BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvQ 120/20 -

                               In dem Verfahren
                               über den Antrag,
                      im Wege der einstweiligen Anordnung

  Nr. 1 Buchstabe a der Allgemeinverfügung des Landratsamts Breisgau-Hochschwarzwald über infektionsschutzrechtliche Maßnahmen in der Stadt Freiburg
  im Breisgau zur Verhinderung der weiteren Verbreitung des Virus SARS-CoV-2
  vom 21. Oktober 2020 vorläufig – zumindest bis zum Ergehen einer fachgerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag des Antragstellers vom 22. Oktober
  2020 – außer Vollzug zu setzen,


Antragsteller: R…,

- Bevollmächtigte:    …-

hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                   die Richterinnen Baer,

                                   Ott

                                   und den Richter Radtke

gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 23. Oktober 2020 einstimmig beschlossen:

        Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

                                     Gründe:

                                           I.
 1. Der Antragsteller ist Gastwirt einer Gaststätte in Freiburg im Breisgau, die sich an   1
studentisches Publikum richtet und bis 3 Uhr nachts geöffnet hat. Durch Nr. 1. Buchstabe a der Allgemeinverfügung des Gesundheitsamtes des Landkreises Breisgau-Hochschwarzwald vom 21. Oktober 2020 wurde im Stadtgebiet von Freiburg im
Breisgau die Sperrzeit für Gaststätten auf den Zeitraum von 23 Uhr bis 6 Uhr des
Folgetages erweitert. Der Antragsteller beziffert seine anordnungsbedingten Umsatzeinbußen auf 600 € bis 800 € kalendertäglich.

 Am 22. Oktober 2020 legte der Antragsteller Widerspruch ein und beantragte am             2
gleichen Tage beim Verwaltungsgericht, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs anzuordnen. Das Verwaltungsgericht setzte dem Gesundheitsamt eine Frist
zur Stellungnahme auf Montag, den 26. Oktober 2020, bis 16 Uhr, und kündigte an,


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dann zeitnah zu entscheiden. Die Vorsitzende der zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts lehnte es trotz ausdrücklicher Bitte des Antragstellers ausdrücklich ab,
über seinen Antrag auf eine Zwischenverfügung zu entscheiden.

  2. Der Antragsteller rügt eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und    3
Art. 3 Abs. 1 GG, je in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, sowie von Art. 19 Abs. 4
Satz 1 GG. Er macht geltend, die Allgemeinverfügung könne aufgrund der Dauer der
Corona-Pandemie nicht mehr auf die Generalklausel des Infektionsschutzgesetzes
gestützt werden, die Sperrzeitenverlängerung sei nicht erforderlich, weil nicht bekannt sei, dass vom nächtlichen Betrieb einer Gaststätte erhöhte Infektionsgefahren
ausgingen, und sie sei jedenfalls nicht zumutbar. Im Übrigen liege eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vor, weil private Veranstaltungen bis zu 100 Teilnehmenden zeitlich unbeschränkt zulässig seien, obgleich die vorgegebenen Hygienestandards in Gaststätten höher seien und auch eine bessere Kontaktnachverfolgung
ermöglichten. Die zögerliche Vorgehensweise des Verwaltungsgerichts verletze sein
Recht auf effektiven Rechtsschutz.

                                          II.
 Die Voraussetzungen zum Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung liegen             4
nicht vor.

  1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr
schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen
wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Auch im verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren gilt der Grundsatz der Subsidiarität (vgl. § 90
Abs. 2 BVerfGG). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 32 Abs. 1
BVerfGG kommt daher nur in Betracht, wenn der Antragsteller bestehende Möglichkeiten, fachgerichtlichen Eilrechtsschutz zu erlangen, ausgeschöpft hat (vgl. BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 13. August 2019 - 1 BvQ 66/19 -,
Rn. 2; Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 4. Dezember 2019 - 2 BvQ
91/19 -, Rn. 2; stRspr). Er muss regelmäßig auch dazu vortragen, dass der Grundsatz der Subsidiarität dem verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nicht entgegensteht (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 13. August
2019 - 1 BvQ 66/19 -, Rn. 3). Hat er vorab einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt, hat er auch darzutun, dass nachfolgend ein korrespondierender
Hauptsacheantrag gestellt werden könnte, der nicht von vorneherein unzulässig oder
offensichtlich unbegründet wäre (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten
Senats vom 29. Oktober 2013 - 1 BvQ 44/13 -, Rn. 2).

