BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 1980/07 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn S...,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Gerald Goecke,
                    Hamburger Chaussee 75, 24113 Kiel -
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 17. Juli 2007 - 3 StR 207/07
         -,

       b) das Urteil des Landgerichts Kiel vom 6. Februar 2007 - 3 KLs 5/06 -

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richter Broß,
                                 Di Fabio
                                 und Landau

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 10. März 2009 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                     Gründe:

                                        A.
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Vereinbarkeit des „Nachteils“ als Tatbestandsmerkmal des Untreuetatbestands in § 266 Abs. 1 StGB sowie seiner Auslegung durch die Gerichte mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG.

                                         I.
 1. Nachdem eine frühere Verurteilung des Beschwerdeführers in diesem Verfahren      2
vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden war, wurde er vom Landgericht Kiel mit
Urteil vom 6. Februar 2007 wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr
und zwei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

 Der Verurteilung liegen im Wesentlichen folgende Feststellungen des Landgerichts    3
zugrunde:

 Der Beschwerdeführer beurkundete als Notar am 19. November 1999 einen Kaufvertrag über ein Grundstück mit einem teilsanierten Mehrfamilienhaus in Leipzig zu
einem Kaufpreis von 3 Millionen DM. Die jetzigen Verkäufer hatten dieses Grundstück durch einen am 27. Mai 1999 ebenfalls vom Beschwerdeführer beurkundeten


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Kaufvertrag zum Preis von 1,75 Millionen DM gekauft. Der Kaufpreis aus dem nunmehr geschlossenen Kaufvertrag sollte auf ein Notaranderkonto des Beschwerdeführers überwiesen werden. Die Kosten des Vertrages und seiner Durchführung sowie die anfallende Grunderwerbsteuer sollte der Käufer tragen. Zur Finanzierung des
Kaufpreises nahm der Käufer ein Darlehen über 2,7 Millionen DM auf, das laut Darlehensvertrag durch eine erstrangige Grundschuld an dem Grundstück gesichert werden sollte. Die Grundschuldbestellung zugunsten der Darlehensgeberin beurkundete
der Beschwerdeführer ebenfalls am 19. November 1999. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1999 erteilte die Darlehensgeberin dem Beschwerdeführer einen Treuhandauftrag.

  Darin hieß es, die Darlehensvaluta werde dem Beschwerdeführer zu treuen Händen           5
auf dessen Notaranderkonto überwiesen. Über diesen Betrag dürfe der Beschwerdeführer nur verfügen, wenn

„1. Sie den Antrag auf Eintragung des für uns bestellten Grundpfandrechts nach             6
Maßgabe der Bewilligung in der o.g. Urkunde unter Hinweis darauf, dass der Darlehensnehmer Kostenschuldner ist, beim zuständigen Grundbuchamt zur bedungenen Rangstelle gestellt haben und zwar auch in unserem Namen;

2. die Kosten gezahlt sind/für sie Sicherheit geleistet ist/Gebührenbefreiung vorliegt;    7

[…]“.                                                                                      8

  Es folgten weitere Auflagen. Der Beschwerdeführer nahm den Treuhandauftrag an.           9
Der Darlehensbetrag ging am 17. Dezember 1999 auf seinem Notaranderkonto ein.
An diesem Tag beantragte der Beschwerdeführer beim Grundbuchamt Leipzig die
Umschreibung des Grundeigentums und die Eintragung der Grundschuld. Am 21.
Dezember 1999 stellte eine Mitarbeiterin des Beschwerdeführers durch Nachfrage
beim Grundbuchamt fest, dass der Eintragungsantrag vom 17. Dezember 1999 dort
eingegangen war und keine weiteren Anträge vorlagen. Daraufhin zahlte der Beschwerdeführer die Darlehensvaluta aus. Er wusste, dass zu diesem Zeitpunkt die
Kosten für die Eintragung der Grundschuld noch nicht gezahlt waren und auch weder
Sicherheit für die Kosten geleistet war noch eine Gebührenbefreiung vorlag. Bewusst
wahrheitswidrig teilte der Beschwerdeführer unter dem 22. Dezember 1999 der Darlehensgeberin mit, er habe über den Darlehensvertrag bestimmungsgemäß verfügt
und sämtliche Treuhandauflagen seien erfüllt.

  Das Grundbuchamt teilte dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 21.              10
Januar 2000 mit, dass die Eintragung des Eigentumswechsels unter anderem an der
fehlenden Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts scheitere. Am 5. Juni
2000 wies das Grundbuchamt den Eintragungsantrag aus diesem Grunde zurück.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde wurde vom Landgericht Leipzig zurückgewiesen. Der im Verbund gestellte Antrag auf Eintragung der Grundschuld hatte sich damit erledigt.

