BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 2543/08 -




                              Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
der Frau L ...,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Volker Fehrensen,
                    Wilhelm-Weber-Straße 39, 37073 Göttingen -
gegen a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. Dezember
         2008 - Ws 390/08 -,

       b) den Beschluss des Landgerichts Göttingen vom 29. September 2008 -
          51 StVK 62/08 -

und     Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

und Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt Fehrensen, Göttingen

hat die 3. Kammer des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 den Vizepräsidenten Voßkuhle,
                                 den Richter Mellinghoff
                                 und die Richterin Lübbe-Wolff

am 26. März 2009 einstimmig beschlossen:

Der Beschluss des Landgerichts Göttingen vom 29. September 2008 - 51 StVK 62/
08 - und der Beschluss des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. Dezember
2008 - Ws 390/08 - verletzen, soweit die Fortdauer der Unterbringung der Beschwerdeführerin in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet und die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin als unbegründet
verworfen wird, die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 2
Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 1 des Grundgesetzes.
Die Beschlüsse werden insoweit aufgehoben. Die Sache wird an das Landgericht
Göttingen zur erneuten Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung der Beschwerdeführerin in einem psychiatrischen Krankenhaus zurückverwiesen.


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Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Das Land Niedersachsen hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen
zu erstatten.

                                      Gründe:

                                          A.
  Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Entscheidungen der Fachgerichte, mit denen die Fortdauer der Unterbringung der Beschwerdeführerin in einem
psychiatrischen Krankenhaus angeordnet wird.

                                          I.
 1. a) Das Landgericht Lüneburg hatte die 1972 geborene Beschwerdeführerin durch          2
Urteil vom 3. Juni 2003 wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren
und sechs Monaten verurteilt und ihre Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet.

  Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte die unter einem Borderline-              3
Syndrom leidende und sich seit Jahren mit Okkultismus und Satanismus beschäftigende Beschwerdeführerin ihren damaligen Freund unter Alkohol- und Medikamenteneinfluss mit zahlreichen Messerstichen im Zustand verminderter Schuldfähigkeit
getötet. Sie hatte zusätzlich dem Opfer mit einer Axt, die sie von einem als „Satansaltar“ hergerichteten Beistelltisch entnommen hatte, drei Mal gezielt ins Gesicht geschlagen. Die Unterbringungsanordnung stützte das Landgericht auf die Ausführungen des Sachverständigen, wonach die Beschwerdeführerin primär unter einer
Persönlichkeitsstörung vom emotional instabilen und impulsiven Typ (Borderline-Syndrom) leide und zusätzlich ein Alkoholmissbrauch zu diagnostizieren sei, wobei
die Merkmale der Persönlichkeitsstörung im alkoholisierten Zustand jeweils sehr
deutlich hervorträten. Von Relevanz für die Prognoseentscheidung sei vor allem die
„broken home“-Lebenssituation der Beschwerdeführerin. Bereits im Alter von sechs
Jahren war sie in einem Heim untergebracht worden und dort bis zu ihrem 13. Lebensjahr verblieben. Anschließend war sie bis zu ihrem 23. Lebensjahr überwiegend
in Kinder- und Jugendpsychiatrien sowie psychiatrischen Fachkrankenhäusern untergebracht. Nach den Aussagen des Sachverständigen, auf die sich das Landgericht
stützte, war ihre Unterbringung in der Psychiatrie erforderlich, damit sie lerne, ohne
Suchtmittel auszukommen und die Persönlichkeitsstörung im Alltag zu bewältigen.
Ohne eine mehrjährige Therapie gehe von ihr - insbesondere bei einem belastenden
sozialen Umfeld - eine erhebliche Gefahr erneuter Gewalttaten aus.

  b) Die Beschwerdeführerin, die sich seit 29. November 2002 zunächst in Untersuchungshaft befand, war seit 3. Januar 2003 einstweilen gemäß § 126a StPO untergebracht. Ihre reguläre Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63
StGB wird seit 3. Juni 2003 (vor der Freiheitsstrafe) vollzogen. Die Beschwerdeführerin ist seither ohne Unterbrechung in dem Niedersächsischen Landeskrankenhaus


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Moringen untergebracht. Im Rahmen der gemäß § 67e Abs. 2 StGB jährlich anstehenden Überprüfung der Fortdauer der Unterbringung ist sie bislang ausschließlich
von Ärzten dieses Krankenhauses begutachtet worden.

 c) Mit dem am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt hat der
Gesetzgeber die Neuregelung des § 463 Abs. 4 StPO eingefügt. Satz 1 und 2 sehen
vor:

Im Rahmen der Überprüfungen nach § 67e des Strafgesetzbuches soll das Gericht            6
nach jeweils fünf Jahren vollzogener Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63) das Gutachten eines Sachverständigen einholen. Der Sachverständige darf weder im Rahmen des Vollzugs der Unterbringung mit der Behandlung der
untergebrachten Person befasst gewesen sein noch in dem psychiatrischen Krankenhaus arbeiten, in dem sich die untergebrachte Person befindet.

  d) Im Rahmen der vierten Überprüfungsentscheidung vom 9. Juli 2007, mit der - wie      7
in den Jahren zuvor - die Fortdauer der Unterbringung der Beschwerdeführerin angeordnet wurde, führte das Landgericht, das die Entwicklung der Beschwerdeführerin
insgesamt positiv beurteilte, abschließend aus:

Nach insgesamt kontinuierlich positiver Entwicklung wurde der Verurteilten schließlich im Mai 2007 gestattet, sich in Göttingen eine Wohnung zum Probewohnen zu
suchen, das […] kleinschrittig mit zunächst einer Übernachtung wöchentlich beginnen und dann behutsam erweitert werden soll. Zudem ist die Verurteilte wieder an
der Berufsbildenden Schule III in Göttingen angemeldet, wo sie im Fachbereich Sozialpädagogik das Abitur anstrebt.

Dass diese weiteren Schritte zunächst noch intensiver therapeutischer Begleitung         9
bedürfen, ist nicht zweifelhaft und wird insbesondere auch von der Verurteilten
selbst so gesehen. Deshalb hat die Strafvollstreckungskammer erneut die Fortdauer
der Unterbringung angeordnet.

Sollte sich bei weiterhin positivem Verlauf bereits vor Ablauf des Unterbringungsjahres eine Entlassungsperspektive konkretisieren, wird die Strafvollstreckungskammer
auf einen entsprechenden Hinweis der Klinik hin auch schon vor dem nächsten Anhörungstermin das Prognosegutachten zur Vorbereitung der Entlassungsentscheidung in Auftrag geben. Anderenfalls wird im Rahmen der nächsten Anhörung zu
prüfen sein, ob nach fünf Jahren vollzogener Unterbringung die Einholung eines externen Gutachtens nach Maßgabe des neuen § 463 Abs. 4 StPO angezeigt ist.

 e) Die nächste Überprüfungsentscheidung stand am 9. Juli 2008 an. Unter Hinweis        11
darauf sandte die Staatsanwaltschaft am 12. Februar 2008 das Vollstreckungsheft
mit folgendem Vermerk an die Strafvollstreckungskammer:

Angesichts der Tatsache, dass die Verurteilte sich am 03.06.2008                        12
5 Jahre im Maßregelvollzug befinden wird, ist gem. § 463 IV StPO vom Gericht ein



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Sachverständigengutachten einzuholen.

