BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 781/21 -

- 1 BvR 805/21 -

- 1 BvR 820/21 -

- 1 BvR 854/21 -

- 1 BvR 889/21 -




                               IM NAMEN DES VOLKES

                                   In den Verfahren
                                         über
                             die Verfassungsbeschwerden

I.    1. des Herrn Dr. S…,

2. der Frau S…,

3. des Herrn W…,

- Bevollmächtigte:     Härting Rechtsanwälte PartGmbB,

                       Chauseestraße 13, 10115 Berlin -

gegen     § 28b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Infektionsschutzgesetzes in der
          Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (Bundesgesetzblatt I Seite 802)


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

- 1 BvR 781/21 -,

II.    1. der Frau B…,

2.     der Frau D…,

3.     des Herrn E…,




                                         1/21

4.    des Herrn F…,

5.    der Frau H…,

6.    der Frau I…,

7.    des Herrn M…,

8.    der Frau S…,

9.    des Herrn S…,

10. des Herrn W…,

11. der Frau V…,

- Bevollmächtigte:    …-

gegen    § 28b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 73 Absatz 1a Nummer 11c des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutz
         der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite
         vom 22. April 2021 (Bundesgesetzblatt I Seite 802)


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

- 1 BvR 805/21 -,

III. des Herrn Dr. M…,


gegen    § 28b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Infektionsschutzgesetzes in der
         Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (Bundesgesetzblatt I Seite 802)


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

- 1 BvR 820/21 -,

IV. des Herrn D…,


gegen    § 28b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 73 Absatz 1a Nummer 11c des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutz
         der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite
         vom 22. April 2021 (Bundesgesetzblatt I Seite 802)



                                       2/21

und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

- 1 BvR 854/21 -,

V. 1. des Herrn P…,


2.   des Herrn S…,


- Bevollmächtigte:   …-


gegen    § 28b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und § 73 Absatz 1a Nummer 11c des Infektionsschutzgesetzes in der Fassung des Vierten Gesetzes zum Schutz
         der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite
         vom 22. April 2021 (Bundesgesetzblatt I Seite 802)


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

- 1 BvR 889/21 -

h i e r : Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat -

unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

                                  Präsident Harbarth,

                                  Paulus,

                                  Baer,

                                  Britz,

                                  Ott,

                                  Christ,

                                  Radtke,

                                  Härtel

am 5. Mai 2021 beschlossen:

        Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung werden abgelehnt.




                                            3/21

                                    Gründe:

                                         A.
 Die Beschwerdeführenden wenden sich gegen § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und gegen       1
§ 73 Abs. 1a Nr. 11c des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) in der Fassung des am
23. April 2021 in Kraft getretenen Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei
einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 (BGBl I
S. 802). Mit ihren Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung begehren sie,
die Regelungen über Ausgangsbeschränkungen vorläufig außer Kraft zu setzen.

                                         I.
 Durch Artikel 1 Nr. 2 des genannten Gesetzes vom 22. April 2021 wurde unter anderem § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG mit einer Regelung über nächtliche Ausgangsbeschränkungen in das Infektionsschutzgesetz eingefügt. § 28b IfSG enthält folgende für den Gegenstand dieser Verfahren bedeutsame Bestimmungen:

         § 28b

         Bundesweit einheitliche Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der
        Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) bei besonderem Infektionsgeschehen, Verordnungsermächtigung

         (1) Überschreitet in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt
        an drei aufeinander folgenden Tagen die durch das Robert Koch-Institut veröffentlichte Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus
        SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen
        (Sieben-Tage-Inzidenz) den Schwellenwert von 100, so gelten dort
        ab dem übernächsten Tag die folgenden Maßnahmen:

         1. private Zusammenkünfte im öffentlichen oder privaten Raum
        sind nur gestattet, wenn an ihnen höchstens die Angehörigen eines
        Haushalts und eine weitere Person einschließlich der zu ihrem
        Haushalt gehörenden Kinder bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres teilnehmen; Zusammenkünfte, die ausschließlich zwischen den
        Angehörigen desselben Haushalts, ausschließlich zwischen Eheoder Lebenspartnerinnen und -partnern, oder ausschließlich in
        Wahrnehmung eines Sorge- oder Umgangsrechts oder im Rahmen
        von Veranstaltungen bis 30 Personen bei Todesfällen stattfinden,
        bleiben unberührt;

          2. der Aufenthalt von Personen außerhalb einer Wohnung oder einer Unterkunft und dem jeweils dazugehörigen befriedeten Besitztum ist von 22 Uhr bis 5 Uhr des Folgetags untersagt; dies gilt nicht
        für Aufenthalte, die folgenden Zwecken dienen:

         a) der Abwendung einer Gefahr für Leib, Leben oder Eigentum,



                                         4/21

        insbesondere eines medizinischen oder veterinärmedizinischen
        Notfalls oder anderer medizinisch unaufschiebbarer Behandlungen,

         b) der Berufsausübung im Sinne des Artikels 12 Absatz 1 des
        Grundgesetzes, soweit diese nicht gesondert eingeschränkt ist, der
        Ausübung des Dienstes oder des Mandats, der Berichterstattung
        durch Vertreterinnen und Vertreter von Presse, Rundfunk, Film und
        anderer Medien,

         c) der Wahrnehmung des Sorge- oder Umgangsrechts,

         d) der unaufschiebbaren Betreuung unterstützungsbedürftiger
        Personen oder Minderjähriger oder der Begleitung Sterbender,

         e) der Versorgung von Tieren,

         f) aus ähnlich gewichtigen oder unabweisbaren Zwecken oder

         g) zwischen 22 und 24 Uhr der im Freien stattfindenden allein ausgeübten körperlichen Bewegung, nicht jedoch in Sportanlagen;

         3. - 10. …

          (2) Unterschreitet in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt
        ab dem Tag nach dem Eintreten der Maßnahmen des Absatzes 1
        an fünf aufeinander folgenden Werktagen die Sieben-Tage-Inzidenz
        den Schwellenwert von 100, so treten an dem übernächsten Tag die
        Maßnahmen des Absatzes 1 außer Kraft. Sonn- und Feiertage unterbrechen nicht die Zählung der nach Satz 1 maßgeblichen Tage.
        …

         (3) - (9) …

         (10) Diese Vorschrift gilt nur für die Dauer der Feststellung einer
        epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1
        Satz 1 durch den Deutschen Bundestag, längstens jedoch bis zum
        Ablauf des 30. Juni 2021. …

         (11) …

 Zugleich ist in § 73 Abs. 1a IfSG als Nummer 11c eine Regelung eingefügt worden,     3
die den Aufenthalt außerhalb einer Wohnung, einer Unterkunft oder des jeweils dazugehörigen befriedeten Besitztums entgegen § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 erster Halbsatz IfSG als Ordnungswidrigkeit statuiert. Der Gesetzgeber hat in § 28c IfSG zudem
eine Verordnungsermächtigung geschaffen, um die Anwendbarkeit dieser Maßnahmen auf Personen, bei denen von einer Immunisierung auszugehen ist, abweichend
zu regeln.