 2. Diesen Anforderungen genügt der Antrag im Ergebnis nicht.                            6

 a) Der Antragsteller hat den fachgerichtlichen Rechtsweg zwar beschritten, indem        7
er schon am Tag nach der Bekanntgabe der Allgemeinverfügung Widerspruch bei
der Behörde eingelegt und einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung


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desselben beim Verwaltungsgericht gestellt hat. Auch hat er, sobald es sich abzeichnete, dass die zuständige Kammer des Verwaltungsgerichts keine umgehende Entscheidung treffen würde, eine Zwischenverfügung beantragt und erfolglos um förmliche Entscheidung über diesen Antrag gebeten. Das Verwaltungsgericht hat aber
über seinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung bislang nicht entschieden; es hat aber angekündigt, nach Ablauf der der Behörde eingeräumten
Stellungnahmefrist zeitnah zu entscheiden. Damit ist der Eilrechtsweg hier nicht erschöpft.

  b) Der Antrag auf Eilentscheidung durch das Bundesverfassungsgericht ist auch          8
nicht ausnahmsweise vor Erschöpfung des Rechtswegs zulässig. Solche Ausnahmen sind eng begrenzt (vgl. BVerfGE 68, 376 <380>). Sie kommen nach § 90 Abs. 2
Satz 2 BVerfGG in Betracht, wenn ein Zuwarten bis zu einer (verwaltungs-) gerichtlichen Entscheidung unzumutbar wäre, weil ein schwerer oder unabwendbarer Nachteil entstünde. Dabei ist im Verfahren nach § 32 Abs. 1 BVerfGG ein strenger Maßstab zugrunde zu legen (vgl. BVerfGE 87, 107 <111>; BVerfG, Beschluss der 2.
Kammer des Ersten Senats vom 24. März 2014 - 1 BvQ 9/14 -, Rn. 3).

  c) Allerdings umfasst der in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Anspruch auf eine        9
möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen von der jeweiligen Prozessordnung
zur Verfügung gestellten Instanzen (vgl. BVerfGE 35, 382 <401>; 40, 272 <275>; 78,
88 <99>; 93, 1 <13>) auch, dass der Zugang zu gerichtlichen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert wird
(vgl. BVerfGE 49, 329 <341>; 65, 76 <90>). Ein gerichtliches Rechtsschutzverfahren
darf nicht so angelegt werden, dass der gerichtliche Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert wird (vgl. BVerfGE 61, 82 <110>; 69, 1 <49>). Es ist Aufgabe
der jeweils zuständigen Gerichte sicherzustellen, dass Betroffene von Möglichkeiten
des Rechtsschutzes, die die Rechtsordnung ihnen einräumt, in einer den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG entsprechenden Weise effektiv Gebrauch machen
können. Doch ist das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vor dem Bundesverfassungsgericht – anders als der vorläufige Rechtsschutz im fachgerichtlichen
Verfahren – nicht darauf angelegt, möglichst lückenlos vorläufigen Rechtsschutz zu
bieten (vgl. BVerfGE 94, 166 <216>). Erst recht ist das Verfahren nach § 32 Abs. 1
BVerfGG nicht darauf angelegt, das fachgerichtliche Verfahren vorwegzunehmen
(vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. August 2016, -
2 BvQ 36/16 -, Rn. 5 m.w.N.).

  d) Danach ist dem Antrag auf Einschreiten des Bundesverfassungsgerichts hier          10
nicht zu entsprechen. Zwar hat das Verwaltungsgericht bislang nicht über den Eilantrag entschieden und auch abgelehnt, über den Antrag auf eine Zwischenverfügung
förmlich zu entscheiden (zur Unzulässigkeit einer Untätigkeitsklage, vgl. Bayerischer
Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 9. Juli 2019 - 3 C 19.1218 -). Doch ist nicht
erkennbar, dass dem Antragsteller ein Abwarten auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach dem strengen Maßstab, der insoweit anzulegen ist, unzumutbar
wäre. Zwar ist die dargelegte Belastung durch die zu erwartenden Einkommensver-


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luste in einer Zeit, in der solche aufgrund der Corona-Pandemie bereits entstanden
sind, durchaus schwerwiegend. Doch ist nicht erkennbar, dass der Verweis auf das
Abwarten der fachgerichtlichen Entscheidung hier derart schwere oder unabwendbare Nachteile mit sich brächte, die ein Einschreiten durch das Bundesverfassungsgericht als geboten erscheinen ließen. Die Angaben des Antragstellers zu erwartbaren
Nachteilen beziehen sich allein auf entgangenen Umsatz. Etwaige Kosteneinsparungen durch die verkürzten Öffnungszeiten werden nicht erörtert. Zudem wird das
Fachgericht in wenigen Tagen – nach eigenem Bekunden zeitnah – entscheiden.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                11

                   Baer                        Ott                       Radtke




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
23. Oktober 2020 - 1 BvQ 120/20

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 23. Oktober 2020 - 1 BvQ 120/20 - Rn. (1 - 11), http://www.bverfg.de/e/
                qk20201023_1bvq012020.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2020:qk20201023.1bvq012020




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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)  am 23. Oktober 2020 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 23. Oktober 2020
- 1 BvQ 120/20 -, Rn. 1-11,
                    https://www.bverfg.de/e/qk20201023_1bvq012020