 Mit Schreiben vom 1. August 2001 stellte der Beschwerdeführer einen neuen An-            11


                                          2/14

trag auf Eigentumsumschreibung und Eintragung der Grundschuld. Nachdem die
Eintragungskosten vom Käufer nicht gezahlt worden waren, wurde dieser Antrag am
5. November 2001 zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 8. November 2002 widerrief die Rechtsnachfolgerin der Darlehensgeberin den Treuhandauftrag und forderte
die Darlehensvaluta zurück. Am 3. Dezember 2002 überwies der Beschwerdeführer die Gerichtskosten von seinem Geschäftskonto und beantragte erneut die Eintragung der Grundschuld sowie die Eigentumsumschreibung. Nachdem der Beschwerdeführer auch die Kosten für die Löschung voreingetragener Grundpfandrechte aus
eigenen Mitteln gezahlt hatte, wurde am 7. März 2003 die Grundschuld eingetragen
und das Eigentum auf den Käufer umgeschrieben. Die Rechtsnachfolgerin der Darlehensgeberin teilte nachfolgend mit, sie habe die Kredite des Käufers fällig gestellt; ihre Forderung bezüglich des hier betroffenen Objekts belaufe sich auf 1.858.508,70 €
zzgl. Zinsen und Kosten ab dem 14. Mai 2004. Das Grundstück wurde später für
423.001 € zwangsversteigert.

  2. Das Landgericht sah auf Grundlage dieser Feststellungen den Tatbestand der             12
Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB als erfüllt an. Der Missbrauch der durch den Treuhandauftrag eingeräumten Vermögensverfügungsbefugnis habe darin gelegen, dass
der Beschwerdeführer am 21. Dezember 1999 die Darlehensvaluta von seinem Notaranderkonto ausgezahlt habe, obwohl eine der Auflagen aus dem Treuhandauftrag
nicht erfüllt gewesen sei. Durch den Missbrauch der Verfügungsbefugnis sei der Darlehensgeberin eine Vermögenseinbuße in Höhe des Darlehensbetrages entstanden,
weil der Beschwerdeführer nach Auszahlung vom Notaranderkonto nicht in der Lage
gewesen sei, den Betrag an die Darlehensgeberin zurückzuzahlen, als diese den
Treuhandauftrag widerrief. Dieser Vermögensverlust werde nicht dadurch kompensiert, dass die Darlehensgeberin durch die Auszahlung der Darlehensvaluta einen
Rückzahlungsanspruch gegen den Darlehensnehmer erlangt habe. Unabhängig von
der Bonität dieses Schuldners habe der Beschwerdeführer durch die Auszahlung entgegen der Bestimmungen des Treuhandauftrages verhindert, dass die Darlehensgeberin ohne Mitwirkung des Schuldners auf die dingliche Sicherheit zugreifen könne.
Eine vollständige Kompensation des Vermögensabflusses sollte hier erst dadurch
eintreten, dass der Rückzahlungsanspruch durch eine erstrangige Grundschuld gesichert war, deren Eintragung keine Hindernisse in Form von nicht gezahlten Kosten
entgegenstanden. Es komme nicht darauf an, ob der Käufer oder der Beschwerdeführer finanziell in der Lage und bereit gewesen seien, die Kosten für die Eintragung
der Grundschuld zu zahlen. Die Darlehensgeberin habe ausweislich des Treuhandauftrages eine Sicherung ihres Rückforderungsanspruchs durch eine Grundschuld
gewollt, deren Eintragung nur noch vom Tätigwerden des Grundbuchamtes abhängen sollte und nicht darüber hinaus noch von einem Willensentschluss des Kostenschuldners oder gar eines Dritten.

 Der Beschwerdeführer habe auch Vorsatz bezüglich der Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Untreue gehabt. Er habe gewusst, dass bei Auszahlung der
Darlehensvaluta eine Auflage des Treuhandauftrages noch nicht erfüllt sein konnte



                                           3/14

und er so die Grenzen seiner Verfügungsbefugnis verletzte. Er habe gewusst, dass
durch die Auszahlung vor Erfüllung aller Treuhandauflagen der Rückzahlungsanspruch der Darlehensgeberin sowohl nach den vertraglichen Regelungen als auch
nach den allgemeinen Bewertungsmaßstäben wirtschaftlich weniger wert gewesen
sei als eine Forderung, die durch eine eintragungsreife Grundschuld gesichert sei.
Es liege daher beim Beschwerdeführer direkter Vorsatz vor.

  3. Nachdem der Beschwerdeführer Revision eingelegt hatte, beantragte der Generalbundesanwalt mit Antragsschrift vom 20. Juni 2007, die Revision als unbegründet
zu verwerfen. Dazu gab der Beschwerdeführer eine Stellungnahme vom 13. Juli
2007 ab, in der er unter anderem rügte, die festgestellte Vermögensgefährdung sei
kein Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB, da sich die Gefährdung
nicht realisiert habe, und es sei kein Vorsatz in Bezug auf die Realisierung der Gefährdung festgestellt worden.

