehörige und besaß während dieser Zeit einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5
des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG). Davor hatte sie bereits seit mehr als drei Jahren in
der Bundesrepublik Deutschland gelebt und war zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
berechtigt. Von Juli 2013 bis Mai 2014 bezog sie aufstockende Leistungen nach dem
Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II). In den Monaten August und Dezember 2013 sowie Januar und Februar 2014 war sie nicht erwerbstätig.


                                             2/8

 2. Die Familienkasse hatte zugunsten der Beschwerdeführerin zunächst für den Zeitraum Juli 2013 bis Mai 2014 Kindergeld für ihre 2009 geborene Tochter und den 2012
geborenen Sohn festgesetzt. Nachdem die Familienkasse die Beschwerdeführerin zur
Vorlage von Nachweisen im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 für den
Zeitraum Juni 2013 bis Mai 2014 aufgefordert hatte (Ausübung einer Erwerbstätigkeit,
Bezug von Geldleistungen nach dem SGB III oder die Inanspruchnahme von Elternzeit),
hob sie die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 10. Juni 2015 auf und verlangte
Rückzahlung des geleisteten Kindergelds für diese Monate.

 Aufgrund des hiergegen gerichteten Einspruchs der Beschwerdeführerin erging am            4
17. August 2015 ein geänderter Bescheid, worin die Familienkasse nun doch Kindergeld
für die Monate Juli 2013, September bis November 2013 und März bis Mai 2014 festsetzte und lediglich noch für August 2013 sowie den Zeitraum von Dezember 2013 bis Februar 2014, also für die Monate, in denen die Beschwerdeführerin nicht erwerbstätig
war, bewilligtes Kindergeld zurückforderte.

  3. Nachdem der Einspruch im Übrigen durch die Einspruchsentscheidung der Familienkasse vom 17. August 2015 zurückgewiesen worden war, erhob die Beschwerdeführerin Klage. Diese begründete sie damit, dass § 62 Abs. 2 EStG 2006 in Anlehnung an die
– den Ausschluss bestimmter ausländischer Staatsangehöriger vom Erziehungs- und Elterngeld betreffende – Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 132, 72
so ausgelegt werden müsse, dass anspruchsberechtigt auch ausländische Staatsangehörige sein müssten, die in Deutschland erwerbstätig sein dürften und von denen – wie
bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Aufenthaltsberechtigung – erwartet werden
könne, dass sie dauerhaft in Deutschland blieben.

  Das Finanzgericht wies die Klage mit Urteil vom 27. Juni 2017 ab, da die Beschwerdeführerin nicht die Voraussetzungen von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 erfülle.
Die Norm sei auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 132, 72 verfassungsgemäß, da Kindergeld auf Ansprüche auf Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II angerechnet oder an den Sozialhilfeträger erstattet werde und der betroffene ausländische Staatsangehörige daher durch die
Regelung in § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 im Ergebnis nicht schlechter und damit nicht anders (ungleich) behandelt werde als ein uneingeschränkt zum Kindergeldbezug berechtigter deutscher Staatsangehöriger oder Ausländer mit einer anderen Art
von Aufenthaltstitel. Die Revision ließ das Finanzgericht nicht zu.

 4. a) Mit der von der Beschwerdeführerin im Anschluss eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde rügte sie weiterhin die Verfassungswidrigkeit von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006. Zur Begründung bezog sich die Beschwerdeführerin erneut auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 132, 72 (Erziehungs- und Elterngeld)
sowie auf den die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 betreffenden
Vorlagebeschluss des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 19. August 2013 - 7 K 9/
10 u.a. - (veröffentlicht in juris).

 b) Der Bundesfinanzhof wies die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom               8


                                           3/8

28. November 2017 als unbegründet zurück.

  Die Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 sei vom Bundesfinanzhof bereits mehrfach bejaht worden, und zwar auch für Fälle, in denen sich drittstaatsangehörige Ausländer bereits längere Zeiträume in Deutschland aufhielten. Die
von der Beschwerdeführerin zutreffend geltend gemachten möglichen sozialrechtlichen Nachteile drittstaatsangehöriger Ausländer mit einem Aufenthaltstitel im Sinne des
§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c EStG 2006, die im Wechsel einige Monate erwerbstätig und
nicht erwerbstätig seien, führten nicht zur Zulassung der Revision wegen Zweifeln an
der Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006. Es handele sich
insoweit nicht um ein dieser Vorschrift eigentümliches Problem. Diesen Nachteilen könne unter anderem durch eine frühzeitige Mitteilung an den Sozialleistungsträger über
die unterbleibende Erwerbstätigkeit im laufenden oder kommenden Monat entgegengewirkt werden; hierdurch könne sichergestellt werden, dass eine Kürzung der Sozialleistungen um den Kindergeldanspruch unterbleibe. Gegen die von der Beschwerdeführerin angenommene Verfassungswidrigkeit spreche zudem auch, dass in den
deutschen Arbeitsmarkt fest integrierten Ausländern mit minderem Aufenthaltstitel
durch entsprechende Auslegung des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 ein Kindergeldbezug ermöglicht werden könne.