 Der Berichterstatter der Kammer sandte das Vollstreckungsheft im Februar 2008         13
mit folgendem Vermerk an die Staatsanwaltschaft zurück:

Für die Inauftraggabe eines Prognosegutachtens besteht im Moment keine Veranlassung. Zum einen liegen die Voraussetzungen des § 463 Abs. 4 StPO schon dem
reinen Gesetzeswortlaut nach noch nicht vor. Denn danach soll das Gericht ein externes Prognosegutachten erst nach fünf Jahren vollzogener Unterbringung - und
nicht schon vor dem 5-Jahres-Prüfungstermin - einholen, so dass vorliegend eine
Begutachtung nicht vor Sommer 2008 veranlasst zu werden braucht.

Außerdem gilt Folgendes: Der letzte Fortdauerbeschluss datiert vom 9. Juli 2007.       15
Darin hat die Strafvollstreckungskammer eine Indikation für eine Prognosebegutachtung mit Rücksicht auf den Verfahrensstand ausdrücklich verneint.

Der Strafvollstreckungskammer waren dabei die Gesetzesbeschlüsse des Deutschen Bundestages und des Bundesrates über das dann am 19. Juli 2007 im Bundesgesetzblatt verkündete Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus etc. sowie die einschlägigen Gesetzesmaterialien bereits
bekannt.

Insbesondere die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen               17
Bundestages stellt indes klar, dass auf eine externe Begutachtung nach fünf Jahren
vollzogener Unterbringung gemäß § 463 Abs. 4 StPO verzichtet werden kann,
„wenn sich der zu begutachtende Straftäter bereits aufgrund früherer Regelüberprüfungen in der Entlassungsvorbereitung befindet und ohnehin in Kürze aus dem
Maßregelvollzug entlassen werden soll“ (BT-Drucks. 16/5137, S. 11 f.).

Das genau ist hier der Fall. Ich verweise insoweit auf die drei letzten Absätze des    18
eingangs genannten Beschlusses. Danach sollte in der Folge der Anhörung und
Entscheidung das entlassungsvorbereitende Probewohnen eingeleitet und in behutsamen Schritten voran getrieben werden. Der Fortdauerbeschluss schließt daher
mit dem Hinweis: „Sollte sich bei weiterhin positivem Verlauf bereits vor Ablauf des
Unterbringungsjahres eine Entlassungsperspektive konkretisieren, wird die Strafvollstreckungskammer auf einen entsprechenden Hinweis der Klinik hin auch schon vor
dem nächsten Anhörungstermin das Prognosegutachten zur Vorbereitung der Entlassungsentscheidung in Auftrag geben. Anderenfalls wird im Rahmen der nächsten
Anhörung zu prüfen sein, ob nach fünf Jahren vollzogener Unterbringung die Einholung eines externen [Gutachtens] nach Maßgabe des neuen § 463 Abs. 4 StPO angezeigt ist.“

Derzeit ist mithin nichts zu veranlassen, sondern der Verlauf der weiteren Behandlung und ggf. des Probewohnens abzuwarten.

Die dortige Zuschrift gibt im Übrigen Anlass zu einer allgemeinen Bemerkung, die       20
ich anrege, auch Ihren Kollegen bekannt zu machen:



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Infolge des neuen § 463 Abs. 4 StPO werden im Zuständigkeitsbereich der Göttinger Strafvollstreckungskammer in nächster Zeit weit mehr als 200 Untergebrachte
extern zu begutachten sein. Das ist in dieser Form kurzfristig nicht zu bewältigen,
weil weder in ausreichendem Maße qualifizierte Gutachter zur Verfügung stehen
noch die Maßregelvollzugskliniken und die Strafvollstreckungskammer über ausreichende Kapazitäten verfügen, um die Begutachtung zu ermöglichen und die Gutachten zu „verarbeiten“. Die Strafvollstreckungskammer wird den Gutachtenstau unter Ausschöpfung des Soll-Charakters des neuen § 463 Abs. 4 StPO daher
sukzessive, d.h. auf die nächsten Jahre verteilt „abbauen“. Dabei wird sie sich an
der Art des Anlassdelikts, der bisherigen Dauer der Unterbringung und dem Behandlungsstand sowie an den eigenen Wünschen der Untergebrachten orientieren.
Ebensowenig wie in der vorliegenden Fallgestaltung, in der ohnehin demnächst ein
Entlassungsgutachten einzuholen sein dürfte, macht es z.B. dann Sinn, einen externen Gutachter hinzuzuziehen, wenn sich der / die Untergebrachte aktuell in einer
besonderen Entwicklungsphase befindet und daher - womöglich in Übereinstimmung mit seinen Behandlern - erklärt, dass eine Begutachtung im gegenwärtigen
Zeitpunkt den eingeleiteten Entwicklungsprozess eher stören als befördern würde.

Unabhängig davon ist es allerdings in jedem Falle hilfreich, wenn die Staatsanwaltschaft das Vorliegen der zeitlichen Voraussetzungen des § 463 Abs. 4 StPO mit
überwacht und bei Vorlage der Vollstreckungsakten zum nächsten turnusmäßigen
Anhörungstermin zur Frage der Dringlichkeit einer externen Begutachtung Stellung
nimmt.

  Mit Schreiben vom 14. Februar und 5. März 2008 beantragte die Beschwerdeführerin die Einholung eines Prognosegutachtens.

  Am 1. April 2008 leitete die Strafvollstreckungskammer das Prüfverfahren ein, indem sie mit Blick auf die am 9. Juli 2008 anstehende Entscheidung einen Anhörungstermin am 9. Juni 2008 anberaumte und das psychiatrische Krankenhaus um eine
vorbereitende Stellungnahme bat. Die Einholung eines externen Sachverständigengutachtens gab die Kammer nicht in Auftrag.

  Das psychiatrische Krankenhaus befürwortete in zwei Stellungnahmen vom 30.           25
April und 6. Juni 2008 die weitere Unterbringung der Beschwerdeführerin. Den Besuch des Abendgymnasiums habe sie aus Überforderung im November 2007 abgebrochen; das im September 2007 begonnene Probewohnen sei aufgrund ihrer
schlechten psychischen Gesamtverfassung - sie habe Suizidgedanken gehabt und in
ihrer Wohnung habe sich neben Büchern über Satanismus ein „Altar samt Dolch“ befunden - zum Ende des Jahres 2007 beendet worden. Ab April 2008 habe sich ihre
psychische Situation stabilisiert; gleichwohl würde eine Entlassung die Beschwerdeführerin derzeit überfordern, so dass man eine Gefährdung durch sie nicht ausschließen könne. Eine Entlassung müsse in vielen Zwischenschritten vorbereitet werden.