  4. Der Bundesgerichtshof - 3. Strafsenat - hob mit Beschluss vom 17. Juli 2007 das   15
Urteil des Landgerichts im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf
und verwarf die weitergehende Revision als unbegründet. Zur Begründung führte der
Bundesgerichtshof aus, die Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch habe keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Durch seine Pflichtverletzung sei das Vermögen der Darlehensgeberin schadensgleich gefährdet worden
und ihr ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB entstanden, weil -
nach Erledigung des Eintragungsantrages vom 17. Dezember 1999 - der Anspruch
auf Rückzahlung des Darlehens nicht durch eine eintragungsbereite erstrangige
Grundschuld, der andere Rechte nicht mehr vorgehen konnten, gesichert gewesen
sei (vgl. § 17, § 18 Abs. 1 GBO). Die Aufhebung des Strafausspruchs erfolge, da aufgrund der Ausführungen des Landgerichts zu besorgen sei, dass die Kammer der
Strafzumessung den der Darlehensgeberin letztlich erwachsenen Schaden in Höhe
des Darlehensbetrages zugrunde gelegt habe. Dies wäre rechtsfehlerhaft, da im Jahr
2003 die Absicherung des Darlehens durch die Eintragung der erstrangigen Grundschuld erfolgt sei und die Darlehensgeberin somit nachträglich die vereinbarte Sicherheit erhalten habe. Zu dem ihr letztlich entstandenen Schaden wäre es auch
dann gekommen, wenn der Rückzahlungsanspruch bereits bei der Auszahlung der
Darlehensvaluta entsprechend der Treuhandvereinbarung gesichert gewesen sei.

                                         II.
 Mit der fristgerecht erhobenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer        16
eine Verletzung von Art. 103 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

  Die Strafvorschrift des § 266 Abs. 1 StGB sei mit dem Bestimmtheitsgebot aus         17
Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar. Das Tatbestandsmerkmal des „Nachteils“ lasse sich
in seinem Anwendungsbereich mit den üblichen Auslegungsmethoden nicht in einer
rechtsstaatlich noch vertretbaren Form begrenzen. Die verfassungswidrige Konturenlosigkeit dieses Begriffs werde durch die Rechtsprechung zur sogenannten schadensgleichen Vermögensgefährdung als Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB


                                        4/14

belegt.

  Falls § 266 Abs. 1 StGB noch mit dem Grundgesetz vereinbar sein sollte, verletze      18
jedenfalls die Anwendung der Vorschrift durch die Gerichte in den angegriffenen Entscheidungen Art. 103 Abs. 2 GG. Der Wortlaut des § 266 Abs. 1 StGB trage keine
Verurteilung wegen der hier in Rede stehenden Handlung. Es fehle an der Zufügung
eines Nachteils. Die Strafbarkeit wegen Untreue für eine im Ergebnis folgenlos gebliebene Handlung zu bejahen, die bei ihrer Vornahme lediglich eine ohne weiteres
endgültig und ohne Folgewirkungen zu beseitigende Gefährdung einer Vermögensposition verursacht habe, führe dazu, dass aus dem Erfolgsdelikt des § 266 Abs. 1
StGB ein Gefährdungsdelikt werde und die Strafbarkeit in einen Bereich vorverlagert
werde, die allenfalls dem Versuch einer Straftat zuzuordnen wäre. Bei der Auslegung
des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils müsse jedoch berücksichtigt
werden, dass § 266 Abs. 1 StGB ein Erfolgsdelikt sei und sich der Gesetzgeber zudem ausdrücklich gegen eine Versuchsstrafbarkeit in § 266 StGB entschieden habe.
Ein Vermögensnachteil müsse in einer für den Normadressaten nachvollziehbaren
Weise wirtschaftlich messbar, zumindest aber schätzbar sein, was auf die fehlende
Eintragungsreife der Grundschuld zum Zeitpunkt der Auszahlung der Darlehenssumme von dem Notaranderkonto nicht zutreffe. Durch die grundbuchrechtliche Sperrwirkung des gestellten Eintragungsantrags habe es sich nicht ausgewirkt und auch nicht
auswirken können, dass die Gerichtskosten erst nachträglich eingezahlt worden seien.

  Außerdem sei im Urteil des Landgerichts kein Vorsatz in Bezug auf die Realisierung    19
der Gefahr für eine Vermögensposition festgestellt worden, was aber nach der Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2006 - 2 StR
499/05 - (BGHSt 51, 100) aus rechtsstaatlichen Gründen zwingend geboten sei. Aus
diesem Umstand ergebe sich auch eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen
Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Da der 3. Strafsenat die Revision gegen den
Schuldspruch verworfen habe, könne dies nur auf einer Abweichung von der Entscheidung des 2. Strafsenats zur Rechtsfrage des Vorsatzes bei einer Vermögensgefährdung als Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB beruhen. Die daraus folgende
Pflicht zur Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen nach § 132 Abs. 2 GVG habe der 3. Strafsenat nicht erfüllt.

                                         B.
 Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die             20
Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Die Verfassungsbeschwerde hat keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten
oder grundrechtsgleichen Rechten.