                                         5/21

                                          II.
 1. Die Beschwerdeführenden im Verfahren 1 BvR 781/21 leben in Rheinland-Pfalz.           4
Der Beschwerdeführer zu 1), der mit der Beschwerdeführerin zu 2) verheiratet ist,
und der Beschwerdeführer zu 3) sind als Abgeordnete des Landtags gewählt. Sie leben im …kreis (Rheinland-Pfalz).

  2. Die Mehrzahl der Beschwerdeführenden im Verfahren 1 BvR 805/21 lebt in Berlin. Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Mitglied des Deutschen Bundestags, vier weitere Beschwerdeführende sind Mitglieder des Abgeordnetenhauses von Berlin und gehören dort unterschiedlichen Fraktionen an. Sie weisen, ebenso wie die
Beschwerdeführerin zu 1), auf die erheblichen Schwierigkeiten der Organisation ihres Alltags hin, die ihre Ursachen auch in mit dem Abgeordnetenmandat verbundenen Arbeitszeiten bis in die Abendstunden und die Nacht haben. Vor allem bei Alleinerziehenden könnten bislang praktizierte Modelle der Kinderbetreuung wegen der
Ausgangsbeschränkung nicht mehr weitergeführt werden. Diese beschränke aber
auch die Möglichkeit von Besuchen bei nahen Angehörigen, etwa den bereits vollständig geimpften Eltern. Zudem könne wegen der zeitlichen Belastungen durch die
Abgeordnetentätigkeit der Kontakt zu pflegebedürftigen Angehörigen wie im Fall des
Beschwerdeführers zu 4) erst in den Nachtstunden erfolgen. Es würden auch die ohnehin zeitlich begrenzten Möglichkeiten für sonstige soziale Kontakte durch die Ausgangsbeschränkung weiter vermindert.

  Die Beschwerdeführerin zu 6) und der Beschwerdeführer zu 10) sind ein Paar und          6
leben in circa 30 Fahrminuten voneinander entfernten Orten in Baden-Württemberg.
Die berufliche Tätigkeit beider bringt Arbeitszeiten bis gegen 20 oder 21 Uhr mit sich.
Aufgrund der Ausgangsbeschränkung sind die zeitlichen Möglichkeiten, einander zu
besuchen und etwa gemeinsame Spaziergänge, auch mit der Tochter der Beschwerdeführerin zu 6), zu unternehmen, eingeschränkt.

 Der im juristischen Vorbereitungsdienst befindliche Beschwerdeführer zu 3) lebt in       7
Sachsen-Anhalt. Etwa die Hälfte seiner Freizeit verbringt er mit künstlerischem Fotografieren, wozu er auch von seinem Wohnort entfernte Orte mehrmals im Jahr spätabends oder nachts aufsucht.

 3. Der Beschwerdeführer im Verfahren 1 BvR 820/21 leidet unter psychischen Erkrankungen, die seine Interaktionsfähigkeit mit anderen Menschen stark einschränken. Er arbeitet seit März 2020 von seiner Wohnung aus und hat seitdem fast keinen
Kontakt zu anderen Menschen mehr. Um mit der Isolation während der Pandemie
zurecht zu kommen, geht er spazieren. Da er durch andere Menschen einem Bedrohungsgefühl ausgesetzt ist, kann er dies erst in den Abendstunden tun.

 4. Der Beschwerdeführer im Verfahren 1 BvR 854/21 ist als Rechtsanwalt in Nordrhein-Westfalen tätig. Er arbeitet häufig bis 22 Uhr und geht dann auch nach 24 Uhr
noch spazieren. Einrichtungen, in denen er Zerstreuung finden könnte, sind geschlossen. Freunde zu treffen ist ihm nach 22 Uhr nicht mehr möglich. Deshalb hat
er Sorge zu vereinsamen.


                                          6/21

  5. Die Beschwerdeführer im Verfahren 1 BvR 889/21 leben beide in M. und sind             10
dort als Taxifahrer tätig. Der Beschwerdeführer zu 1) arbeitet teilweise auch in Nachtschichten, die erst nach Mitternacht enden. Die Ausgangsbeschränkung mache soziale Kontakte für ihn unmöglich. Der Beschwerdeführer zu 2) ist verheiratet und Vater von zwei Kindern. Seine Eltern und seine Schwiegereltern wohnen in
verschiedenen Orten außerhalb von M. Die Besuche bei ihnen müssten nun an die
Ausgangsbeschränkung angepasst werden, was wegen seiner Arbeitszeiten als Taxifahrer nicht leichtfalle.

                                          III.
  Die Beschwerdeführenden machen mit ihren Verfassungsbeschwerden im Wesentlichen geltend, dass durch die nach § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG bußgeldbewehrte Regelung von Ausgangsbeschränkungen in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG erhebliche
Eingriffe in ihre Grundrechte erfolgten, die verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt
seien. Soweit die Ausgangsbeschränkung eine Freiheitsbeschränkung und damit einen Eingriff in die Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG enthalte, sei dieser
Eingriff bereits deshalb unzulässig, weil eine solche Freiheitsbeschränkung nach
Art. 2 Abs. 2 Satz 3 und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG nur auf Grund eines Gesetzes,
nicht aber durch ein Gesetz erfolgen dürfe. Hierdurch werde zudem der Rechtsschutz
der Beschwerdeführenden in unzulässiger Weise verkürzt. Eine Überprüfung der
Maßnahmen vor den Verwaltungsgerichten sei nicht möglich, zumal es auch keine
Umsetzungsakte durch die Verwaltung gebe, die dann verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterzogen werden könnten.

  Die angegriffene gesetzliche Regelung genüge dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht. Aus den vom Gesetzgeber zur Begründung des Gesetzes herangezogenen Studien könne nicht darauf geschlossen werden, dass nächtliche Ausgangsbeschränkungen geeignet seien, zu einer erheblichen Reduzierung von Kontakten zu
führen und so den Zielen der gesetzlichen Regelung zu dienen, weil die Studien in
wesentlichen Teilen nur auf Schätzungen beruhten, sich auf ausländische, nicht auf
Deutschland übertragbare Verhältnisse bezögen oder mit der Mobilität Umstände bewerteten, die keine sicheren Rückschlüsse auf die Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen zuließen. Die Sieben-Tage-Inzidenz sei jedenfalls für sich genommen
kein hinreichender Indikator für das tatsächliche Infektionsgeschehen. Die Regelung
verbiete auch den Aufenthalt im Freien alleine oder mit dem eigenen Hausstand, obwohl hiervon keine erkennbare Infektionsgefahr ausgehe.

 Soweit die Eignung zur Erreichung der Zwecke des Gesetzes noch zu bejahen sei,            13
sei die Regelung jedenfalls nicht erforderlich. Es stünden mildere, die Grundrechte
weniger einschränkende, aber gleich wirksame Mittel zur Verfügung. Um Engpässe
im Gesundheitswesen zu verhindern, sei es ausreichend, diese durch landes- oder
kommunalrechtliche Regelungen lediglich in den Regionen anzuordnen, in denen
solche Engpässe konkret drohten. Ferner könne durch die Regelung von Kontaktbeschränkungen und Maßnahmen zur Kontaktreduzierung in der Arbeitswelt eine Ver-


                                          7/21

ringerung der Kontakte erreicht werden, wodurch die Grundrechte der Betroffenen
weniger schwer beeinträchtigt würden als durch Ausgangsbeschränkungen.