 2. Nach zwei Anhörungsterminen am 16. Juni und 29. September 2008 beschloss           26
das Landgericht mit hier angegriffenem Beschluss vom 29. September 2008 die Fort-


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dauer der Unterbringung der Beschwerdeführerin nach § 67d, § 67e StGB. Das
Landgericht stützte die Entscheidung auf die anstaltsinternen Stellungnahmen vom
30. April und 6. Juni 2008 und auf die Ausführungen des Krankenhausleiters Dr. Sch.
im zweiten Anhörungstermin. Gleichzeitig beauftragte das Landgericht den externen
psychiatrischen Sachverständigen Dr. Sü. mit der Erstellung eines Prognosegutachtens. Ausführungen dazu, weshalb die Einholung eines externen Prognosegutachtens bisher nicht veranlasst wurde, sind der Entscheidung nicht zu entnehmen.

 3. Die Beschwerdeführerin legte gegen die Fortdauerentscheidung sofortige Beschwerde ein, mit der sie ihre fortbestehende Gefährlichkeit in Abrede stellte und die
Erledigterklärung der Maßregel beantragte.

 4. Die Generalstaatsanwaltschaft hielt die sofortige Beschwerde für unbegründet.        28
Nicht relevant sei, dass das Landgericht die Fortdauerentscheidung nach § 67e StGB
noch nicht auf eine externe Begutachtung der Beschwerdeführerin gemäß § 463 Abs.
4 StPO gestützt habe. Denn auch ohne ein solches externes Gutachten sei die Unterbringungsentscheidung wirksam. Sie basiere auf der Stellungnahme der behandelnden und damit auch sachverständigen Ärzte und sei bereits deshalb nicht willkürlich
und stelle zumindest vorläufig eine hinreichende Grundlage dar. Das Vorgehen der
Kammer sei auch verfassungsrechtlich unbedenklich, weil eine etwaige Verletzung
des Freiheitsgrundrechts das mit dem Maßregelvollzug verfolgte Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor zu erwartenden erheblichen Rechtsgutverletzungen noch
nicht zurücktreten lasse, wenn das grundrechtlich gebotene Verfahren - wie hier -
erst um einige Monate verzögert worden sei. Angesichts des Beschleunigungsgrundsatzes sei allerdings eine unverzügliche Gutachtenerstattung geboten, weshalb dem
Sachverständigen nachträglich noch aufzugeben sein dürfte, das Gutachten so
schnell zu erstatten, wie dies unter Beachtung der erforderlichen Explorationszeit
möglich sei.

 5. Mit hier angegriffenem Beschluss vom 3. Dezember 2008 verwarf das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde als unbegründet: Derzeit könne noch keine
günstige Prognose gestellt werden. Der Krankenhausleiter Dr. Sch. habe in der Anhörung erklärt, die Beschwerdeführerin werde zwar akut oder sofort nichts Deliktrelevantes tun, müsse jedoch weiterhin schrittweise auf ein Leben außerhalb der Unterbringung vorbereitet werden, da anderenfalls mit einer erneuten Überforderung zu
rechnen sei. Weiter führte der Senat aus:

Vorsorglich weist der Senat auch im vorliegenden Fall […] darauf hin, dass es sich       30
bei der vorliegenden Fortdauerentscheidung noch nicht um die endgültige jährliche
Überprüfung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67e
StGB handelt, sondern dass es sich nur um eine vorläufige Entscheidung handeln
kann. Denn die aufgrund eines sogenannten externen Sachverständigengutachtens
nach § 463 Abs. 4 StPO n. F. endgültig zu treffende Entscheidung hat grundsätzlich
bereits im Rahmen der jährlich anstehenden Regelüberprüfung nach § 67e StGB zu
ergehen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 28.04.2008 – 3 Ws 401/08 -, Zit. nach juris).



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Zwar hat die Nichteinhaltung der vom Gesetzgeber festgesetzten Überprüfungsfristen im Maßregelvollzug keine sachlich-rechtliche Wirkung, etwa der Art, dass der
Verurteilte freizulassen wäre […]. Daher war der angefochtene Beschluss, der nicht
auf der Grundlage eines externen Sachverständigengutachtens innerhalb der
5-Jahres-Frist des § 463 Abs. 4 StPO n. F. ergangen ist, nicht aufzuheben. Der Begleitverfügung des angefochtenen Beschlusses kann jedoch entnommen werden,
dass der Strafvollstreckungskammer ihre Verpflichtung bekannt ist, die versäumte
Prüfung von Amts wegen unverzüglich nachzuholen […].

 In der vom Senat angesprochenen landgerichtlichen Begleitverfügung vom 9. Oktober 2008 hatte der Kammervorsitzende vermerkt, der bestellte externe Sachverständige Dr. Sü. habe auf telefonische Nachfrage mitgeteilt, dass er „das Gutachten ganz
kurzfristig erstatten könne“.

  6. Derzeit läuft das Begutachtungsverfahren. Einen Antrag der Beschwerdeführerin,        32
ihre Begutachtung durch den Sachverständigen Dr. Sü. im Wege der einstweiligen
Anordnung zu untersagen, hat die 3. Kammer des Zweitens Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 9. Januar 2009 abgelehnt.

                                           II.
  1. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin in der Sache die            33
Verletzung ihres Freiheitsgrundrechts. Sie beantragt die Aufhebung der Fortdauerentscheidungen und die Erledigterklärung der Maßregel, jedenfalls ihre bedingte Entlassung aus dem Maßregelvollzug.

  2. Sie führt im Wesentlichen aus, das Landgericht habe die Einschätzung ihrer fortbestehenden Gefährlichkeit auf die Angaben des Krankenhausleiters Dr. Sch. bei
dessen mündlicher Anhörung am 29. September 2008 gestützt; dieser habe allerdings - anders als vom Landgericht protokolliert - ausgeführt, dass sie nicht gefährlich
sei, von ihr keine schweren Gewalttaten zu befürchten seien, sie absprachefähig sei
und sich in der gesamten Zeit der Unterbringung nichts habe zuschulden kommen
lassen; tatsächlich gehe von ihr keine Gefahr für andere aus. Zudem hätte das externe Prognosegutachten bereits 2008 erstellt werden müssen.

 3. Die Beschwerdeführerin hat die Aussetzung der Maßregel bis zur Entscheidung            35
über die Verfassungsbeschwerde beantragt.

                                          III.
 Das Niedersächsische Justizministerium hatte Gelegenheit zur Stellungnahme; es            36
hat von einer Stellungnahme abgesehen. Dem Bundesverfassungsgericht hat das
Vollstreckungsheft vorgelegen.

                                          B.
 Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur             37
Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin angezeigt ist (§ 93a Abs. 2


                                          7/18

Buchstabe b BVerfGG), und gibt ihr statt. Zu dieser Entscheidung ist sie berufen, weil
die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen durch das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 in Verbindung mit § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

                                          I.
 Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem              38
Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG.