                                         I.
 1. Die Strafvorschrift des § 266 Abs. 1 StGB verstößt jedenfalls nicht ohne weiteres   21


                                         5/14

gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG, soweit darin das Tatbestandsmerkmal des Zufügens eines (Vermögens-)Nachteils verwendet wird.

  a) Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn      22
die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Dies verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den
Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen (vgl. BVerfGE 75, 329 <340 f.>; 78, 374
<381 f.>; 105, 135 <152 f.>). Das Grundgesetz will auf diese Weise sicherstellen,
dass jedermann sein Verhalten auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten
kann und keine unvorhersehbaren staatlichen Reaktionen befürchten muss (vgl.
BVerfGE 64, 369 <393 f.>; 85, 69 <72 f.>; 95, 96 <131>). Art. 103 Abs. 2 GG sorgt
zugleich dafür, dass im Bereich des Strafrechts nur der Gesetzgeber abstraktgenerell über die Strafbarkeit entscheidet (vgl. BVerfGE 105, 135 <153>). Das Gebot
der Gesetzesbestimmtheit bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber gezwungen
ist, sämtliche Straftatbestände ausschließlich mit deskriptiven, exakt erfassbaren
Tatbestandsmerkmalen zu umschreiben (vgl. BVerfGE 48, 48 <56>). Generalklauseln oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe im Strafrecht sind nicht
von vornherein verfassungsrechtlich zu beanstanden. Gegen ihre Verwendung bestehen jedenfalls dann keine durchgreifenden Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften
desselben Gesetzes und durch Berücksichtigung des Normzusammenhanges, oder
aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt, so dass der Einzelne die Möglichkeit hat, den durch die Strafnorm geschützten Wert sowie das Verbot bestimmter
Verhaltensweisen zu erkennen und die staatliche Reaktion vorauszusehen (vgl.
BVerfGE 45, 363 <371 f.>; 48, 48 <56 f.>; 86, 288 <311>).

 b) Daran gemessen ist das Tatbestandsmerkmal des Nachteils noch hinreichend             23
bestimmt. Die Rechtsprechung erhält ausreichende Vorgaben für die ihr anvertraute
Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals und ist im Übrigen bemüht, den sehr weiten
Tatbestand der Untreue weiter einzugrenzen.

 aa) Der „Nachteil“ für das betroffene Vermögen ist ein weiter Begriff, der jedoch einen allgemein verständlichen Bedeutungsgehalt hat. Seinem umgangssprachlichen
Wortsinn nach ist der „Nachteil“ ein „Schaden, Verlust, ungünstige Lage“ (Wahrig,
Deutsches Wörterbuch, 2001, S. 903) oder „etwas, was sich für jemanden gegenüber
einem anderen negativ auswirkt, ihn beeinträchtigt, ihm schadet“ (Duden, Deutsches
Universalwörterbuch, 5. Aufl. 2003, S. 1120). Bereits nach dem von Jacob und Wilhelm Grimm begonnenen Deutschen Wörterbuch war die übliche Bedeutung von
Nachteil „ein als Minderung, Verschlechterung erscheinendes Übel, überhaupt Schaden, Verlust, Abbruch, Beeinträchtigung“ (Band 7, 1889 <Nachdruck 1984>, Sp.
184).



                                         6/14

  bb) Dieser umgangssprachliche Wortsinn stimmt überein mit der Auslegung des Begriffs des Nachteils im Strafgesetzbuch. Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur versteht unter dem Nachteil eine durch die Tathandlung verursachte Vermögensminderung. Der Vermögensnachteil ist durch einen Vergleich des
Vermögens, das der Geschädigte vor der Untreuehandlung hatte, mit dem Vermögen, über das er infolge der Untreuehandlung verfügt, festzustellen (vgl. BGHSt 15,
342 <343 f.>; BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 -, NJW 1975, S. 1234
<1235>; Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rn.
178; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266 Rn. 40). Zum Vermögen gehört dabei nach der hierfür maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise
alles, was in Geldwert messbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR
571/74 -, NJW 1975, S. 1234 <1235>). Bleibt danach der Vermögensstand nach der
treuwidrigen Handlung hinter dem ursprünglichen Vermögensstand zurück, so liegt
ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB vor.

  cc) Eine vergleichbare Auslegung erfährt der Begriff des (Vermögens-)Schadens im      26
Betrugstatbestand des § 263 StGB. Das Strafrecht folgt der Überschneidung im
Wortsinn der Begriffe „Nachteil“ und „Schaden“. Nach allgemeiner Meinung entspricht der Begriff des Nachteils in § 266 StGB dem des Schadens in § 263 StGB
(vgl. BGHSt 15, 342 <343 f.>; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. 2007, § 266 Rn. 17;
Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 2005, § 266 Rn. 132;
Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 266 Rn. 39; ebenso für den
Vermögensnachteil in § 253 StGB: BGHSt 34, 394 <395>). Der Vermögensnachteil
in § 266 Abs. 1 StGB und § 253 Abs. 1 StGB (Erpressung) sowie der Vermögensschaden in § 263 Abs. 1 StGB und § 263a Abs. 1 StGB (Computerbetrug) sind die
überlieferten und durch eine jahrzehntelange Rechtsprechung präzisierten Begriffe
für den tatbestandlichen Erfolg der Vermögensdelikte. Bereits der Untreuetatbestand
in § 266 Abs. 1 des Reichsstrafgesetzbuchs vom 15. Mai 1871 (RGBl I S. 127) enthielt das Tatbestandsmerkmal des Handelns oder Verfügens „zum Nachteile“ des
Auftraggebers oder der Personen oder Sachen, die der Aufsicht des Täters anvertraut sind, sowie das „Benachteiligen“ der Personen, deren Geschäfte der Täter zu
besorgen hat. Die Neufassung des Tatbestands durch das Gesetz zur Änderung
strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1933 (RGBl I S. 295) gab der Tathandlung
ihren heutigen Inhalt, behielt jedoch das Zufügen eines Nachteils als Taterfolg bei.