  Die Regelung sei auch unzumutbar. Es liege ein sehr schwerwiegender Grundrechtseingriff vor, dem allenfalls ein geringer Nutzen der Maßnahme gegenüberstehe. Die zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit erforderliche Begrenzung der Maßnahme erfolge lediglich durch die Inzidenz, nicht aber durch eine zeitliche Begrenzung
der Dauer der Ausgangsbeschränkung. Aufgrund der Schwere des Eingriffs in die
Grundrechte komme die Ausgangsbeschränkung nur als ultima ratio in Betracht. Anders als in § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG habe der Gesetzgeber diese Voraussetzung aber
nicht in die angegriffene Regelung übernommen. Die Ausgangsbeschränkungen gälten auch dann, wenn nicht alle anderen möglichen Maßnahmen des Infektionsschutzes ausgeschöpft seien. Die Formulierung lasse auch nicht hinreichend erkennen,
welches Verhalten im Einzelnen verboten und mit Bußgeld bewehrt sei. Dem Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG werde damit nicht entsprochen.

  Die Beschwerdeführenden halten den Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile für erforderlich. Sie tragen in den Verfahren 1 BvR 781/21,
1 BvR 805/21 und 1 BvR 889/21 vor, die Verfassungsbeschwerden seien offensichtlich begründet, so dass die einstweilige Anordnung schon deswegen erlassen werden müsse. Jedenfalls gebiete die vorzunehmende Folgenabwägung den Erlass der
einstweiligen Anordnung. Erginge diese nicht, bestünden die schweren Grundrechtseingriffe und die damit verbundenen erheblichen Belastungen fort. Würde die einstweilige Anordnung erlassen und die angegriffene Regelung außer Kraft gesetzt, so
hätte dies nach Ansicht der Beschwerdeführenden nur geringe nachteilige Auswirkungen. Der Zweck des Gesetzes würde nur in geringem Maße beeinträchtigt, weil
die Ausgangsbeschränkungen ohnehin nur eine geringe Wirksamkeit hätten. Außerdem bestünden die von Ländern und Kommunen erlassenen Regelungen des Infektionsschutzes fort oder könnten von diesen erlassen werden.

                                        IV.
  Der Senat hat nach § 32 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG aufgrund der besonderen Dringlichkeit davon abgesehen, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

                                        B.
  Die Anträge, § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG im Wege der    17
einstweiligen Anordnung vorläufig außer Kraft zu setzen, bleiben ohne Erfolg. Die
nach § 32 Abs. 1 BVerfGG dafür erforderlichen Voraussetzungen (I) liegen nicht vor
(II).

                                        I.
 Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand             18
durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer
Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen


                                        8/21

Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist.

  Bei der Entscheidung über die einstweilige Anordnung haben die Gründe, die für        19
die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Maßnahmen vorgetragen werden,
grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der Hauptsache gestellte Antrag erwiesen sich als von
vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE 140, 99 <106
Rn. 11>; 143, 65 <87 Rn. 35>; stRspr). Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens muss das Bundesverfassungsgericht im Rahmen einer Folgenabwägung die
Nachteile abwägen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge,
der Antrag aber in der Hauptsache Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in
der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 140, 99 <106
Rn. 11>; 143, 65 <87 Rn. 35>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. April
2021 - 2 BvR 547/21 -, Rn. 73 jeweils m.w.N.; stRspr).

  Wegen der häufig weittragenden Folgen einer einstweiligen Anordnung ist regelmäßig ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BVerfGE 132, 195 <232 Rn. 86>; 143, 65
<87 Rn. 34>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. April 2021 - 2 BvR
547/21 -, Rn. 67; stRspr). Wird die Aussetzung des Vollzugs eines Gesetzes begehrt,
gelten dafür besonders hohe Hürden (vgl. BVerfGE 140, 99 <106 f. Rn. 12>; stRspr).
Denn das Bundesverfassungsgericht darf von seiner Befugnis, den Vollzug eines Gesetzes auszusetzen oder bereits das Inkrafttreten eines Gesetzes vorläufig zu unterbinden, nur mit größter Zurückhaltung Gebrauch machen, weil dies einen erheblichen
Eingriff in die originäre Zuständigkeit des Gesetzgebers darstellt (vgl. BVerfGE 140,
99 <106 f. Rn. 12>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. April 2021 - 2
BvR 547/21 -, Rn. 67). Die Erheblichkeit dieses Eingriffs folgt aus dem Umstand,
dass durch eine solche einstweilige Anordnung das angegriffene Gesetz allgemein
und nicht nur in der Beziehung zu den Antragstellenden außer Vollzug gesetzt wird.
Deshalb sind in die Folgenabwägung auch die Auswirkungen auf sämtliche von dem
Gesetz Betroffenen einzubeziehen und nicht nur diejenigen für die Antragstellenden
selbst (vgl. BVerfGE 122, 342 <362>; 140, 99 <107 Rn. 12>). Müssen die für eine
vorläufige Regelung sprechenden Gründe schon im Regelfall so schwer wiegen,
dass sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung unabdingbar machen, so müssen
sie, wenn beantragt ist, den Vollzug eines Gesetzes auszusetzen, darüber hinaus
besonderes Gewicht haben (vgl. BVerfGE 122, 342 <361 f.>; 140, 99 <107 Rn. 12>;
BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. April 2021 - 2 BvR 547/21 -, Rn. 67
m.w.N.; stRspr). Insoweit ist von entscheidender Bedeutung, ob die Nachteile irreversibel oder auch nur sehr erschwert revidierbar sind (vgl. BVerfGE 118, 111 <123>;
140, 211 <219 f. Rn. 13>; stRspr), um das Aussetzungsinteresse durchschlagen zu
lassen. Stehen die jeweiligen Nachteile der abzuwägenden Folgenkonstellationen
einander in etwa gleichgewichtig gegenüber, verbietet es die aus der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) notwendige Zurückhaltung des Bundesverfassungsgerichts, das angegriffene Gesetz auszusetzen, bevor geklärt ist, ob es mit dem



                                         9/21

Grundgesetz vereinbar ist (vgl. BVerfGE 108, 45 <51>; 140, 99 <106 f. Rn. 12>). Das
Bundesverfassungsgericht setzt ein Gesetz also nur dann nach § 32 BVerfGG vorläufig außer Vollzug, wenn die Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung
überwiegen.

                                          II.
 Gemessen an diesen strengen Anforderungen haben die zulässigen Anträge auf               21
Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg. Die zugrunde liegenden Verfassungsbeschwerden sind zwar weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich
unbegründet (1). Ungeachtet der Frage, ob dies für sich genommen hier ausreichend
wäre, sind sie allerdings auch nicht offensichtlich begründet (2). Die gebotene Folgenabwägung ergibt, dass die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag aber in der Hauptsache Erfolg hätte, nicht gegenüber
den Nachteilen überwiegen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen
wäre (3).