  1. a) Die Freiheit der Person darf nur aus besonders gewichtigen Gründen und unter     39
strengen formellen Gewährleistungen eingeschränkt werden (Art. 2 Abs. 2 Satz 2,
Art. 104 Abs. 1 GG). Die freiheitssichernde Funktion des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG erfordert dabei auch im Verfahrensrecht Beachtung. Aus ihr ergeben sich Mindesterfordernisse für eine zuverlässige Wahrheitserforschung. Denn es ist unverzichtbare
Voraussetzung eines rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den
Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der
Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht (vgl. BVerfGE 70, 297 <308> m.w.N.).

  Daher gilt auch für das Verfahren der Überprüfung der Unterbringung das Gebot          40
bestmöglicher Sachaufklärung (vgl. BVerfGE 70, 297 <309>). Geht es um Prognoseentscheidungen, bei denen geistige und seelische Anomalien in Frage stehen, folgt
aus dem Gebot bestmöglicher Sachaufklärung in der Regel die Pflicht des Richters,
einen erfahrenen Sachverständigen hinzuzuziehen. Dies gilt insbesondere dort, wo
die Gefährlichkeit eines in einem psychiatrischen Krankenhaus Untergebrachten zu
beurteilen ist; denn die Umstände, die diese bestimmen, sind für den Richter oft
schwer erkennbar und abzuwägen (BVerfGE 70, 297 <309>). Daraus folgt zwar noch
nicht, dass bei jeder nach § 67e Abs. 2 StGB turnusmäßig vorzunehmenden Überprüfung der Unterbringung von Verfassungs wegen zwingend ein ärztliches Sachverständigengutachten einzuholen wäre (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats vom 16. Juni 2008 - 2 BvR 598/08 -, juris, Abs.-Nr. 4). Nicht bei
jeder Überprüfung der Unterbringung muss der gleiche Aufwand veranlasst sein
(BVerfGE 70, 297 <309>). Bestehen keine zwingenden gesetzlichen Vorgaben,
hängt es von dem sich nach den Umständen des einzelnen Falles bestimmenden
pflichtgemäßen Ermessen des Richters ab, in welcher Weise er die Aussetzungsreife
prüft. Immer ist allerdings eine für den Einzelfall hinreichende Gründlichkeit bei der
Entscheidungsfindung zu gewährleisten (BVerfGE 70, 297 <309 f.>).

 Mit zunehmender Dauer des Freiheitsentzugs steigen die verfassungsrechtlichen           41
Anforderungen an die Sachverhaltsaufklärung und die Begründungstiefe einer Überprüfungsentscheidung; mit dem immer stärker werdenden Freiheitseingriff wächst
auch die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte. Befindet sich der Untergebrachte
seit langer Zeit in ein und demselben psychiatrischen Krankenhaus, ist es daher in
der Regel geboten, von Zeit zu Zeit einen anstaltsfremden Sachverständigen hinzuzuziehen, um der Gefahr repetitiver Routinebeurteilungen vorzubeugen (vgl.


                                         8/18

BVerfGE 70, 297 <311, 316>; 109, 133 <162>; 117, 71 <105, 106>; BVerfGK 5, 40
<43>) und um auszuschließen, dass anstaltsinterne Belange oder die Beziehung zwischen Untergebrachtem und Therapeuten das Gutachten beeinflussen (vgl. BVerfGE
109, 133 <164>). Aus denselben Gründen kann es bei langdauernder Unterbringung weitergehend angezeigt sein, den Untergebrachten von einem solchen externen Sachverständigen begutachten zu lassen, der im Laufe des Vollstreckungsverfahrens noch überhaupt nicht mit dem Untergebrachten befasst war (vgl. BVerfGE
109, 133 <164>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 16. Juni
2008 - 2 BvR 598/08 -, juris, Abs.-Nr. 6).

  Die Frage, wann eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in diesem Sinne als langdauernd bezeichnet werden kann, so dass nur noch ein externes
Sachverständigengutachten den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine ausreichende Sachverhaltsaufklärung genügt, lässt sich nicht allgemeingültig beantworten, sondern nur auf der Grundlage einer wertenden Betrachtung aller Umstände des
Einzelfalls (BVerfGE 70, 297 <316>). Von Bedeutung sind neben dem Strafrahmen
der Anlasstat und der von dem Untergebrachten möglicherweise noch drohenden
Delikte die Gesamtdauer des Freiheitsentzugs, die Dauer des bisherigen Maßregelvollzugs, das Alter des letzten ausführlicheren Gutachtens eines externen Sachverständigen und die Aussagekraft der nachfolgenden ärztlichen Stellungnahmen (vgl.
BVerfGE 70, 297 <316, 317>). Dabei kommt insbesondere dem Alter der letzten externen Begutachtung im Beurteilungszeitpunkt maßgebliche Bedeutung zu (vgl.
BVerfGE 70, 297 <317>).

 b) Vor dem Hintergrund dieser das Maßregelvollstreckungsverfahren generell beherrschenden verfassungsrechtlichen Vorgaben hat sich der Gesetzgeber entschlossen, das Freiheitsgrundrecht des in einem psychiatrischen Krankenhaus Untergebrachten einfachrechtlich prozedural besonders abzusichern.

  aa) Mit dem Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen               44
Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I S. 1327) hat
der Gesetzgeber die Neuregelung des § 463 Abs. 4 StPO eingeführt. Diese sieht vor,
dass im Rahmen der Überprüfungen nach § 67e StGB das Gericht nach jeweils fünf
Jahren vollzogener Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus das Gutachten eines Sachverständigen einholen soll (§ 463 Abs. 4 Satz 1 StPO), der weder
im Rahmen des Vollzugs der Unterbringung mit der Behandlung der untergebrachten
Person befasst gewesen ist (§ 463 Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 StPO) noch in dem psychiatrischen Krankenhaus arbeitet, in dem sich die untergebrachte Person befindet (§ 463
Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 StPO). Die Vorschrift konkretisiert das verfassungsrechtliche Gebot bestmöglicher Sachaufklärung im Strafvollstreckungsverfahren, indem durch die
Hinzuziehung eines bisher nicht mit der untergebrachten Person befassten Gutachters, der eine kritische Distanz zu den bisherigen - im Laufe der letzten fünf Jahre eingeholten - Stellungnahmen hält, der Gefahr von Routinebeurteilungen vorgebeugt
und die Prognosesicherheit des Gerichts entscheidend verbessert werden soll (vgl.
BTDrucks 16/1110, S. 19).