  dd) Die Rechtsprechung erhält damit noch ausreichende Vorgaben für die ihr anvertraute Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils. Der Gesetzgeber hat hier
angesichts der Notwendigkeit, den tatbestandlichen Erfolg in einer Weise zu umschreiben, die alle nach dem Normzweck strafwürdigen Folgen des ungetreuen Handelns erfasst und zudem zukunftsoffen für neue wirtschaftliche Zusammenhänge
bleibt, einen weiteren Begriff gewählt. Für den einzelnen Bürger ist dabei jedenfalls
das Risiko einer Strafbarkeit noch ausreichend deutlich erkennbar.

 2. Die Anwendung des Untreuetatbestands in den hier angegriffenen Entscheidungen verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Die Auffassung, das Tatbestands-


                                         7/14

merkmal des Vermögensnachteils im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB sei durch den
vorliegenden Sachverhalt erfüllt, überschreitet nicht die nach Art. 103 Abs. 2 GG zu
wahrenden Grenzen zulässiger richterlicher Auslegung.

 a) Für die Rechtsprechung folgt aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit ein       29
Verbot strafbegründender oder strafverschärfender Analogie (vgl. BVerfGK 4, 261
<265>). Dabei ist Analogie nicht im engeren technischen Sinne zu verstehen. Ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer gesetzlichen
Sanktionsnorm hinausgeht (vgl. BVerfGE 71, 108 <115>). Der mögliche Wortsinn
markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation (vgl. BVerfGE 71,
108 <115>; 87, 209 <224>; 92, 1 <12>). Damit wird jede Auslegung einer Strafbestimmung ausgeschlossen, die den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm erweitert
und damit Verhaltensweisen in die Strafbarkeit einbezieht, die die Tatbestandsmerkmale der Norm nach deren möglichem Wortsinn nicht erfüllen (vgl. BVerfGE 85, 69
<73>).

  b) Diesen Anforderungen werden die angegriffenen Entscheidungen gerecht. Die in        30
ihnen gefundene Auslegung des Begriffs „Nachteil“ überschreitet nicht den Wortsinn
als äußerte Grenze zulässiger richterlicher Auslegung im Strafrecht.

 aa) Der Bundesgerichtshof folgt in der hier vorliegenden Revisionsentscheidung der      31
bisherigen Rechtsprechung zur sogenannten schadensgleichen Vermögensgefährdung als Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. Diese Auslegung des Nachteilsbegriffs ist mit dem Bestimmtheitsgebot grundsätzlich zu vereinbaren.

  Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB auch dann vorliegen, wenn Vermögenswerte konkret gefährdet sind, so dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage eingetreten ist (vgl. BGHSt 44,
376 <384>; 48, 354 <357>; 51, 100 <113 f.>; „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ oder „Gefährdungsschaden“). Die Auslegung des Nachteilsbegriffs in der Weise, dass auch die schadensgleiche Vermögensgefährdung erfasst wird, wurde aus
der Rechtsprechung zum Schaden im Betrugstatbestand des § 263 StGB übernommen. Dort wurde zuerst nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein
Vermögensschaden nicht nur im tatsächlichen Verlust eines Vermögenswertes, sondern schon in der konkreten Gefährdung vermögenswerter Positionen gesehen (vgl.
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Mai 1998 - 2 BvR
1385/95 -, NJW 1998, S. 2589 <2590>; BGHSt 21, 112 <113>; 23, 300 <303>). Der
Gefährdungsschaden wird dem endgültigen Schaden in § 266 Abs. 1 StGB wie in
§ 263 StGB grundsätzlich gleichgestellt (vgl. BGHSt 51, 100 <120>).

  Das Reichsgericht entschied schon im Jahr 1887, dass auch eine Vermögensgefährdung als ein Schaden im Sinne von § 263 oder als ein Nachteil nach § 266 zu
qualifizieren ist, wenn sie nach wirtschaftlicher Betrachtung bereits gegenwärtig den
Vermögenswert vermindert (vgl. RGSt 16, 1 <11> zu § 263 RStGB; RGSt 16, 77
<81> zu § 266 RStGB). Die Entwicklung der Vermögensgefährdung in der Recht-


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sprechung erfolgte vornehmlich in Fallgruppen, so wenn die Geltendmachung oder
Verteidigung von Vermögensrechten erschwert oder verhindert wird, etwa durch
Schaffung eines erheblichen Prozessrisikos (vgl. BGHSt 21, 112 <113> zu § 263
StGB; BGHSt 44, 376 <386>) oder aufgrund unordentlicher Buchführung (vgl. BGHSt
47, 8 <11>); das Entziehen von Vermögenswerten unter Einrichtung einer „schwarzen Kasse“ als geheimem, keiner tatsächlich wirksamen Zweckbindung unterliegendem Dispositionsfonds, um nach eigenem Gutdünken des Täters über diese Gelder
zu verfügen (vgl. BGHSt 40, 287 <296>; 51, 100 <113>) oder die Kreditvergabe nach
unzureichender Bonitätsprüfung, die zu einer über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehenden Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs führt (vgl.
BGHSt 46, 30 <34>; 47, 148 <157>).