 1. Die Verfassungsbeschwerden in den Hauptsacheverfahren sind weder von vornherein unzulässig, insbesondere wahren sie den Grundsatz der Subsidiarität (a),
noch sind sie offensichtlich unbegründet (b).

 a) Die Beschwerden sind als Rechtssatzverfassungsbeschwerden (vgl. § 93 Abs. 3           23
BVerfGG) nicht von vornherein unzulässig. Den durch die angegriffenen Vorschriften
selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffenen Beschwerdeführenden (aa) fehlt weder das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis (bb) noch sind sie aus Gründen der Subsidiarität gehalten, vorab fachgerichtlichen Rechtsschutz (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 2
BVerfGG) in Anspruch zu nehmen (cc).

  aa) Die Beschwerdeführenden sind durch die mit ihren Verfassungsbeschwerden             24
angegriffene Regelung überwiegend selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen
(vgl. zu diesen Voraussetzungen BVerfGE 140, 42 <57 ff. Rn. 55 ff.>). Nach § 28b
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG gilt die nächtliche Ausgangsbeschränkung bei Erreichen des
Schwellenwertes an drei aufeinander folgenden Tagen in jedem betroffenen Landkreis und jeder betroffenen kreisfreien Stadt (vgl. auch § 28b Abs. 8 IfSG) unmittelbar
ohne weiteren Vollzugsakt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen erfasst die Regelung
die Beschwerdeführenden an jedem Ort, den sie aufsuchen. Demnach sind die Beschwerdeführenden beinahe sämtlich dadurch gegenwärtig betroffen, dass sie entweder in Landkreisen oder kreisfreien Städten leben, in denen bereits zum Zeitpunkt
der Erhebung ihrer Verfassungsbeschwerden die Maßnahme des § 28b Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 IfSG galt, oder - wie die Beschwerdeführenden zu V. - vortragen, sich an
solchen Orten aufzuhalten. Entsprechendes gilt hinsichtlich des Beschwerdeführers
zu I. 3), der seine Verfassungsbeschwerde bereits am Tag der Verkündung des Gesetzes erhoben hat, da die Geltung der Maßnahme zu diesem Zeitpunkt gemäß § 77
Abs. 6 Satz 2 IfSG bereits klar abzusehen war (vgl. BVerfGE 140, 42 <58 Rn. 59>
m.w.N.). Inwiefern auch die Beschwerdeführenden zu I. 1) und 2) angesichts des dy-


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namischen Infektionsgeschehens schon zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erhebung
ihrer Verfassungsbeschwerde (vgl. BVerfGE 140, 42 <58 Rn. 58>) gegenwärtig betroffen waren, obwohl die Maßnahme des § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG damals
noch nicht galt und sie auch nicht vortragen, Orte aufzusuchen, an denen dies der
Fall war, kann hier dahinstehen, da die Anträge aufgrund der gebotenen Folgenabwägung ohne Erfolg bleiben (vgl. BVerfGE 125, 385 <393>; 126, 158 <168>).

  bb) Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch nicht bei denjenigen Beschwerdeführenden, die in Bundesländern leben, in denen durch Landesverordnungsrecht - durch § 28b Abs. 5 IfSG gestattet - möglicherweise sogar strengere
Ausgangsbeschränkungen als diejenigen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG gelten.
Zwar würde die vorläufige Außervollzugsetzung der bundesrechtlichen Ausgangsbeschränkung nicht die auf Grundlage des Landesrechts weiterhin bestehenden Grundrechtseingriffe beseitigen. Jedoch führt das nicht zum Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für Verfassungsbeschwerden gegen die bundesrechtliche Regelung. Der
verfassungsgerichtliche Schutz drohte leerzulaufen, wenn Betroffenen in Verfahren
gegen die Ausgangsbeschränkung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG das Fortbestehen einer landesrechtlichen Regelung entgegengehalten werden könnte, ihnen
aber folgerichtig zugleich statthafter Rechtsschutz nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, gegebenenfalls in Verbindung mit § 47 Abs. 6 VwGO, mit der Erwägung versagt werden könnte, es mangele dafür wegen der fortbestehenden bundesrechtlichen Regelung der Ausgangsbeschränkung am Rechtsschutzbedürfnis. Dieses bleibt daher für
die verschiedenen Rechtsbehelfe gegen die auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen
beruhenden Ausgangsbeschränkungen jeweils erhalten (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 23. April 2021 - 1 KM 221/21 OVG -, juris, Rn. 29).

  cc) Die bereits erhobenen Verfassungsbeschwerden sind nicht deshalb von vornherein unzulässig, weil die Beschwerdeführenden keinen fachgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben. Zwar ist die Möglichkeit einer negativen Feststellungsklage (vgl. § 43 Abs. 1 VwGO) nicht von vornherein ausgeschlossen. Wirft
die Beurteilung einer Norm aber allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen auf,
die das Bundesverfassungsgericht zu beantworten hat, ohne dass von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungsgrundlagen zu erwarten wären, bedarf es einer vorangehenden fachgerichtlichen Entscheidung nicht
(vgl. BVerfGE 143, 246 <322 Rn. 211>; 150, 309 <327 Rn. 44>; stRspr). So liegt es
hier.

  b) Die mit den Eilanträgen zugleich erhobenen Verfassungsbeschwerden sind nicht       27
offensichtlich unbegründet. Es ist offen, ob die angegriffenen Regelungen - etwa hinsichtlich der formellen Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren betreffend
die Mitwirkung des Bundesrats und der Verhältnismäßigkeit der Ausgangsbeschränkung - mit der Verfassung vereinbar sind (vgl. zu verfassungsrechtlichen Bedenken
unter anderem Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestags, WD 3 - 3000
- 083/21, S. 7 ff. m.w.N.; Guckelberger, NVwZ - Extra 9a/2020, S. 1 <11>; Kießling,
NJW 2021, S. 178 <183>).


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 2. Die danach grundsätzlich maßgebliche Folgenabwägung muss nicht deshalb von          28
vornherein entfallen oder aber den Erlass der einstweiligen Anordnung geboten erscheinen lassen, weil sich die bereits erhobenen Verfassungsbeschwerden als offensichtlich begründet erwiesen.

  a) Zwar bleiben bei der hier allein zu treffenden Eilentscheidung außer in den Konstellationen von vornherein unzulässiger oder offensichtlich unbegründeter Verfassungsbeschwerden die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts
angeführten Gründe grundsätzlich außer Betracht (vgl. BVerfGE 143, 65 <87 Rn. 35>
m.w.N.; stRspr). Jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass ein Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Anordnung Erfolg hat, weil die dazugehörige Verfassungsbeschwerde
offensichtlich begründet ist (vgl. BVerfGE 104, 23 <28>; 108, 34 <43>). Jedenfalls
müssen erkennbare Erfolgsaussichten in bestimmten Konstellationen bei der Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung berücksichtigt werden,
wenn ein Abwarten den Grundrechtsschutz mit hoher Wahrscheinlichkeit vereitelte
(vgl. BVerfGE 111, 147 <153>).