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 bb) Die einfachgesetzliche Absicherung des Freiheitsgrundrechts durch die Neuregelung schließt nicht aus, dass das Gericht bereits vor Erreichen der Fünf-Jahres-Frist im Rahmen seiner von Verfassungs wegen bestehenden Sachaufklärungspflicht
bei Überprüfung der Fortdauer der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus einen externen Sachverständigen hinzuziehen muss (zutreffend: OLG Zweibrücken, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 1 Ws 154/08 -, BeckRS 2008 11943). Umgekehrt ist nach der Neuregelung ein externes Gutachten als Grundlage einer nach fünf
Jahren zu treffenden Überprüfungsentscheidung nur in sehr eng begrenzten Ausnahmefällen entbehrlich (zutreffend: OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. April
2008 - 3 Ws 401/08 -, NStZ-RR 2008, S. 292; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 2 Ws 14/08 -, juris, Abs.-Nr. 3). Dies zeigt schon die Ausgestaltung der
das Freiheitsgrundrecht sichernden Verfahrensnorm als Sollvorschrift. Sie schließt
ein Abweichen von der Regel nicht aus, erhöht allerdings die Begründungslast der
Vollstreckungsgerichte für ein solches Abweichen.

  Die Entstehungsgeschichte der Norm bekräftigt dies. Zwar hat der Gesetzgeber die     46
noch im Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 31. März 2006 (BTDrucks
16/1110, S. 8) vorgesehene ausnahmslose Verpflichtung der Vollstreckungsgerichte
zur Einholung eines anstaltsfremden Gutachtens im Fünf-Jahres-Rhythmus abgemildert. Damit wollte er allerdings nicht den Einwänden des Bundesrates entgegenkommen, der für eine Streichung der Vorschrift plädiert hatte und es den Strafvollstreckungskammern hatte überlassen wollen, „in welchen gegebenenfalls kritischen
Fällen externe Gutachter beauftragt werden“ (BTDrucks 16/1110, S. 25). Diesen Vorschlag des Bundesrates hat der Gesetzgeber unter ausdrücklicher Bezugnahme auf
die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Sachverhaltsaufklärung im Verfahren der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus verworfen (vgl. BT-Drucks 16/1110, S. 27 f.). Vielmehr sollte die Umgestaltung der geplanten Regelung
zu einer Soll-Vorschrift (vgl. BTDrucks 16/5137, S. 7) ausweislich der klaren Gesetzesbegründung lediglich dem Umstand Rechnung tragen, dass einige Ländergesetze zum Maßregelvollzug bereits regelmäßige externe Begutachtungen in kürzeren
Zeitintervallen vorsehen. Wenn in diesen Fällen nach fünf Jahren vollzogener Unterbringung bereits ein aktuelles externes Gutachten vorliege, könne - so der Gesetzgeber - auf die neuerliche Einholung eines externen Gutachtens verzichtet werden (BT-Drucks 16/5137, S. 11). Dasselbe könne gelten, wenn die untergebrachte Person
sich bereits in der Entlassungsvorbereitung befinde und ohnehin in Kürze aus dem
Maßregelvollzug entlassen werden solle, da die Einholung eines externen Gutachtens hier zu einer ungewollten Verlängerung der Unterbringung führen könne (vgl.
BTDrucks 16/5137, S. 11 f.). Neben diesen beiden Konstellationen hatte der Gesetzgeber nur noch eine weitere Ausnahme im Blick: In Fällen, in denen die untergebrachte Person neben der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu
einer langen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei, erweise es sich unter Umständen
als sachgerechter, eine externe Begutachtung mit dem möglichen Zeitpunkt der
Strafaussetzung nach § 67 Abs. 5 StGB abzustimmen (BTDrucks 16/5137, S. 12).


                                        10/18

 cc) Die Einhaltung der Vorgaben aus § 463 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO ist ein Verfassungsgebot. Art. 104 Abs. 1 GG nimmt den schon in Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn dergestalt, dass die Einhaltung der
Formvorschriften eines freiheitsbeschränkenden Gesetzes zum Verfassungsgebot
erhoben wird. Die Verletzung der freiheitsschützenden Form des Gesetzes wird damit zu einem Verfassungsverstoß ausgeweitet, dem der Betroffene mit der Verfassungsbeschwerde entgegentreten kann (BVerfGE 65, 317 <321 f.>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1261/00 -,
NJW 2001, S. 2247).

  dd) Ungeachtet des hohen Ranges des Freiheitsgrundrechts ist es freilich in erster      48
Linie Aufgabe der Fachgerichte, den Regelungsgehalt der gesetzlich vorgeschriebenen Förmlichkeiten einer Freiheitsbeschränkung im Einzelnen verbindlich festzustellen. In diesem Sinne ist die Auslegung und Anwendung des § 463 Abs. 4 Satz 1 und
2 StPO zunächst Aufgabe der Fachgerichte. Ein Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts ist aus funktionellrechtlichen Erwägungen erst dann gerechtfertigt, wenn deren Auslegung und Anwendung der freiheitssichernden Formvorschrift des § 463
Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO mit Bedeutung und Tragweite des Freiheitsgrundrechts
nicht zu vereinbaren sind oder sich als objektiv willkürlich erweisen (vgl. BVerfGE 65,
317 <322>).

  Die Fachgerichte haben bei Auslegung und Anwendung der prozeduralen Sicherungen des Freiheitsgrundrechts allerdings zu berücksichtigen, dass die materiellen
Freiheitsgarantien des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG unter den grundrechtlich verbürgten
Rechten ein besonderes Gewicht haben und die Freiheit des Einzelnen nur in einem
mit wesentlichen formellen Garantien ausgestatteten Verfahren entzogen werden
darf. Daher sind Inhalt und Reichweite der Formvorschriften eines freiheitsbeschränkenden Gesetzes von den Fachgerichten so auszulegen, dass sie eine der Bedeutung des Grundrechts angemessene Wirkung entfalten, schon um einer Aushöhlung
und Entwertung des Grundrechts über das Verfahrensrecht entgegenzuwirken
(BVerfGE 65, 317 <322 f.>; im Kontext der Einhaltung der Überprüfungsfristen des
§ 67e StGB vgl. BVerfGK 4, 176 <180 ff.>; 5, 67 <68 f.>; vgl. auch - mit Hinweis auf
Sorgfaltsanforderungen bei Anwendung des das Freiheitsgrundrecht sichernden Verfahrensrechts - BVerfGE 109, 133 <162, 164 f., 189>).

 2. Die angegriffenen Entscheidungen halten diesen Maßstäben nicht stand.                 50

 a) Es kann dahinstehen, ob angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin          51
nach ihrer Begutachtung im Erkenntnisverfahren im Jahr 2003 von keinem externen
Sachverständigen untersucht worden ist und die Freiheitsentziehung unter Berücksichtigung von Untersuchungshaft und vorläufiger Unterbringung bereits seit Ende
November 2002 andauert, eine externe Begutachtung nicht schon unabhängig von
der Regelung des § 463 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO von Verfassungs wegen angezeigt
gewesen wäre. Die Entscheidung des Landgerichts verletzt das Freiheitsgrundrecht
der Beschwerdeführerin jedenfalls deshalb, weil das Gericht die einfachrechtlichen



                                         11/18

Vorgaben aus § 463 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO und deren Bedeutung für die Sicherung des Freiheitsgrundrechts der Beschwerdeführerin nicht hinreichend zur Kenntnis genommen hat.