 Die hierauf erhobene Anhörungsrüge wies der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom               10
14. Februar 2019 - III S 7/18 - als unbegründet zurück. Der Bundesfinanzhof habe den
Vortrag der Beschwerdeführerin aus ihrer Beschwerdebegründung ersichtlich zur Kenntnis genommen und sei darauf eingegangen.

                                           II.
 Mit ihrer Verfassungsbeschwerde, für die sie die Bewilligung von Prozesskostenhilfe         11
unter Beiordnung ihrer Bevollmächtigten beantragt hat, rügt die Beschwerdeführerin
die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 bis 3 GG in Verbindung mit Art. 20 und Art. 28 GG, Art. 6
GG, Art. 19 Abs. 4 GG sowie Art. 103 Abs. 1 GG.

  Hierzu hat sie sich auf die im Einzelnen angeführten Erwägungen in dem Vorlagebeschluss des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 19. August 2013 - 7 K 9/10 u.a. - bezogen. Überdies hat sie geltend gemacht, dass der Bundesfinanzhof durch die Nichtzulassung der Revision in das grundrechtlich garantierte Recht auf Rechtsschutz nach
Art. 19 Abs. 4 GG eingegriffen habe. Als letztinstanzliches Fachgericht sei der Bundesfinanzhof verpflichtet gewesen, dem Bundesverfassungsgericht als gesetzlichem Richter
nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG die Sache vorzulegen. Zur Begründung des Verstoßes gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, der Bundesfinanzhof habe sich nicht hinreichend mit
dem Vorlagebeschluss des Niedersächsischen Finanzgerichts befasst.

                                           III.
 Das Bundesministerium der Justiz, das Bundesministerium der Finanzen, die Bundesagentur für Arbeit, Familienkasse Berlin-Brandenburg sowie die Senatsverwaltung für

                                            4/8

Justiz, Vielfalt und Antidiskriminierung haben Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten,
hiervon jedoch keinen Gebrauch gemacht.

                                           IV
                                           IV..
  Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde in dem aus dem Tenor Ziffer 1 ersichtlichen Umfang gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur Entscheidung an, weil dies
zur Durchsetzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) angezeigt
ist. Insoweit liegen die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung
vor (§ 93c BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss des Zweiten Senats
vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/14 u.a. - die Unvereinbarkeit von § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 mit Art. 3 Abs. 1 GG festgestellt und damit die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen
den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 14. Februar 2019 - III S 7/18 - richtet, wird die
Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie unzulässig ist.

  1. Die fristgerecht eingelegte und insbesondere die Substantiierungsanforderungen          15
gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG wahrende Verfassungsbeschwerde ist zulässig,
soweit sie sich gegen den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 28. November 2017
- III B 86/17 - und die vorangegangenen gerichtlichen und behördlichen Entscheidungen richtet.

  2. Diesbezüglich ist die Verfassungsbeschwerde auch offensichtlich begründet. Die genannten Entscheidungen, die der Beschwerdeführerin für die Monate August 2013 und
Dezember 2013 bis Februar 2014 Kindergeld versagen, beruhen auf der vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss des Zweiten Senats vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/
14 u.a. - wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG
für nichtig erklärten Regelung des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006. Diese Vorschrift bewirkt eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zwischen zwei Teilgruppen nicht freizügigkeitsberechtigter ausländischer Staatsangehöriger, die einen humanitären Aufenthaltstitel nach den § 23 Abs. 1, § 23a, § 24 oder § 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG
besitzen und sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im
Bundesgebiet aufhalten. Nach dieser Norm haben lediglich diejenigen Ausländer einen
Anspruch auf Kindergeld, die zusätzlich zu den genannten Tatbestandsmerkmalen entweder im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind oder es nur vorübergehend nicht
sind, weil sie laufende Geldleistungen nach dem dritten Buch des Sozialgesetzbuchs beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen (erste Teilgruppe). Demgegenüber erhalten
diejenigen ausländischen Staatsangehörigen, die sich zwar seit mindestens drei Jahren
rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten, aber weder berechtigt
erwerbstätig sind noch laufende Leistungen der Arbeitsförderung beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen (zweite Teilgruppe), kein Kindergeld (Beschluss des Zweiten
Senats vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/14 u.a. -, Rn. 82). In Anbetracht der Nichtigkeit des
§ 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe b EStG 2006 darf der Beschwerdeführerin mit einer darauf
gestützten Begründung Kindergeld für die Monate, in denen sie nicht erwerbstätig war,
nicht verweigert werden.


