BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 1957/08

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn S ...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwältin Juliane Scheer,
                   Goethestraße 10, 80336 München -
gegen a) den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 11. Juli 2008 - III B 167/07 -,

       b) das Urteil des Finanzgerichts Nürnberg vom 13. September 2007 - 6 K
          68/07 -,

       c) die Einspruchsentscheidung der Familienkasse Regensburg vom 8. Dezember 2006 - F01-KG-Nr.: 739/224053-E-Nr.: 915/06 -,

       d) den Bescheid der Familienkasse Regensburg vom 5. Oktober 2006 -
          F11-KG-Nr.: 739/224053 -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richterin Osterloh
                                 und die Richter Mellinghoff,
                                 Gerhardt

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 9. Dezember 2009 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                     Gründe:

                                         I.
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Frage der Vereinbarkeit des Ausschlusses       1
vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer vom Anspruch auf Kindergeld mit Art. 3
Abs. 1 GG.

  1. Der Beschwerdeführer ist ein 1972 geborener, aus Bagdad stammender irakischer Staatsangehöriger. Er reiste 2001 in das Bundesgebiet ein und lebt in Deutschland zusammen mit seiner Ehefrau und den drei gemeinsamen minderjährigen Kindern. Im Januar 2002 stellte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer
Flüchtlinge fest, dass in seiner Person die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG
vorliegen. Der Beschwerdeführer erhielt eine Aufenthaltsbefugnis, die zunächst verlängert wurde. Im September 2004 widerrief das Bundesamt für die Anerkennung



                                         1/7

ausländischer Flüchtlinge die Feststellungen zu § 51 Abs. 1 AuslG. Die Ausländerbehörde versagte daraufhin mit Bescheid vom 6. Juli 2006 die weitere Verlängerung
des Aufenthaltstitels. Der Beschwerdeführer wird seit dem 21. Juli 2006 im Bundesgebiet geduldet.

 2. Die Familienkasse hob eine zuvor bewilligte Kindergeldfestsetzung mit Bescheid      3
vom 5. Oktober 2006 rückwirkend ab September 2006 auf, weil der Beschwerdeführer nicht im Besitz eines in § 62 Abs. 2 EStG bezeichneten Aufenthaltstitels sei.

 3. Nach erfolglosem Einspruch erhob der Beschwerdeführer Klage: Er sichere mit         4
seiner Berufstätigkeit den Lebensunterhalt seiner Familie. Kein Mitglied der Familie
sei straffällig geworden. Eine Beendigung seines Aufenthalts verstieße gegen Art. 8
EMRK. Angesichts der verheerenden Sicherheitslage im Irak bestehe derzeit aufgrund eines Erlasses des Bayerischen Staatsministeriums des Innern ein Abschiebestopp. Nach § 62 Abs. 2 EStG stehe dem Beschwerdeführer zwar kein Anspruch auf
Kindergeld zu. Die Norm verstoße jedoch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Umsetzung
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juli 2004 zur Vorgängernorm (BVerfGE 111, 160) sei missglückt. Der Gesetzgeber verfolge über § 25 Abs. 5
AufenthG das Ziel, den Zustand von Kettenduldungen zu beenden. Über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG könne eine Niederlassungserlaubnis nach
§ 26 Abs. 4 AufenthG erreicht werden. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nur
geduldet werde, sei hier kein Indiz für einen nur vorübergehenden Aufenthalt. Vielmehr sei sein Aufenthalt auf Dauer angelegt. Damit verstoße die Neuregelung des
§ 62 EStG gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Wäre durch das Innenministerium kein Abschiebestopp verfügt, hätte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge über das Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 7 AufenthG entscheiden müssen. Bei
einer positiven Entscheidung stünde dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG und damit auch Kindergeld zu. Es zeige sich, dass die
Anknüpfung an den Besitz von Aufenthaltstiteln ungeeignet sei, um die Ausländer mit
einem voraussichtlichen Daueraufenthalt in Deutschland von denjenigen mit einem
bald zu beendenden Aufenthalt zu unterscheiden und damit hinsichtlich der Kindergeldberechtigung zu differenzieren. Mit Ausnahme der Niederlassungserlaubnis lasse sich aufgrund des Aufenthaltstitels nicht auf die Dauer des Aufenthalts schließen.