 bb) Art. 103 Abs. 2 GG steht einer zu weiten Auslegung des Nachteilsbegriffs in        34
§ 266 Abs. 1 StGB entgegen. Die Abgrenzungen, welche die Rechtsprechung zur
Bestimmung der schadensgleichen Vermögensgefährdung entwickelt hat, halten die
Auslegung jedoch grundsätzlich noch im zulässigen Rahmen (a.A. Bernsmann, GA
2007, S. 219 <229>). Diese Abgrenzungen sind jedoch bei der Anwendung des
§ 266 StGB stets strikt zu beachten, um einer weiteren Aufweichung der Konturen
des Nachteilsbegriffs entgegenzuwirken.

  Da Art. 103 Abs. 2 GG sicherstellen soll, dass die abstrakt-generellen Voraussetzungen der Strafbarkeit durch den Gesetzgeber bestimmt werden, muss bei der Auslegung von § 266 Abs. 1 StGB beachtet werden, dass es sich nach der gesetzlichen
Ausgestaltung des Untreuetatbestands um ein Verletzungsdelikt, nicht um ein Gefährdungsdelikt handelt, und der Tatbestand keine Versuchsstrafbarkeit enthält. Eine
zu weite Einbeziehung von Gefährdungslagen als Vermögensnachteil könnte zu einer Vorverlagerung der Strafbarkeit in den Versuchsbereich führen, die der Gesetzgeber gerade nicht vorgesehen hat (vgl. Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, S. 157; Saliger, HRRS, 2006, S. 10 <12>; Bernsmann, GA
2007, S. 219 <230>; Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB, 1. Aufl. 2006,
§ 266 Rn. 186; zu diesen Bedenken vgl. auch den 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 51, 100 <121>). Die Einführung einer Versuchsstrafbarkeit für den Untreuetatbestand wurde zuletzt im Jahr 1998 abgelehnt; eine entsprechende im Entwurf für das 6. Strafrechtsreformgesetz vorgesehene Änderung von § 266 Abs. 2
StGB (vgl. BTDrucks 13/8587, S. 43) wurde nicht in das Gesetz übernommen. Obwohl eine ausgedehnte Vollendungsstrafbarkeit als solche kein Problem der Normbestimmtheit sein muss (vgl. BVerfGK 9, 169 <171>), hängt doch die Annahme eines
(vollendeten) Nachteils im Rahmen des § 266 Abs. 1 StGB und damit überhaupt die
Feststellung eines strafbaren Verhaltens von der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals ab, die ihrerseits strikt an Art. 103 Abs. 2 GG zu messen ist. Da der Tatbestand der Untreue im Gegensatz zum Betrug nicht das einschränkende subjektive
Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht enthält, bewegt sich gerade bei der
Anwendung des Nachteilsbegriffs auf Vermögensgefährdungen die Auslegung an
den äußersten noch zulässigen Grenzen (vgl. zu diesbezüglichen Bedenken BGHSt



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51, 100 <121>).

  Die Rechtsprechung hat entsprechend den verfassungsrechtlichen Vorgaben Kriterien zur Abgrenzung zwischen einer bloß abstrakten Gefährdungslage und einer konkreten, schadensgleichen Vermögensgefährdung entwickelt, um zu bestimmen,
wann eine Gefahrensituation eine solche Intensität erreicht hat, dass sie einer endgültigen Vermögenseinbuße gleichgestellt werden kann. Die erforderliche „Konkretheit“ der Gefahr wird in mehrerer Hinsicht präzisiert. In zeitlicher Hinsicht muss mit
dem alsbaldigen Eintritt eines entsprechenden endgültigen Schaden zu rechnen sein
(vgl. BGHSt 40, 287 <296>; vgl. auch Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum
StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rn. 199). Ein weiteres Kriterium setzt an der Vermeidemacht des potentiell Geschädigten an. Es muss eine vom Berechtigten nicht mehr zu
kontrollierende und nur noch im Belieben des Täters stehende Möglichkeit des endgültigen Vermögensverlustes bestehen (vgl. BGHSt 51, 100 <113>; vgl. auch Schünemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl. 2005, § 266 Rn. 146). Eine
schadensgleiche Vermögensgefährdung kann auch nur dann bejaht werden, wenn
die sie begründenden Tatsachen feststehen, nicht aber schon dann, wenn sie nur
wahrscheinlich oder gar möglicherweise vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 1994 - 2 StR 381/94 -, StV 1995, S. 24 - zu § 263 StGB; vgl. dazu auch Dierlamm, in: Münchener Kommentar zum StGB, 1. Aufl. 2006, § 266 Rn. 196).