                                            5/8

 3. Da der Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 28. November 2017 - III B 86/17 - bereits wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG aufzuheben ist, kann offenbleiben, ob dadurch auch die weiteren Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte verletzt sind, auf
die sich die Beschwerdeführerin insoweit zusätzlich beruft (vgl. nur BVerfGE 42, 64
<78 f.>).

 4. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen den die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin zurückweisenden Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 14. Februar
2019 - III S 7/18 - richtet, ist sie unzulässig. Diese Entscheidung, durch die sich die Beschwerdeführerin – ebenso wie durch den vorausgegangenen Beschluss des Bundesfinanzhofs über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde – in ihrem Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt sieht, begründet keine eigenständige Beschwer (vgl. Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Februar 2023 - 2 BvR 653/20 -, Rn. 28
m.w.N.).

                                            V.
 1. Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 95 Abs. 2           19
BVerfGG.

  a) Das Bundesverfassungsgericht muss zwar nicht sämtliche angegriffenen verfassungswidrigen Entscheidungen aufheben, sondern kann die Sache auch an ein Gericht
höherer Instanz zurückverweisen. Das ergibt sich aus der dem Bundesverfassungsgericht in § 95 Abs. 2 BVerfGG eingeräumten Befugnis, in den Fällen des § 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG die Sache an „ein zuständiges Gericht“ – das somit nicht notwendig das Gericht
der Eingangsinstanz sein muss – zurückzuverweisen. Dem Bundesverfassungsgericht ist
insofern jedoch ein Gestaltungsspielraum eingeräumt, der je nach der Art der festgestellten Verfassungsverletzung und unter Berücksichtigung von Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit in unterschiedlicher Weise genutzt werden kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 19. Juni 2012 - 2 BvR 2521/11 -, Rn. 27
m.w.N.).

 b) Nach diesen Grundsätzen wird die Sache an das Finanzgericht zurückverwiesen,              21
weil erwartet werden kann, dass der Rechtsstreit dort auf der Grundlage der Entscheidung des Zweiten Senats vom 28. Juni 2022 - 2 BvL 9/14 u.a. - zum Abschluss gebracht
wird. Bei einer Zurückverweisung an den Bundesfinanzhof müsste dieser, bevor er zu einer das Verfahren beendenden Entscheidung gelangen könnte, erst über den Antrag der
Beschwerdeführerin befinden, die Revision zuzulassen (vgl. BVerfGE 104, 337 <356> zur
Notwendigkeit der Zulassung der Berufung durch den Verwaltungsgerichtshof).

 2. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Da der nicht         22
zur Entscheidung angenommene Teil der Verfassungsbeschwerde von untergeordneter
Bedeutung ist, sind die Auslagen in vollem Umfang zu erstatten (vgl. BVerfGE 86, 90
<122>). Wegen der angeordneten Auslagenerstattung erledigt sich der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung ihrer Bevollmächtigten für das Verfassungsbeschwerdeverfahren (vgl. BVerfGE 105, 239 <252> m.w.N.).


                                            6/8

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                               23

                  Müller                     Langenfeld   Fetzer




                                       7/8

Bundesv
Bundesvererfassungsgericht,
           fassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des ZZweiten
                                                          weiten Senats vvom
                                                                          om 10. Mai 2023
- 2 BvR 775/19

Zitier
Zitiervvor
        orschlag
           schlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Mai 2023 -
                  2 BvR 775/19 - Rn. (1 - 23), http://www.bverfg.de/e/
                  rk20230510_2bvr077519.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2023:rk20230510.2bvr077519




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Der Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 28. November 2017 - III B 86/17 - sowie das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Juni 2017 - 11 K 8266/15 -, die Einspruchsentscheidung der Familienkasse Berlin-Brandenburg vom 17. August 2015 - (…) -, der Bescheid der Familienkasse Berlin-Brandenburg vom 17. August 2015 - (…) - und der Bescheid der Familienkasse Berlin-Brandenburg vom 10. Juni 2015 - (…) - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes.|Der Beschluss des Bundesfinanzhofs und das Urteil des Finanzgerichts werden aufgehoben. Die Sache wird an das Finanzgericht Berlin-Brandenburg zurückverwiesen.|Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen.|Das Land Berlin hat der Beschwerdeführerin die im Verfassungsbeschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten. Damit erledigt sich der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung der Prozessbevollmächtigten.
am 10. Mai 2023 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. Mai 2023
- 2 BvR 775/19 -, Rn. 1-23,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20230510_2bvr077519