  4. Das Finanzgericht wies die Klage mit Urteil vom 13. September 2007 ab: Ausländer, die sich im Rahmen einer Duldung im Bundesgebiet aufhielten, hätten keinen
Anspruch auf Kindergeld. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs. Auf den Fall des Beschwerdeführers sei das Einkommensteuergesetz in der
Fassung vom 13. Dezember 2006, das rückwirkend zum 1. Januar 2006 in Kraft getreten sei, anzuwenden. Der Beschwerdeführer verfüge über keinen Aufenthaltstitel.
§ 62 Abs. 2 EStG, der den Kindergeldanspruch an bestimmte Aufenthaltstitel knüpfe,
sei mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbaren.

  5. Mit seiner gegen die Nichtzulassung der Revision gerichteten Beschwerde machte der Beschwerdeführer die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits geltend. An



                                         2/7

seinem Fall werde ersichtlich, dass in der Praxis Duldungen auch erteilt würden,
wenn einer Aufenthaltsbeendigung mehr als nur ein vorübergehendes Hindernis entgegenstehe. Es denke derzeit niemand daran, Personen in den Irak zurückzuführen.
UNHCR warne vor einer Rückkehr von Flüchtlingen. Der Beschwerdeführer habe
deswegen keine Aufenthaltserlaubnis erhalten, weil er dauerhaft durch einen Erlass
des Innenministeriums vor einer Abschiebung gesichert sei. Sein Ausschluss vom
Kindergeld führe zu einer prekären aufenthaltsrechtlichen Situation, die wiederum
auch Auswirkungen auf die Chancen zur Beschäftigung zeitige. Die Kinder seien aufgrund dessen erheblich in ihrer Entwicklung gefährdet. § 62 EStG verstoße gegen
Art. 3 Abs. 1 GG. Der Aufenthaltsstatus sage wenig über die zu erwartende Dauer
des Aufenthalts aus. Die Entscheidungen beachteten die Integrationsleistungen des
Beschwerdeführers nicht.

  6. Der Bundesfinanzhof wies die Beschwerde mit Beschluss vom 11. Juli 2008 zurück: § 62 Abs. 2 EStG sei nach der Rechtsprechung des Senats verfassungskonform. Mit einer Duldung werde die Ausreisepflicht des Ausländers nicht beseitigt.
Art. 3 Abs. 1 GG gebiete es nicht, in Fällen, in denen ein Ausländer rechtmäßig oder
rechtswidrig einreise und damit zu rechnen sei, dass er auf absehbare Zeit nicht
mehr ausreise, Kindergeld zu gewähren, weil von einem Daueraufenthalt auszugehen sei. Es könne vielmehr erwartet werden, dass sich ein geduldeter Ausländer
rechtstreu verhalte und ausreise. Wenn ihm eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23
Abs. 1 AufenthG oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt sei, könne erwartet werden, dass er nach Wegfall der Gründe, die einer Rückkehr entgegenstehen, wieder heimkehre. Die Frage, ob Aufenthaltstitel zu Recht oder zu Unrecht
verweigert worden seien, sei im Verfahren über die Gewährung von Kindergeld nicht
zu prüfen.

  7. Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung in     8
seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 und 3 GG sowie Art. 6 GG. Es sei zu berücksichtigen, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge 2007 seine Widerrufspraxis geändert habe. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hätten Folgeanträge Aussicht auf Erfolg. Abschiebestopp-Erlasse der Länder
stünden der Feststellung von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 7 Satz 2 AufenthG nicht entgegen, wenn die Voraussetzungen von Art. 15c RL 2004/83/EG erfüllt
seien.

  Der Gesetzgeber differenziere hinsichtlich des Kindergeldanspruchs weiterhin nach    9
Aufenthaltstiteln. Damit liege eine Ungleichbehandlung vor. Die Gründe für eine Differenzierung bei der Gewährung von Sozialleistungen nach der Art des Aufenthalts
müssten gewichtig sein, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Der Beschwerdeführer unterscheide sich nur nach dem Aufenthaltsstatus, nicht aber nach der Aufenthaltsperspektive von anderen Familienvätern, die in seinem Wohnort Kinder im
schulpflichtigen Alter hätten. Er habe für seine Kinder dieselben Aufwendungen. Die
Kinder benötigten dieselbe Förderung. Der Umstand, dass bei ihm unglücklicherweise kurz vor der Änderung der Widerrufspolitik des Bundesamts für Migration und