 aa) Der angegriffene Beschluss vom 29. September 2008 zur Fortdauer der Unterbringung der Beschwerdeführerin unterlag der Sollvorschrift des § 463 Abs. 4 Satz 1
und 2 StPO. Das Landgericht hat seine Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung im Überprüfungsverfahren nach § 67e StGB auf anstaltsinterne ärztliche
Stellungnahmen gestützt. Dabei war die Fünf-Jahres-Frist des § 463 Abs. 4 Satz 1
StPO seit dem 4. Juni 2008 abgelaufen, so dass die Überprüfungsentscheidung auf
der Grundlage eines externen Prognosegutachtens hätte ergehen sollen (§ 463 Abs.
4 Satz 1 und 2 StPO).

 bb) Die Gründe der Fortdauerentscheidung lassen nicht erkennen, dass sich das         53
Landgericht während des Prüfverfahrens an die Sollvorschrift überhaupt gebunden
sah. Die Entscheidung lässt jegliche Ausführungen dazu vermissen, weshalb die
Kammer von der Regelanordnung abgewichen ist und gemeint hat, die Fortdauer der
bei Beschlussfassung fünf Jahre deutlich überschreitenden Unterbringung ausnahmsweise auf anstaltsinterne ärztliche Stellungnahmen stützen zu dürfen.

 cc) Auch das Fehlen nachvollziehbarer Gründe für ein Abweichen von der Sollvorschrift spricht dafür, dass das Landgericht die Vorgaben des § 463 Abs. 4 Satz 1 und
2 StPO und dessen freiheitssichernde Funktion nicht, jedenfalls nicht hinreichend,
zur Kenntnis genommen hat. Die vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Fälle, die ein
Abweichen von der Regelanordnung hätten rechtfertigen können, lagen in offenkundiger Weise nicht vor.

 (1) Ein auf der Grundlage eines Landesgesetzes zum Maßregelvollzug eingeholtes        55
aktuelles Gutachten eines externen Sachverständigen lag nicht vor.

  (2) Die Beschwerdeführerin befand sich auch nicht in Entlassungsvorbereitungen,      56
die durch die Einholung eines externen Gutachtens konterkariert zu werden drohten.
Der Gesetzgeber hatte mit dieser - als Abweichung von der Sollvorschrift eng auszulegenden - Ausnahmekonstellation Fälle vor Augen, in denen eine konkrete Entlassungsperspektive besteht und sich die Entlassung der untergebrachten Person durch
die Einholung des Gutachtens verzögern könnte. An einer in diesem Sinne konkretisierten Entlassungsperspektive fehlte es bei der Beschwerdeführerin. Das belegen
letztlich auch die - durch den Abbruch des Probewohnens zum Ende des Jahres
2007 ohnehin überholten - Ausführungen des Berichterstatters im Vermerk von Februar 2008, wonach das entlassungsvorbereitende Probewohnen der Beschwerdeführerin erst eingeleitet und in behutsamen Schritten vorangetrieben werden müsse
und die Kammer das Prognosegutachten nur dann vor dem nächsten Anhörungstermin in Auftrag geben werde, wenn „sich bei weiterhin positivem Verlauf bereits vor
Ablauf des Unterbringungsjahres eine Entlassungsperspektive konkretisieren [sollte]“.



                                        12/18

  (3) Mangels hinreichend konkretisierter Entlassungsperspektive war die Nichteinholung eines externen Gutachtens auch nicht damit zu rechtfertigen, dass - wie der Berichterstatter im Vermerk von Februar 2008 an die Staatsanwaltschaft ausführte -
„ohnehin demnächst ein Entlassungsgutachten einzuholen sein dürfte“. Der Zeitpunkt einer Entlassung der Beschwerdeführerin war weder im Zeitpunkt des Vermerks noch bei Einleitung des Prüfverfahrens nach § 67e StGB hinreichend sicher.
Ein Prognosegutachten, das das Gericht in unbestimmter Zukunft einzuholen hat,
wenn es die Aussetzung der Vollstreckung der Unterbringung der Beschwerdeführerin zur Bewährung dann erwägt (§ 463 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 in Verbindung mit
§ 454 Abs. 2 Satz 1 StPO), konnte ein externes Prognosegutachten nach Ablauf der
fünf Jahre nicht entbehrlich machen.

  (4) Es ist auch nicht erkennbar, dass die spätere Einholung eines externen Gutachtens mit Blick auf die fehlende Aussetzungsreife der Reststrafe (vgl. § 67 Abs. 5
StGB) geboten schien (vgl. dazu OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. April
2008 - 3 Ws 401/08 -, NStZ-RR 2008, S. 292; Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl. 2008,
§ 463 Rn. 10).

  (5) Ein etwaiger nach Einführung der Neuregelung des § 463 Abs. 4 StPO von den       59
Strafvollstreckungskammern abzuarbeitender „Gutachtenstau“, auf den der Berichterstatter in seinem Vermerk an die Staatsanwaltschaft von Februar 2008 verweist,
vermag ein Abweichen von der Regelanordnung ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Der
tatsächliche Verfahrensablauf belegt, dass sich ohne erkennbare Schwierigkeiten ein
Gutachter finden ließ. Die vom Berichterstatter aufgeworfenen Kapazitätsprobleme
hätten es überdies gerade nahe gelegt, das Gutachten mit einem angemessenen
Vorlauf zum Prüftermin in Auftrag zu geben. Eine - vom Berichterstatter pauschal beklagte - unzureichende personelle Ausstattung der Strafvollstreckungskammern darf
sich bereits aus grundsätzlichen Erwägungen nicht zu Lasten des Freiheitsgrundrechts der untergebrachten Person auswirken (vgl. BVerfGK 4, 176 <183>).

  (6) Ob ein Abweichen von der gesetzlichen Regelanordnung dann gerechtfertigt ist,    60
wenn die fortbestehende Gefährlichkeit der untergebrachten Person für die Allgemeinheit „völlig unzweifelhaft“ ist (in diesem Sinne wohl: OLG Oldenburg, Beschluss
vom 7. September 2007 - 1 Ws 481/07 -, NStZ 2008, S. 225; OLG Brandenburg, Beschluss vom 11. Januar 2008 - 1 Ws 319/07 -, juris, Abs.-Nr. 8; vgl. andererseits:
OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. April 2008 - 3 Ws 401/08 -, NStZ-RR
2008, S. 292; LG Hildesheim, Beschluss vom 24. April 2008 - 23 StVK 184/08 -, juris,
Abs.-Nr. 11), wird man angesichts der mit der Neuregelung des § 463 Abs. 4 Satz 1
und 2 StPO beabsichtigten strikten Prozeduralisierung der Sachverhaltsaufklärung in
Zweifel ziehen müssen. Die Frage braucht nicht abschließend entschieden zu werden, da die - ohnehin eng auszulegende - Ausnahmekonstellation voraussetzte, dass
sich die Einholung des externen Gutachtens angesichts einer offenkundigen, ohne
eingehendere Begründung feststellbaren Gefährlichkeit der untergebrachten Person
als sinnentleerte Förmelei darstellte. Entsprechende Feststellungen hat das Landgericht nicht getroffen. Solchermaßen enge Voraussetzungen lagen hier auch nicht vor,


                                        13/18

nachdem das Landgericht der Beschwerdeführerin in der Überprüfungsentscheidung
von Juli 2007 eine positive Gesamtentwicklung bescheinigt hatte und nach der im
Oktober 2007 aufgetretenen Krise jedenfalls seit April 2008 eine deutliche Stabilisierung erfolgt war.

 dd) Das Landgericht hat Bedeutung und Tragweite des Freiheitsgrundrechts der            61
Beschwerdeführerin auch nicht dadurch angemessen Rechnung getragen, dass es
zwar die Fortdauer der Unterbringung ohne externes Sachverständigengutachten angeordnet, gleichzeitig mit dieser Anordnung aber - zur Vorbereitung einer künftigen
Überprüfungsentscheidung - die Einholung eines solchen Gutachtens veranlasst hat.
Diese Verfahrensweise konnte die bisherigen Versäumnisse nicht kompensieren.