  Zudem soll der weitgesteckte Rahmen des äußeren Tatbestands des § 266 StGB              37
eine besonders sorgfältige Feststellung des inneren Tatbestands erforderlich machen (vgl. BGHSt 3, 23 <25>; BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 188/03 -,
wistra 2003, S. 463 <464>). Das soll vor allem gelten, wenn lediglich bedingter Vorsatz in Betracht kommt oder der Täter nicht eigennützig gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 -, NJW 1975, S. 1234 <1236>; BGH, Urteil
vom 11. November 1982 - 4 StR 406/82 -, NJW 1983, S. 461; BGHSt 47, 295 <302>;
BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 188/03 -, wistra 2003, S. 463 <464>).

  cc) Die Annahme eines Vermögensnachteils in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung begegnet im vorliegenden Fall keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken. Der Eintritt eines Nachteils durch die Auszahlung eines noch ungesicherten Darlehensbetrages erfüllt auch bei der gebotenen restriktiven Auslegung der
schadensgleichen Vermögensgefährdung die Voraussetzungen eines Vermögensnachteils, zumal der Marktwert einer ungesicherten (Darlehens-)Forderung deutlich
niedriger liegt, als der einer gesicherten.

  Der Bundesgerichtshof sah hier die Auszahlung eines entgegen der Auflagen des           39
Treuhandauftrages noch ungesicherten Darlehens als Fall der schadensgleichen
Vermögensgefährdung an. Diese erkennbar an der ständigen Rechtsprechung zu
diesem Institut orientierte Einordnung ist vertretbar und deshalb von Verfassungs wegen hinzunehmen. Eine Grundrechtswidrigkeit liegt (noch) nicht vor, wenn die Anwendung einfachen Rechts durch den hierzu zuständigen Richter zu einem Ergebnis
führt, über dessen „Richtigkeit“ sich streiten lässt (vgl. BVerfGE 18, 85 <93>; 62, 189



                                         10/14

<192>). Entscheidend ist, dass das Risiko strafgerichtlicher Verfolgung auf der
Grundlage eines objektiven Maßstabs, nämlich aus Sicht des Bürgers nicht wirklich
zweifelhaft sein konnte. Dass dieses Risiko auch von dem Beschwerdeführer erkannt
worden ist, steht nach den Urteilsfeststellungen außer Frage.

  dd) Wenn ein Notar unter Verletzung des Treuhandauftrages der Darlehensgeberin        40
ein Darlehen auszahlt, obwohl die Bedingung der Sicherstellung einer erstrangigen
Grundschuld noch nicht erfüllt ist, besteht der Schaden der Darlehensgeberin darin,
dass sie nur eine ungesicherte und damit in ihrem Wert zweifelhafte Darlehensforderung erhält (vgl. zur entsprechenden zivilrechtlichen Beurteilung BGH, Urteil vom 19.
März 1987 - IX ZR 166/86 -, NJW 1987, S. 3201 <3202>). Für die Annahme einer
vollwertigen Sicherheit, wie sie im vorliegenden Fall nach den Bedingungen des
Treuhandauftrages die Ansprüche der Darlehensgeberin sichern sollte, wäre eine
eintragungsbereite erstrangige Grundschuld erforderlich gewesen, deren Eintragung
an der geforderten Rangstelle nur noch das Tätigwerden des Grundbuchamts voraussetzt. Nach § 17 GBO wirkte der vor Auszahlung des Darlehensbetrages vom Notaranderkonto gestellte Antrag auf Eintragung der Grundschuld zwar rangwahrend,
da ein früher gestellter Eintragungsantrag erst erledigt sein muss, bevor eine später
beantragte Eintragung erfolgen darf. Nachdem der vom Beschwerdeführer gestellte
Antrag auf Eintragung der erstrangigen Grundschuld aber erledigt worden war, indem
er mit dem im Verbund gestellten Antrag auf Eigentumsumschreibung zurückgewiesen wurde (vgl. § 16 Abs. 2 GBO), hatte die Darlehensgeberin endgültig einen Darlehensbetrag ohne dingliche Sicherung aus der Hand gegeben. Der Weg wäre für andere Anträge auf Grundschuldeintragung frei gewesen, etwa auch im Wege der
Zwangsvollstreckung durch weitere Gläubiger, welche die erste Rangstelle für die
Darlehensgeberin blockiert hätten. Die Auszahlung des Darlehens vor Sicherstellung
aller Eintragungsvoraussetzungen für die Grundschuld gefährdete damit das Vermögen der Darlehensgeberin in einer Weise, die zeitnah und unmittelbar in einen endgültigen Vermögensverlust umschlagen konnte. Die Darlehensgeberin hatte mit der
pflichtwidrigen Auszahlung des Darlehens keinen Zugriff mehr auf diesen Vermögenswert. Die Erfüllung der Voraussetzungen für die Eintragung der Grundschuld lag
nicht in ihrer Hand.