  b) Ungeachtet dessen erweisen sich die angegriffenen Regelungen hier jedenfalls       30
weder aus formellen (aa) noch aus materiellen Gründen (bb) als offensichtlich verfassungswidrig.

  aa) Eine offensichtliche formelle Verfassungswidrigkeit folgt nicht aus dem Umstand, dass der Bundesrat in seiner Sitzung vom 22. April 2021 dem Vierten Gesetz
zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite
nicht zugestimmt, sondern lediglich den Beschluss gefasst hat, nicht nach Art. 77
Abs. 2 GG den Vermittlungsausschuss anzurufen (vgl. Stenografischer Bericht der
1003. Sitzung des Bundesrats vom 22. April 2021, S. 167). Das macht das Gesetz
nicht offensichtlich verfassungswidrig. Die Notwendigkeit einer Zustimmung des Bundesrats für das Zustandekommen (Art. 78 GG) des genannten Gesetzes liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Es bedarf näherer Klärung, ob vorliegend wegen der in § 28b
Abs. 3 Satz 1 IfSG vorgesehenen Testungen von Schüler- und Lehrerschaft bei
Durchführung von Präsenzunterricht die tatbestandlichen Voraussetzungen von
Art. 104a Abs. 4 GG erfüllt sind. Die Beantwortung der damit verbundenen Fragen ist
derzeit jedenfalls als offen einzustufen.

  Ebenso wenig liegt ein aus Art. 104a Abs. 4 GG folgendes Zustimmungserfordernis       32
wegen der in § 56 Abs. 1a IfSG enthaltenen Entschädigungsregelungen etwa für die
Fälle von Schulschließungen oder der Aufhebung der Präsenzpflicht (vgl. § 56
Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG) auf der Hand. Die genannte Vorschrift hat ihre aktuelle
Fassung bereits durch das Gesetz zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen vom 29. März 2021 (BGBl I S. 370) erhalten und war nicht Bestandteil des § 28b IfSG einführenden Gesetzes. Ob die Einfügung von § 28b IfSG in das Infektionsschutzgesetz bestehenden
zustimmungsbedürftigen Vorschriften eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite verleiht und deshalb selbst die Zustimmungsbedürftigkeit des Änderungsgeset-



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zes auslöst, wirft ebenfalls Fragen auf, die näherer Prüfung bedürfen.

 bb) Die Ausgangsbeschränkung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG ist auch nicht         33
offensichtlich materiell verfassungswidrig. Es liegt nicht eindeutig und unzweifelhaft
auf der Hand, dass sie zur Bekämpfung der Pandemie unter Berücksichtigung des
Einschätzungsspielraums des demokratischen Gesetzgebers offensichtlich nicht geeignet, nicht erforderlich oder unangemessen wäre (1). Das gilt auch im Hinblick auf
die Anknüpfung an den Inzidenzwert von 100 (2).

  (1) (a) Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs verfolgt der Gesetzgeber         34
mit dem Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage
von nationaler Tragweite in Erfüllung seiner verfassungsrechtlichen Schutzpflicht das
Ziel, Leben und Gesundheit zu schützen sowie die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems als überragend gewichtigem Gemeingut und damit zugleich die bestmögliche Krankheitsversorgung sicherzustellen (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 1 und
8). Dazu bedarf es Maßnahmen, um eine exponentielle Verbreitung des Virus zu verhindern, vor allem auch diejenige von Virusvarianten, die die bisherigen Impferfolge
in Frage stellen können (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 8 und 10). Dieses Ziel soll durch
effektive Maßnahmen zur Reduzierung von zwischenmenschlichen Kontakten erreicht werden (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 8). Die hier angegriffene Ausgangsbeschränkung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG dient dabei nach den Vorstellungen
des Gesetzgebers insbesondere der Kontrolle und Beförderung der Einhaltung der
allgemeinen Kontaktregelungen (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 12). Sie dient damit einem grundsätzlich legitimen Zweck.

  (b) Der Gesetzgeber betrachtet die Beschränkung des Aufenthalts im öffentlichen        35
Raum als ein Mittel, um bisher in den Abendstunden stattfindende private Zusammenkünfte auch im privaten Raum zu begrenzen. Privaten Zusammenkünften komme ein erhebliches Infektionsrisiko zu. Gerade bei privaten Zusammenkünften würden die allgemeinen Regeln zur Vermeidung von Infektionen (Abstands- und
Lüftungsregeln sowie das Tragen von Masken) weniger zuverlässig eingehalten als
etwa bei beruflichen Kontakten am Tage (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 12). Dass die
nächtlichen Ausgangsbeschränkungen als Flankierung der Kontaktbeschränkungen
dazu beitragen können, private Zusammenkünfte zu reduzieren, ist nicht offensichtlich unplausibel. Die Anreise zu und die Abreise von privaten Zusammenkünften erfolgt normalerweise über den öffentlichen Raum. Ist ein Aufenthalt dort untersagt,
sind Anreisen zu nächtlichen privaten Zusammenkünften nicht möglich. Abreisen
müssen frühzeitig erfolgen, so dass Zusammenkünfte eher enden. Dass private Zusammenkünfte, statt sie frühzeitig zu beenden, in derart großer Zahl bis in den nächsten Tag ausgedehnt und die Kontakte so erst recht intensiviert würden, dass der Gesetzeszweck konterkariert würde, ist nicht sehr wahrscheinlich. Jedenfalls ist der vom
Gesetzgeber erwartete Effekt, dass die Ausdehnung privater Zusammenkünfte durch
die Ausgangsbeschränkung reduziert wird, nicht offensichtlich unplausibel. Es kommt
hinzu, dass sich die Einhaltung der flankierenden Ausgangsbeschränkung grundrechtsschonender kontrollieren lässt als die Beschränkung privater Zusammenkünfte


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in privaten Räumen an sich. Denn unmittelbar ließe sich die Kontaktbeschränkung in
privaten Räumen nur kontrollieren, indem die Behörden in diese eindrängen.

  Ob die hier angegriffene nächtliche Ausgangsbeschränkung geeignet ist, um ihr Ziel       36
zu erreichen, ist fachwissenschaftlich umstritten. Ihre fehlende Eignung ist nicht evident. Zum einen ist ohnehin grundsätzlich nicht in jedem Fall erforderlich, dass der
Gesetzgeber seine Einschätzung auf wissenschaftliche Studien stützen kann oder im
Gesetzgebungsverfahren darauf gestützt hat. Eine selbständige, von den Anforderungen an die materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes unabhängige Sachaufklärungspflicht folgt aus dem Grundgesetz nicht (BVerfGE 143, 246 <343 Rn. 273>).
Das Grundgesetz schreibt grundsätzlich auch nicht vor, was, wie und wann genau im
Gesetzgebungsverfahren zu begründen ist (vgl. BVerfGE 143, 246 <345 Rn. 279>;
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 24. März 2021 - 1 BvR 2656/18 u.a. -,
Rn. 241). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in der Beurteilung der Eignung einer Regelung über eine Einschätzungsprärogative verfügt, die
sich sowohl auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse erstreckt als auch auf die etwa erforderliche Prognose und die Wahl der Mittel, um seine Ziele zu erreichen (vgl. BVerfGE 152, 68 <130 f. Rn. 166> m.w.N.). Für die Eignung reicht bereits die Möglichkeit der Zweckerreichung aus (vgl. BVerfGE 126, 112
<144>; stRspr).