                                         3/7

Flüchtlinge der Widerrufsbescheid bestandskräftig geworden sei und er nicht am
1. Juli 2001, sondern erst am 20. Juli 2001 eingereist sei, was ihn von einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a Abs. 1 AufenthG ausschließe, führe zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung. Besonders augenfällig sei die Ungleichbehandlung
gegenüber der Gruppe der irakischen Flüchtlinge, deren Widerrufsverfahren nunmehr eingestellt worden seien und die damit ihre Aufenthaltstitel behalten hätten.
Es sei von einer Reihe von Zufällen abhängig gewesen, wann bei der Vielzahl irakischer Flüchtlinge die Widerrufsverfahren eingeleitet worden und wann die Entscheidungen seitens der Behörde und der Gerichte ergangen seien. Die Ungleichbehandlung leuchte hinsichtlich des bestehenden Förderungsbedürfnisses der Kinder nicht
ein. Angesichts der hohen Zahl der Personen, die geduldet im Bundesgebiet lebten,
könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Duldung hinreichendes Indiz für
einen nicht auf Dauer angelegten Aufenthalt sei. Trotz der Regelungen der § 104a
AufenthG und § 25 Abs. 5 AufenthG seien noch über 80.000 Personen mit Duldungsstatus in Deutschland. Der Beschwerdeführer könne auch nicht freiwillig nach Kirkuk
zurückkehren. Die Stadt sei besonders vom Terror betroffen.

                                           II.
 Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG sind nicht erfüllt. Die                10
Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE
90, 22 <25 f.>). Sie ist unzulässig, weil sie nicht im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92
BVerfGG hinreichend begründet worden ist.

  Eine Verfassungsbeschwerde ist nur dann hinreichend begründet, wenn sie sich mit          11
der verfassungsrechtlichen Beurteilung des vorgetragenen Sachverhalts auseinandersetzt und substantiiert darlegt, dass eine Grundrechtsverletzung möglich erscheint. Bei Urteilsverfassungsbeschwerden erfordert dies in der Regel eine ins Einzelne gehende, argumentative Auseinandersetzung mit den Gründen der
angefochtenen Entscheidung (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats
vom 18. Juni 1998 - 1 BvR 1114/98 -, NVwZ 1998, S. 949; Beschluss der 3. Kammer
des Zweiten Senats vom 27. April 2000 - 2 BvR 75/94 -, NJW 2000, S. 3557). Bei der
Rüge eines Verstoßes gegen das allgemeine Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG
obliegt es dem Beschwerdeführer, sich mit naheliegenden Gründen für eine Differenzierung zwischen zwei Vergleichsgruppen auseinanderzusetzen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 28. Februar 2008 - 1 BvR 1778/05 -,
juris).

 Hier fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung, dass der Beschwerdeführer einer der von ihm angeführten Vergleichsgruppen angehört, die durch den Ausschluss
vom Kindergeldanspruch angeblich ungerechtfertigt gegenüber den Ausländern ungleich behandelt werden, denen Kindergeld gewährt wird.

  Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, sein Aufenthalt sei auf Dauer angelegt, weil er nicht ausreisen könne und auch nicht abgeschoben werde, er aber wegen des bestehenden Abschiebestopperlasses des Bayerischen Staatsministeriums


                                           4/7

des Innern mangels Rechtsschutzinteresses keine positive Entscheidung zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 60 Abs. 7 AufenthG erwirken und nur deswegen
keine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erhalten könne, befasst er sich nicht mit der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs
und des Bundesverwaltungsgerichts, die im Widerspruch zu seinem Vortrag steht.
So hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof wiederholt entschieden, dass der in
Bayern bestehende Abschiebestopp aus organisatorischen und nicht aus humanitären Gründen wegen einer Gefährdungslage im Irak verfügt und verlängert worden sei
(BayVGH, Beschluss vom 26. Februar 2008 - 10 ZB 07.1455 -, AuAS 2008, S. 127;
Beschluss vom 18. März 2008 - 19 ZB 08.603 -, juris; vgl. auch BVerwGE 126, 192
<198 f.>). Allein aus dem Bestehen des Abschiebestopperlasses lässt sich demnach
weder auf eine Gefährdung des Beschwerdeführers im Sinne des § 60 Abs. 7 Satz 1
oder 2 AufenthG noch auf die Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit einer freiwilligen
Ausreise und damit auch nicht auf die Dauer des Aufenthalts schließen.