 (1) Zwar sind die Fachgerichte bei Auslegung und Anwendung freiheitssichernder          62
Formvorschriften nicht gehalten, unter mehreren möglichen Deutungen des Gesetzes unter Zurückstellung anderer Gesichtspunkte jeweils der Lesart den Vorzug zu
geben, die das Freiheitsgrundrecht über das verfassungsrechtlich Gebotene hinaus
mit dem denkbar größten Schutz umgibt (vgl. BVerfGE 65, 317 <323>). Eine Auslegung und Anwendung der Norm dahingehend, dass nach Ablauf von fünf Jahren vollzogener Unterbringung die Einholung eines externen Gutachtens erst als Grundlage
künftiger Entscheidungen zu veranlassen sei, verhindert allerdings, dass die Formvorschrift des § 463 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO die vom Gesetzgeber gewollte und der
Bedeutung des Freiheitsgrundrechts angemessene Wirkung entfaltet.

  (2) (a) Die Regelung erhöht die formellen Anforderungen an die nach fünf Jahren        63
des Vollzugs der Unterbringung - jeweils - anstehende Überprüfungsentscheidung.
Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Regelung, der ausdrücklich auf die turnusmäßigen Überprüfungen nach § 67e Abs. 2 StGB verweist, und aus ihrer Funktion, das
Freiheitsgrundrecht der untergebrachten Person mit Ablauf von fünf Jahren prozedural besonders abzusichern. Die freiheitssichernden Vorgaben des § 463 Abs. 4 StPO
sind nicht irgendwann nach Ablauf von fünf Jahren vollzogener Unterbringung zu beachten, sondern schon bei der ersten, nach Ablauf von fünf Jahren gemäß § 67e
StGB (jeweils) anstehenden turnusmäßigen Überprüfung (vgl. BTDrucks 16/5137, S.
11). Liegen keine Ausnahmefälle vor, hat das Gericht in diesem Überprüfungsverfahren das externe Gutachten einzuholen und sicherzustellen, dass die in diesem Verfahren nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist zu treffende Überprüfungsentscheidung auf
einem externen Sachverständigengutachten beruht.

 Schon bisher hatten die Vollstreckungsgerichte das Überprüfungsverfahren so zu          64
gestalten und es vor allem so rechtzeitig einzuleiten, dass eine Entscheidung über
die Aussetzung des Maßregelvollzugs zu dem sich aus § 67e StGB ergebenden
Prüftermin ergehen konnte (vgl. nur BVerfGK 4, 176 <181>). Die Verfahrensvorschrift
des § 463 Abs. 4 StPO hat diese Anforderungen ersichtlich nicht gelockert. Vielmehr
haben die Vollstreckungsgerichte unverändert dafür Sorge zu tragen, dass die nach
dem Gesetz erforderlichen Entscheidungsgrundlagen bereits zum Prüftermin umfassend vorliegen. Ist absehbar, dass die Fünf-Jahres-Frist des § 463 Abs. 4 Satz 1



                                         14/18

StPO zum Prüftermin abgelaufen sein wird, haben die Vollstreckungsgerichte das
Verfahren so zu gestalten, dass das Gutachten des anstaltsfremden Sachverständigen nach Möglichkeit im Prüftermin vorliegt (zutreffend: OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. April 2008 - 3 Ws 401/08 -, NStZ-RR 2008, S. 292; vgl. weiter OLG
Dresden, Beschluss vom 9. Juni 2005 - 2 Ws 317/05 u.a. -, juris, Abs.-Nr. 10). Nur so
wird das Hinausschieben einer den Vorgaben des § 463 Abs. 4 StPO genügenden
Entscheidung vermieden und dem gesetzgeberischen Anliegen, die Überprüfungsentscheidung nach Ablauf von jeweils fünf Jahren auf eine hinreichend verlässliche
Grundlage zu stellen, angemessen Rechnung getragen.

 Diese Vorgaben hat das Landgericht in deutlicher Weise missachtet. Obwohl für          65
das Gericht spätestens nach dem Hinweis der Staatsanwaltschaft in deren Vermerk
vom 12. Februar 2008 erkennbar war, dass die Fünf-Jahres-Frist zu dem am 9. Juli
2008 anstehenden Prüftermin um mehr als einen Monat überschritten sein würde,
hat das Gericht von der Einholung eines externen Sachverständigengutachtens abgesehen. Das Gericht hat die Einholung selbst dann nicht veranlasst, als die Fünf-Jahres-Frist nach dem Anhörungstermin am 16. Juni 2008 abgelaufen und damit klar
absehbar war, dass das Prüfverfahren bis zu dem weiteren Anhörungstermin am 29.
September 2008 dauern und im Zeitpunkt einer dann zu treffenden Entscheidung die
Fünf-Jahres-Frist um nahezu vier Monate überschritten sein würde.

 (b) Die vom Landgericht gewählte Verfahrensweise, im Überprüfungsverfahren             66
nach § 67e StGB trotz Ablaufs von fünf Jahren „erst einmal“ ohne externes Sachverständigengutachten zu entscheiden und die verurteilte Person unter gleichzeitiger Inauftraggabe eines Prognosegutachtens auf eine neue Überprüfungsentscheidung zu
verweisen, führt gerade zu dem Ergebnis, das die Formvorschrift des § 463 Abs. 4
Satz 1 StPO vermeiden will. Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Überprüfungsentscheidung wird hinausgeschoben; bis zu einer solchen Entscheidung beruht der Freiheitsentzug - bei zunehmender Überschreitung der Fünf-Jahres-Frist -
auf einer Tatsachenbasis, die nach dem klaren Willen des Gesetzes den Anforderungen an die richterliche Beurteilungsgrundlage im Regelfall nicht mehr genügt (vgl.
OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. April 2008 - 3 Ws 401/08 -, NStZ-RR
2008, S. 292).