  Hier hat der Gesetzgeber nicht ins Blaue hinein geregelt, sondern sich auf wissenschaftliche Untersuchungen über die Wirkungen von nächtlichen Ausgangssperren
in verschiedenen Staaten gestützt (siehe BTDrucks 19/28444, S. 12). Wie aussagekräftig diese im Einzelnen sind, ist hier nicht zu beurteilen. Jedenfalls liegen auf das
Inland bezogene Untersuchungen vor, die nächtlichen Ausgangsperren eine senkende Wirkung auf die Ansteckungshäufigkeit ausweislich der Reproduktionszahl („R-Wert“) beimessen (vgl. Sachverständiger Nagel, Anhörung des Ausschusses für Gesundheit des Deutschen Bundestags, 19. Wahlperiode, Protokoll der 154. Sitzung
vom 16. April 2021, S. 13; Nagel u.a., MODUS-COVID Bericht vom 19. März 2021,
S. 4).

  (c) Für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung kommt dem       38
Gesetzgeber ebenfalls ein Spielraum zu (vgl. BVerfGE 149, 86 <120 Rn. 94>
m.w.N.). Unter Berücksichtigung dessen fehlt es der durch § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
IfSG angeordneten Ausgangsbeschränkung auch nicht offensichtlich an der Erforderlichkeit. Andere Mittel, die eine effektive Kontrolle vorhandener Kontaktbeschränkungen und darüber eine Reduktion der Ansteckungsrate ebenso wirksam gewährleisteten, aber weniger intensiv in Grundrechte eingriffen, liegen nicht derart auf der Hand,
dass bereits im einstweiligen Anordnungsverfahren von offensichtlich fehlender Erforderlichkeit auszugehen wäre. So dürfte etwa die Kontrolle von Beschränkungen
privater Kontakte unmittelbar im privaten Raum kaum weniger eingriffsintensiv sein
als eine nächtliche Ausgangsbeschränkung.

 (d) Eine offensichtliche Unangemessenheit solcher Ausgangsbeschränkungen als              39



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solcher kann ebenfalls nicht erkannt werden. Den in der Rechtsprechung einiger
Oberverwaltungsgerichte angelegten Maßstäben für verhältnismäßige Ausgangsbeschränkungen auf landesrechtlicher Grundlage (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss
vom 12. Januar 2021 - 20 NE 20.2933 -, juris, Rn. 42; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 6. April 2021 - 13 ME 166/21 -, juris, Rn. 28 m.w.N.) kommt hier schon
wegen der in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG einerseits und § 28a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
IfSG andererseits unterschiedlichen Voraussetzungen von Ausgangsbeschränkungen keine unmittelbare Bedeutung zu. In den Hauptsacheverfahren über die Verfassungsbeschwerden wird die Verhältnismäßigkeit der hier angegriffenen gesetzlichen
Regelung über die Ausgangsbeschränkung eingehender Prüfung bedürfen.

  (2) Die Ausgangsbeschränkung in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG ist auch nicht deshalb offensichtlich ungeeignet, weil ihre Geltung an eine auf Landkreise und kreisfreie Städte bezogene Sieben-Tage-Inzidenz gebunden ist. Der Gesetzgeber sieht
die Sieben-Tage-Inzidenz ohne klar ersichtliches Überschreiten seiner Einschätzungsprärogative als geeigneten Indikator für das Infektionsgeschehen an. Aus einer
zunehmenden Zahl von Neuinfektionen, die die Inzidenz abbildet, könne geschlossen werden, dass mit dem auf den spezifischen Umständen der vorliegenden Pandemie beruhenden erheblichen zeitlichen Abstand die Belastung des Gesundheitssystems und die Zahl der Todesfälle steigen würden (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 9).
Diese Annahme ist ebenso wenig von vornherein unplausibel (zum Kriterium vgl.
BVerfGE 152, 68 <128 Rn. 159>) wie die Einschätzung, dass die Sieben-Tage-Inzidenz als wochentagsbedingte Schwankungen ausmittelnder Wert einen tagesaktuell
vorhandenen und einfach nachvollziehbaren Indikator darstellt (vgl. BTDrucks 19/
28444, S. 9).

 Das Abstellen auf den Schwellenwert von 100 führt ebenfalls nicht zu einer offensichtlichen Ungeeignetheit der angegriffenen nächtlichen Ausgangsbeschränkung
als Mittel, private Zusammenkünfte im privaten Raum in den Abend- und Nachtstunden zu begrenzen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei einer solchen Inzidenz
eine Überlastung des Gesundheitswesens droht, die sich auch in der Verschiebung
ansonsten planbarer Behandlungen bei anderen Erkrankungen ausdrückt (vgl. BT-Drucks 19/28444, S. 9). Wegen der entsprechenden Erfahrungen in früheren Phasen
der Pandemie hat das eine nachvollziehbare Grundlage. Das gilt auch für die weitere
Annahme, dass ab dem Schwellenwert von 100 die Eindämmung des Infektionsgeschehens durch Kontaktnachverfolgung endgültig nicht mehr möglich ist.

 3. Über die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist demnach nach         42
Maßgabe einer Folgenabwägung zu entscheiden. Diese ergibt nach den strengen
Anforderungen an das vorläufige Außervollzugsetzen eines Gesetzes, dass die
Nachteile, die zu erwarten wären, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, der
Antrag aber in der Hauptsache Erfolg hätte, nicht gegenüber jenen Nachteilen überwiegen, die einträten, wenn die beantragte einstweilige Anordnung erlassen würde,
dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre.



                                        15/21

 a) Erginge die einstweilige Anordnung nicht, erwiesen sich aber die Verfassungsbeschwerden später als begründet, sind die Nachteile aus der Fortgeltung der Ausgangsbeschränkung aus § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG von erheblichem Gewicht.
Dieses wird durch die Bußgeldbewehrung in § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG noch verstärkt.