  Die Verfassungsbeschwerde setzt sich ferner nicht mit der - vom Bundesverwaltungsgericht jedenfalls angedeuteten - Rechtsauffassung auseinander, dass dann,
wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge wegen einer Entscheidung nach
§ 60a Abs. 1 AufenthG eine Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen nach
§ 60 Abs. 7 AufenthG nicht treffen durfte, die Ausländerbehörde im Rahmen der Prüfung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG entgegen
der Regelung des § 42 Satz 1 AsylVfG zu einer eigenständigen Prüfung von § 60
Abs. 7 Satz 1 AufenthG berufen sein könnte (vgl. BVerwGE 126, 192 <195 f.>).

  Der Beschwerdeführer ist schließlich nicht, wie geboten, auf die naheliegende Erwägung eingegangen, dass eine Ungleichbehandlung von Ausländern, die sich lediglich geduldet in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gegenüber denjenigen
Ausländern, denen ein Anspruch auf Kindergeld aus § 62 Abs. 2 EStG zukommt,
schon deswegen gerechtfertigt sein könnte, weil der Aufenthalt lediglich geduldeter
Ausländer nicht rechtmäßig ist. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat
zur früheren Rechtslage unter anderem ausgeführt, dass Deutsche, Ausländer mit
Aufenthaltsberechtigung oder -erlaubnis und Ausländer ohne diese Aufenthaltstitel,
die aber in Deutschland legal leben, in gleicher Weise durch die persönlichen und finanziellen Aufwendungen bei der Kindererziehung belastet seien (BVerfGE 111, 160
<173 f.>). Der Bundesfinanzhof hat in der angegriffenen Entscheidung daran angeknüpft. Dies hätte den Beschwerdeführer veranlassen müssen, sich der Frage zu
stellen, ob der Ausschluss sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhaltender Ausländer vom Anspruch auf Kindergeld nicht bereits durch das Bundesverfassungsgericht als verfassungsrechtlich unproblematisch bewertet worden oder diese Bewertung nicht zumindest in dessen Rechtsprechung angelegt ist. Jedenfalls fehlt eine
Auseinandersetzung mit der Frage, weshalb es nicht gerechtfertigt sein soll, Personengruppen, die nicht abgeschoben werden können und die ihrer Ausreisepflicht
auch nicht freiwillig nachkommen, von Sozialleistungen auszuschließen, wenn ihr
Existenzminimum anderweitig, hier über das Asylbewerberleistungsgesetz, gesichert



                                         5/7

wird. Dabei wäre darauf einzugehen gewesen, dass einem Ausländer, dem die freiwillige Ausreise unverschuldet rechtlich oder tatsächlich unmöglich ist, nach einem
geduldeten Aufenthalt von 18 Monaten regelmäßig ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG zukommt und auf diesem Wege ein Hineinwachsen in den Anspruch auf Kindergeld möglich ist (vgl. § 62
Abs. 2 Nr. 3 EStG).

  Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Behandlung des asylrechtlichen Widerrufsverfahrens sei von Zufälligkeiten abhängig gewesen, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Art. 15c RL 2004/83/EG könne die Widerrufsentscheidung keinen Bestand haben und mit § 104a AufenthG sei keine
verfassungsgemäße Lösung des Problems der langjährig geduldeten Personen gefunden worden, betrifft weder die hier angegriffenen finanzgerichtlichen Entscheidungen noch § 62 EStG, sondern konnte oder kann gegebenenfalls nur in asyl- oder aufenthaltsrechtlichen Verfahren berücksichtigt werden.

 Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   18

               Osterloh             Mellinghoff             Gerhardt




                                         6/7

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
9. Dezember 2009 - 2 BvR 1957/08

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Dezember 2009 - 2 BvR 1957/08 - Rn. (1 - 18), http://www.bverfg.de/e/
                rk20091209_2bvr195708.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20091209.2bvr195708




                                     7/7

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 9. Dezember 2009 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 9. Dezember 2009
- 2 BvR 1957/08 -, Rn. 1-18,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20091209_2bvr195708