 Der vorliegende Fall belegt dies anschaulich. Bei rechtzeitiger Inauftraggabe eines    67
externen Gutachtens hätte im Prüftermin am 9. Juli 2008 ohne Schwierigkeiten über
die Fortdauer der Unterbringung auf der Grundlage eines solchen Gutachtens entschieden werden können. Nachdem aber das Landgericht den externen Gutachter
nahezu vier Monate nach Ablauf der Fünf-Jahres-Frist erst bestellt hatte, wird eine
verfahrensfehlerfreie Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung erheblich
hinausgeschoben. Der externe Sachverständige hat die Beschwerdeführerin Mitte
Januar 2009 begutachtet. Eine erneute Überprüfungsentscheidung auf der Grundlage dieses Gutachtens wird vor Anfang April 2009 nicht ergangen sein. Damit ist eine
den Formanforderungen des § 463 Abs. 4 StPO genügende Überprüfungsentscheidung um mindestens zehn Monate hinausgeschoben worden. Vor dem Hintergrund


                                        15/18

der Tatsache, dass das Gesetz bei Unterbringungen in einem psychiatrischen Krankenhaus eine obligatorische Überprüfung im Jahresrhythmus anordnet (§ 67e Abs. 2
Var. 2 StGB), ist dies ein erheblicher Zeitraum.

 (c) Es ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Fortdauerentscheidung des     68
Landgerichts unerheblich, ob eine Verletzung des Freiheitsgrundrechts der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der Verzögerung einer verfassungsmäßigen Überprüfungsentscheidung auch dann festzustellen gewesen wäre, wenn das
Landgericht unter Verzicht auf die Anordnung der Fortdauer der Unterbringung im
Anschluss an den Anhörungstermin am 29. September 2008 alleine die Einholung eines externen Gutachtens veranlasst hätte. Die besondere Bedeutung des Freiheitsgrundrechts verbietet hypothetische Betrachtungen dieser Art. Entscheidend ist hier
allein, ob die getroffene Fortdauerentscheidung die Freiheitsentziehung rechtfertigen
kann.

  b) Das Oberlandesgericht hat die Grundrechtsverstöße des Landgerichts vertieft,       69
indem es die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin als unbegründet verworfen hat.

  aa) Der Verfahrensfehler des Landgerichts musste zur Aufhebung der Überprüfungsentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen - nunmehr verfahrensfehlerfreien - Entscheidung über die Fortdauer der Unterbringung der Beschwerdeführerin auf der Grundlage eines externen Prognosegutachtens führen
(zutreffend in diesem Sinne: OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 28. April 2008 -
3 Ws 401/08 -, NStZ-RR 2008, S. 292). Wenn der Senat auf die Aufhebung der landgerichtlichen Fortdauerentscheidung deshalb verzichten will, weil es sich bei dieser
noch nicht um die „endgültige“ jährliche Überprüfung der Unterbringung, sondern, da
die endgültige Entscheidung auf der Grundlage eines externen Gutachtens hätte ergehen müssen, nur um eine „vorläufige“ Entscheidung handele, ist dies nicht nachvollziehbar. Dem Gesetz ist eine Unterscheidung zwischen vorläufigen und endgültigen Überprüfungsentscheidungen im Verfahren nach § 67e Abs. 2 StGB fremd. Der
Verzicht des Landgerichts auf ein externes Gutachten stellt nicht den Charakter der
Fortdaueranordnung als Überprüfungsentscheidung in Frage, sondern begründet
umgekehrt die Rechtswidrigkeit dieser ausdrücklich im Verfahren nach § 67e StGB
getroffenen Entscheidung.

  bb) Die Rechtsanwendung des Senats, dass der Beschluss zur Fortdauer der Unterbringung deshalb nicht aufzuheben sei, weil ein Verstoß gegen die Überprüfungsfristen des § 67e Abs. 2 StGB keine sachlich-rechtliche Wirkung etwa der Art habe,
dass der Verurteilte freizulassen sei, trägt Bedeutung und Tragweite des Freiheitsgrundrechts der Beschwerdeführerin nicht angemessen Rechnung. Verletzt die Fortdauerentscheidung - wie hier - das Freiheitsgrundrecht der untergebrachten Person,
zwingt dieser Verstoß unabhängig davon zur Aufhebung der Entscheidung, ob die
Verletzung des Freiheitsgrundrechts weitergehend ein die Freilassung der Person
gebietendes Vollstreckungshindernis begründet. Denn nur die Aufhebung der Ent-



                                        16/18

scheidung und die Zurückverweisung der Sache stellen sicher, dass die Fortdauer
des Freiheitsentzugs auf einer rechtmäßigen Grundlage beruht. Eine gerade wegen
Verletzung einer freiheitsschützenden Formvorschrift rechtswidrige Entscheidung als
Grundlage des Freiheitsentzugs aufrechtzuerhalten, verkennt das besondere Gewicht der materiellen Freiheitsgarantien des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und trägt der
Tatsache, dass Art. 104 Abs. 1 GG die Einhaltung der Formvorschriften eines freiheitsbeschränkenden Gesetzes zum Verfassungsgebot erhebt (BVerfGE 65, 317
<322>), nicht angemessen Rechnung. Dementsprechend wird auch im Verfassungsbeschwerdeverfahren eine das Freiheitsgrundrecht der untergebrachten Person verletzende Fortdauerentscheidung ohne Rücksicht darauf aufgehoben (und die Sache
zur neuen Entscheidung an die Fachgerichte zurückverwiesen), ob die Verletzung
des Freiheitsgrundrechts weitergehend zu einem Vollstreckungshindernis führt (vgl.
jüngst BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 5. Mai 2008 - 2
BvR 1615/07 -, juris, Abs.-Nr. 18 ff.; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten
Senats vom 18. Juni 2008 - 2 BvR 1119/07 -, juris, Abs.-Nr. 19 und 21; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 23. September 2008 - 2 BvR 936/
08 -, juris, Abs.-Nr. 23; vgl. auch BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 6. April 1995 - 2 BvR 1087/94 -, NJW 1995, S. 3048 <3049>; analog die
Feststellung der Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG durch Verzögerungen im
Prüfverfahren, vgl. BVerfGK 4, 176 <183>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des
Zweiten Senats vom 6. Juni 2001 - 2 BvR 828/01 -, NStZ 2002, S. 333 <334>).

                                         II.
 Mit der Annahme der Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

                                        III.
 Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 93c Abs.        73
2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG.

                                        IV.
  Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 34a Abs. 2 Alt. 1 BVerfGG. Damit erledigt sich der Antrag der Beschwerdeführerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts (vgl. BVerfGE 105, 1 <17> m.w.N.).

              Voßkuhle              Mellinghoff           Lübbe-Wolff




                                        17/18

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
26. März 2009 - 2 BvR 2543/08

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
                26. März 2009 - 2 BvR 2543/08 - Rn. (1 - 74), http://www.bverfg.de/e/
                rk20090326_2bvr254308.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090326.2bvr254308




                                       18/18

am 26. März 2009 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 26. März 2009
- 2 BvR 2543/08 -, Rn. 1-74,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20090326_2bvr254308