 Auch die Feststellung des Vorsatzes bezüglich der Herbeiführung eines Vermögensnachteils ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers kommt es dabei nicht darauf an, ob an den bedingten Vorsatz im Fall einer schadensgleichen Vermögensgefährdung weitergehende Anforderungen in der Weise zu stellen sind, dass der Täter die konkrete Gefahr des endgültigen Vermögensverlustes erkannt und zudem deren Realisierung gebilligt haben
muss (so BGHSt 51, 100 <121> (2. Strafsenat); a.A. BGH, Beschluss vom 30. März
2008 - 1 StR 488/07 -, NJW 2008, S. 2451 <2452>). Eine solche einschränkende
Rechtsauslegung kann gerade dem Bestimmtheitserfordernis aus Art. 103 Abs. 2
GG Rechnung tragen. Im vorliegenden Fall stellte das Landgericht jedoch fest, dass
der Beschwerdeführer auch bezüglich der Herbeiführung eines Vermögensnachteils



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mit direktem, nicht nur bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Der Vermögensnachteil bestand nach dem Urteil des Landgerichts darin, dass der ungesicherte Darlehensrückzahlungsanspruch wirtschaftlich weniger wert sei als ein Anspruch, der durch eine
eintragungsreife Grundschuld gesichert ist (Urteilsgründe S. 16). Der Beschwerdeführer zahlte den Darlehensbetrag in dem Wissen aus, dass die Kosten für die Eintragung der Grundschuld nicht gezahlt waren und die Eintragung daher ungewiss war
(Urteilsgründe S. 6). Nach diesen Feststellungen trat die Vermögenseinbuße als effektiver Nachteil bereits mit Auszahlung des noch ungesicherten Darlehens ein, die
mit Wissen und Wollen des Beschwerdeführers erfolgte. Dies ließ für das Landgericht in einer - zumindest nicht willkürlichen - Weise den Schluss zu, der Beschwerdeführer habe mit direktem Vorsatz („dolus directus II. Grades“, Urteilsgründe S. 16)
gehandelt. Der Bundesgerichtshof beanstandete diese Feststellungen zum Vorsatz
in seiner Revisionsverwerfung hinsichtlich des Schuldspruchs nicht. Auf die Frage, in
welchem Maße der Beschwerdeführer die Möglichkeit des weiteren Geschehensablaufs erkannte und billigte, kam es daher nicht mehr an.

                                           II.
 Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht verletzt.                                              42

 1. Ein Verfahrensbeteiligter kann zwar dadurch seinem gesetzlichen Richter entzogen werden, dass ein Gericht die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht
willkürlich außer Acht lässt (vgl. BVerfGE 3, 359 <364>; 9, 213 <215 f.>). Die Voraussetzungen einer Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs nach § 132 Abs. 2 GVG lagen im vorliegenden Fall für den 3. Strafsenat aber
nicht vor. Nach § 132 Abs. 2 GVG entscheidet der Große Senat für Strafsachen,
wenn ein Strafsenat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Strafsenats abweichen will. Eine Abweichung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn
ein Strafsenat dieselbe Rechtsfrage anders als ein anderer beantworten möchte und
die divergierenden Rechtsauffassungen entscheidungserheblich sind. Dieselbe
Rechtsfrage liegt immer dann vor, wenn wegen der Gleichheit des Rechtsproblems
die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Verschiedenheit der Fälle oder der anwendbaren Vorschriften nur einheitlich ergehen kann.

  2. Das Urteil des 2. Strafsenats vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - (vgl. BGHSt        44
51, 100), auf das der Beschwerdeführer hinweist, betraf jedoch eine andere Rechtsfrage, die sich für den 3. Strafsenat in dem hier vorliegenden Fall nicht stellte. Der 2.
Strafsenat entschied dort, dass bei der Untreue nach § 266 StGB der bedingte Vorsatz eines Gefährdungsschadens nicht nur Kenntnis des Täters von der konkreten
Möglichkeit eines Schadenseintritts und das Inkaufnehmen dieser konkreten Gefahr
voraussetze, sondern darüber hinaus eine Billigung der Realisierung dieser Gefahr
(vgl. BGHSt 51, 100 <121>; fortgeführt in BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 2 StR
469/06 -, NStZ 2007, S. 704 <705>). Der 2. Strafsenat entschied also allein über die
Anforderungen an den bedingten Vorsatz eines Gefährdungsschadens. Wie der 2.
Strafsenat selbst in einer späteren Entscheidung betonte, kommt es dagegen auf den


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vom Senat im Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - entschiedenen Rechtssatz nicht an, wenn direkter Vorsatz hinsichtlich des Gefährdungsschadens vorliegt
(vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2007 - 2 StR 25/07 -, wistra 2007, S. 306 <307>).
Im vorliegenden Fall hatte der 3. Strafsenat jedoch über einen Fall des direkten Vorsatzes zu entscheiden. Das Landgericht hatte in seinem Urteil festgestellt, dass der
Beschwerdeführer den Vermögensnachteil mit direktem Vorsatz herbeiführte (Urteilsgründe S. 6, 16). Diese Feststellungen ließ der Bundesgerichtshof unbeanstandet und legte sie seiner Revisionsentscheidung zugrunde.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   45

                 Broß                 Di Fabio               Landau




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
10. März 2009 - 2 BvR 1980/07

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
                10. März 2009 - 2 BvR 1980/07 - Rn. (1 - 45), http://www.bverfg.de/e/
                rk20090310_2bvr198007.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090310.2bvr198007




                                       14/14

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 10. März 2009 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 10. März 2009
- 2 BvR 1980/07 -, Rn. 1-45,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20090310_2bvr198007