  aa) Die nächtliche Ausgangsbeschränkung greift tief in die Lebensverhältnisse ein.   44
Ihre Wirkungen schränken nicht allein die Möglichkeiten ein, sich nach den eigenen
Vorstellungen grundsätzlich jederzeit außerhalb einer Wohnung oder Unterkunft und
des dazugehörigen befriedeten Besitztums aufzuhalten und im öffentlichen Raum unterschiedlichsten Aktivitäten nachzugehen. Vielmehr bewirkt sie erhebliche Veränderungen im Alltag zahlreicher Betroffener, die an ihrer bisherigen Lebensgestaltung
während der Geltungsdauer der Ausgangsbeschränkung nicht mehr unverändert
festhalten können. Das betrifft, wie sich unter anderem an den Darlegungen der Beschwerdeführenden zeigt, die gesamte Breite von Lebensentwürfen. Die Folgen der
Ausgangsbeschränkung wirken sich auf nahezu sämtliche Bereiche privater, familiärer und sozialer Kontakte ebenso wie auf die zeitliche Gestaltung der Arbeitszeiten
aus. Wollen Betroffene unter den Bedingungen einer nächtlichen Ausgangsbeschränkung in dem bisherigen Umfang neben den aus Amt oder Beruf resultierenden
zeitlichen Bindungen ihre sozialen, insbesondere familiären Kontakte aufrechterhalten, geht dies mit nicht unerheblichen Belastungen einher. Bei etwa wegen Alter oder
Erkrankung ohnehin bereits verletzlichen Betroffenen kann die Ausgangsbeschränkung vorhandene Beeinträchtigungen mit nicht unerheblichen Auswirkungen auf die
psychische und physische Gesundheit weiter verstärken, weil vorhandene Kontakte
auch wegen der Ausgangsbeschränkung nicht mehr in dem bisherigen Umfang möglich sind. Eine besondere verfassungsrechtliche Herausforderung kann die angegriffene Ausgangsbeschränkung auch für Personen bedeuten, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist (§ 28c Satz 1
IfSG), wenn es so ist, dass sie für das Infektionsgeschehen nicht maßgeblich sind.

  Solchen Konsequenzen der nach der derzeitigen Rechtslage bis längstens 30. Juni      45
2021 (§ 28b Abs. 10 IfSG) geltenden bundesrechtlichen Ausgangsbeschränkung
wirkt das Gesetz allerdings durch einen Teil der Ausnahmeregelungen in § 28b
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG entgegen, was die Folgen der Fortgeltung der Ausgangsbeschränkung abmildert. So belässt die Ausnahme in Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b) der genannten Vorschrift Möglichkeiten der zeitlichen Gestaltung der Berufstätigkeit auch
während des der Ausgangsbeschränkung unterfallenden Zeitraums. In Verbindung
mit den Ausnahmen für die Wahrnehmung des Sorge- und Umgangsrechts und die
Betreuung Unterstützungsbedürftiger nach Buchstaben c) und d) bleiben Optionen
erhalten, die auch unter den Bedingungen der Pandemie eine gewisse individuell bestimmte Gestaltung etwa der Vereinbarkeit von beruflicher Tätigkeit sowie der Betreuung von aus unterschiedlichen Gründen unterstützungsbedürftigen Personen ermöglichen. Weiteren Belastungen wird durch die Anwendung der Ausnahmeregelung
in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe f) IfSG unter Berücksichtigung vor allem des



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Schutzes von Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) sowie der Rechte von Menschen
mit Behinderung (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG) begegnet werden können.

 bb) Die Einschränkungen privater Lebensgestaltung durch die Ausgangsbeschränkung außerhalb der Ausnahmetatbestände reichen dennoch weit. Sie beziehen
selbst das Verlassen der eigenen Wohnung oder der eigenen Unterkunft zur Wahrnehmung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG gestatteter familiärer Kontakte ein, soweit die Familienangehörigen nicht ohnehin in einem Haushalt leben oder die Voraussetzungen von § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstaben c) oder d) IfSG vorliegen.

  Die mit der Ausgangsbeschränkung unmittelbar oder mittelbar verbundenen Beschränkungen der Ausübung unterschiedlicher Freiheiten können von den Betroffenen nicht außerhalb des von der Beschränkung erfassten Zeitraums oder nach dem
Ende der Geltungsdauer der angegriffenen Regelung kompensiert werden. Die Möglichkeit der Wahrnehmung von Freiheiten während der Geltung der Ausgangsbeschränkung ist insofern unwiederbringlich verloren. Das erweist sich als erhebliche
Belastung, die bei Ausbleiben einer einstweiligen Anordnung entweder bis zu einer
Feststellung der Verfassungswidrigkeit in den Hauptsacheverfahren oder bis zum
Ende der derzeitigen Geltungsdauer der Regelung (§ 28b Abs. 10 IfSG) anhält.

  cc) Allerdings ist auch der von der Ausgangsbeschränkung erfasste Zeitraum bei          48
der Beurteilung der von ihr ausgehenden Belastungen in den Blick zu nehmen. Derzeit lässt sich davon ausgehen, dass die Mobilitätsrate unter Einschluss beruflich veranlassten Aufenthalts außerhalb der eigenen Wohnung im von der Regelung erfassten Zeitraum bei etwas mehr als 7% und jedenfalls unter 10% liegt (vgl. Report vom
31. März 2021 des COVID-19 Mobility Project, eines Forschungsprojekts von Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern der Projektgruppe „Epidemiologische Modellierung von Infektionskrankheiten“ am Robert Koch-Institut und der Forschungsgruppe „Komplexe Systeme (ROCS)“ des Instituts für Theoretische Biologie und des
Integrativen Forschungsinstitut für die Biowissenschaften (IRI Life Sciences) der
Humboldt-Universität zu Berlin, abgerufen unter https://www.covid-19-mobility.org/reports/mobility-curfew/ am 5. Mai 2021). Die Ausgangsbeschränkung fällt damit in einen Zeitraum, in dem nach den bisherigen Verhaltensmustern Aktivitäten außerhalb
einer Wohnung oder Unterkunft keine ganz erhebliche quantitative Bedeutung haben. Sie betrifft den Zeitraum von 22 Uhr bis 5 Uhr und lässt körperliche Bewegung
im öffentlichen Raum noch bis 24 Uhr zu. Der Gesetzgeber hat die Beschränkung
auf die regelmäßigen Ruhens- und Schlafenszeiten begrenzt (vgl. BTDrucks 19/
28444, S. 12).

 Weiterhin ist bei den Folgen einer Fortgeltung der Ausgangsbeschränkung zu bedenken, dass deren Geltung an den Schwellenwert der Sieben-Tage-Inzidenz von
100 gekoppelt ist. Greifen die Maßnahmen zum Schutz vor der Ansteckung mit dem
Virus und liegen die Voraussetzungen nach § 28b Abs. 2 Satz 1 IfSG vor, treten die
Ausgangsbeschränkung ebenso wie die weiteren Schutzmaßnahmen aus § 28b
Abs. 1 IfSG außer Kraft. Nach der für die Entscheidung über die Anträge auf Erlass



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einstweiliger Anordnungen maßgeblichen derzeitigen Rechtslage ist zudem die Geltungsdauer bis längstens zum 30. Juni 2021 begrenzt (§ 28b Abs. 10 IfSG). Ungeachtet der fehlenden Nachholbarkeit von während der Ausgangsbeschränkung nicht
wahrnehmbaren Freiheiten (Rn. 47) mildern beide angesprochenen Umstände die
von der hier fraglichen Ausgangsbeschränkung ausgehenden Belastungen.

  dd) Der Ordnungswidrigkeitentatbestand in § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG stellt zwar eine zusätzliche Belastung dar, die fortbesteht, wenn die einstweilige Anordnung nicht
ergeht, sich die Ausgangsbeschränkung und die darauf bezogene Ordnungswidrigkeit aber später als verfassungswidrig erwiesen. Das eigenständige Gewicht dieser
Belastung könnte allerdings durch die Wiederaufnahmemöglichkeit nach § 79
BVerfGG gemildert werden, die zumindest nach einer im Einspruchsverfahren (§§ 67
ff. OWiG) erfolgten strafgerichtlichen Verurteilung (vgl. § 68 Abs. 1, § 71 OWiG) eröffnet sein könnte.

  b) Würde § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG durch einstweilige Anordnung vorläufig außer Vollzug gesetzt, erwiese sich die Regelung aber später als verfassungsgemäß,
entfiele die Ausgangsbeschränkung als bundeseinheitlich wirkende Maßnahme der
Infektionsbekämpfung, was ebenfalls Nachteile von erheblichem Gewicht verursachen könnte.

  Damit stünde ein für die gesetzgeberische Gesamtkonzeption der Maßnahmen zur          52
Infektionsbekämpfung nach § 28a und § 28b IfSG bedeutsames Instrument nicht
mehr zur Verfügung. Die Ausgangsbeschränkung nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
IfSG dient nach den Vorstellungen des Gesetzgebers der Kontrolle der vorhandenen
allgemeinen Kontaktregelungen und soll die Bereitschaft zu deren Einhaltung fördern
(Rn. 34). Von der nicht von vornherein unplausiblen Annahme ausgehend, dass gerade bei privaten Zusammenkünften in den von der Beschränkung erfassten Abendund Nachtstunden die Einhaltung zur Eindämmung des Infektionsgeschehens unverzichtbarer Kontaktregeln weniger gesichert ist als zu den übrigen Tageszeiten, fehlte
für die Dauer einer Außervollzugsetzung der Regelung ein im gesamten Bundesgebiet geltendes Kontrollinstrument. Dem kommt angesichts der nach wie vor absolut
und relativ hohen Zahl von nachgewiesenen Neuinfektionen, der derzeit als gefährlich bewerteten Virusvarianten, den schweren Krankheitsverläufen und den Todesfällen erhebliche Bedeutung zu. Auch die Wirksamkeit bereits erfolgter Impfungen
stünde in Frage.

 An der Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass auf der Grundlage von          53
§ 28a Abs. 1 und 2 IfSG durch landesrechtliche Regelungen auch bei Außervollzugsetzung von § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG weiterhin Ausgangsbeschränkungen angeordnet werden können. Wenn nämlich entsprechende Landesregelungen existieren, hilft es den Antragstellern ohnehin nicht, wenn der Vollzug der Bundesregelung
ausgesetzt wird. Soweit hingegen keine Landesregelungen existieren, ist der Vollzug
der Bundesregelung aber erforderlich, um die damit verfolgten Zwecke zu erreichen.

 Wirksame Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie erscheinen auch deshalb                 54


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notwendig, weil die Auswirkungen hoher Infektionszahlen auf die Erfolge der derzeit
stattfindenden Impfungen zu berücksichtigen sind. Nach den insoweit ebenfalls nachvollziehbaren Annahmen des Gesetzgebers kann eine zu große Zahl von Infizierten
bei Kontakten mit noch nicht vollständig geimpften Personen die Entstehung von Virusvarianten mit verursachen, gegen die die vorhandenen und bereits verabreichten Impfstoffe weniger gut wirken (vgl. BTDrucks 19/28444, S. 10). Dem Wegfall von
einheitlich geltenden und wirkenden Ausgangsbeschränkungen als Mittel zur Sicherung bestehender Kontaktbeschränkungen kommt auch insoweit erhebliche Bedeutung zu.

  c) Im einstweiligen Anordnungsverfahren ist dem Bundesverfassungsgericht lediglich eine summarische Prüfung der tatsächlichen Grundlagen möglich (vgl. BVerfGE
131, 47 <64>). Danach sind die Nachteile, die bei einer Außervollzugsetzung der angegriffenen Ausgangsbeschränkung einträten, die Regelung aber später als verfassungsgemäß erkannt würde, von erheblichem Gewicht. Trotz der ebenfalls nicht unerheblichen Belastungen für sämtliche von der Ausgangsbeschränkung Betroffenen
überwiegen die damit verbundenen Nachteile nicht gegenüber denen einer Außervollzugsetzung. Zwar kann die während der Ausgangsbeschränkung nicht ausübbare Freiheitsbetätigung nicht nachgeholt werden und es wird auch verstärkten physischen und psychischen Belastungen der Infektionsschutzmaßnahmen nur mit
erheblichem Aufwand entgegengewirkt werden können. Stünde aber bis zu einer
Entscheidung in der Hauptsache die bundeseinheitliche Ausgangsbeschränkung als
Instrument zur Sicherung und Kontrolle der aktuell dringend gebotenen Kontaktbeschränkungen nicht zur Verfügung, gingen damit erhebliche, wenn auch im Einzelnen nicht sicher prognostizierbare Infektionsrisiken einher. Zumindest auf der Grundlage der in diesem Verfahren zur Verfügung stehenden derzeitigen
Tatsachengrundlage können bei insgesamt unzureichend wirkenden Maßnahmen
zur Senkung der Anzahl der Infektionen die von der Impfung zu erwartenden Erfolge
in Gefahr geraten (Rn. 54). Das könnte zur Erfüllung der staatlichen Schutzpflicht für
Leben und Gesundheit der Menschen weitere Maßnahmen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens notwendig werden lassen, die ihrerseits mit erneut weitgehenden Grundrechtsbeschränkungen verbunden wären.




                                         19/21

  Da der Gesetzgeber die Wirkungen der mit der Ausgangsbeschränkung verbundenen Freiheitsbeeinträchtigungen zudem über Ausnahmetatbestände abgemildert hat
und die Geltungsdauer der angegriffenen Regelung nach derzeitiger Rechtslage zeitlich relativ eng begrenzt ist, überwiegen die Nachteile für die Betroffenen ungeachtet
der erheblichen Eingriffsintensität der Ausgangsbeschränkung nicht gegenüber den
Nachteilen für einen wirksamen Infektionsschutz bei Aussetzen der Regelung in
§ 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG. Damit ist die einstweilige Anordnung nicht zu erlassen. Über die Frage, ob es einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG insoweit bedarf, als bei Personen von einer Immunisierung auszugehen ist, ist mit diesem
Verfahren noch nicht entschieden. Hierfür bedürfte es weiterer Aufklärung.

                  Harbarth                       Paulus                        Baer

                    Britz                         Ott                          Christ

                            Radtke                                    Härtel




                                         20/21

Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 5. Mai 2021 -
1 BvR 781/21, 1 BvR 889/21, 1 BvR 854/21, 1 BvR 820/21, 1 BvR 805/21

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 5. Mai 2021 - 1 BvR 781/21,
                1 BvR 889/21, 1 BvR 854/21, 1 BvR 820/21, 1 BvR 805/21 -
                Rn. (1 - 56), http://www.bverfg.de/e/rs20210505_1bvr078121.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2021:rs20210505.1bvr078121




                                     21/21

Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung werden abgelehnt.
am 5. Mai 2021 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 5. Mai 2021
- 1 BvR 781/21 -, Rn. 1-56,
                    https://www.bverfg.de/e/rs20210505_1bvr078121
Pressemitteilung - Nr. 33/2021 vom 5. Mai 2021