BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 1055/01 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
1. des Herrn K... ,
2. des Minderjährigen S... , vertreten durch den Beschwerdeführer zu 1),

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Ekkehard von der Aue,
                    Dannenwalder Weg 157a, 13439 Berlin -,
gegen den Beschluss des Kammergerichts vom 21. Mai 2001 - 18 UF 6990/00 -,

und     Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 den Vizepräsidenten Papier
                                 und die Richterinnen Haas,
                                 Hohmann-Dennhardt

gemäß § 93 b in Verbindung mit § 93 a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 5. Juli 2001 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

                                     Gründe:
 Mit der Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer zu 1) - auch im       1
Namen des Beschwerdeführers zu 2) - gegen eine instanzgerichtliche Sorgerechtsentscheidung.

                                         I.
 1. Der Beschwerdeführer zu 1) ist der Vater eines im Mai 1994 nichtehelich geborenen Kindes (= Beschwerdeführer zu 2). Die Eltern lebten seit 1994 zusammen. Im Januar 1999 gaben sie jeweils die Erklärung ab, dass sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen. Ende Februar 1999 trennten sie sich. Im Juni 1999 beantragte der
Beschwerdeführer zu 1) die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge und die Regelung des Umgangsrechts.

 Das Amtsgericht holte ein Sachverständigengutachten ein. Dieses wurde unter dem      3
5. Februar 2000 erstattet. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass das Kind
zu beiden Elternteilen eine sichere Bindung sowie eine liebevolle und innige Beziehung besitze. Er empfahl, das gemeinsame Sorgerecht bei den Eltern zu belassen


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und das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Beschwerdeführer zu 1) zu übertragen.
Mit Beschluss vom 2. August 2000 übertrug das Amtsgericht daraufhin die elterliche
Sorge auf den Beschwerdeführer zu 1).

  Gegen diese Entscheidung legte die Mutter Beschwerde ein. Das Kammergericht            4
forderte daraufhin einen erneuten Bericht des Jugendamtes an. Dieser wurde unter
dem 14. Mai 2001 erstattet. Dabei äußerte das Jugendamt die Befürchtung, dass bei
einer Sorgerechtsausübung durch den Beschwerdeführer zu 1) der Kontakt des Kindes zur Mutter weiter eingeschränkt bzw. unterbunden werde. Einem Antrag des Beschwerdeführers zu 1), den Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines
Gutachtens zu laden, kam das Beschwerdegericht nicht nach. Es hörte vielmehr am
18. Mai 2001 die Eltern, das Kind und die Mitarbeiterin des Jugendamtes an.

  Mit der angegriffenen Entscheidung vom 21. Mai 2001 änderte das Kammergericht          5
die Entscheidung des Amtsgerichts und übertrug die elterliche Sorge auf die Mutter.
Zugleich traf es eine detaillierte Umgangsregelung zu Gunsten des Beschwerdeführers zu 1). Zur Begründung führte es insbesondere aus: Der Senat sei davon überzeugt, dass es dem Wohl des Kindes im Sinne von § 1671 Abs. 1 BGB am besten
entspreche, wenn die Mutter für ihn die elterliche Sorge ausübe. Für die Übertragung
der alleinigen elterlichen Sorge auf die Mutter sei entscheidend, dass die Mutter die
besseren Voraussetzungen für die Betreuung des Kindes biete, weil sie nicht im
Schichtdienst tätig sei und dadurch als Elternteil regelmäßiger und zuverlässiger für
das Kind da sein könne, wenn es aus der Schule bzw. dem Hort heimkomme. Von
letztlich ausschlaggebender Bedeutung sei aber die Einschätzung des Senats, dass
die Mutter eine größere Gewähr dafür biete, dass das Kind den Kontakt zum Beschwerdeführer zu 1) pflegen könne. Die Anhörung habe deutlich gezeigt, dass Streitigkeiten um den Umgang in der Vergangenheit auf den Beschwerdeführer zu 1) zurückzuführen seien und dieser Schwierigkeiten habe, dies einzusehen. Zu dieser
Entscheidung stehe nicht im Widerspruch, dass der Sachverständige im Rahmen der
festgestellten innigen Bindung des Kindes zu beiden Eltern eine gewisse Präferenz
zu Gunsten des Beschwerdeführers zu 1) beobachtet habe. Die bestehenden geringen Differenzen böten für den Senat keinen hinreichenden Anlass, um einen Vorschlag zu Gunsten des Beschwerdeführers zu 1) zu machen. Schließlich sei der Senat auf Grund der Anhörung des Kindes überzeugt, dass es mit dieser Regelung gut
zurecht kommen werde, denn das Kind habe keine Präferenz zu Gunsten eines Elternteils geäußert und erklärt, dass es sich auch vorstellen könne, bei der Mutter zu
leben.

  2. Der Beschwerdeführer zu 1) rügt - auch im Namen des Beschwerdeführers zu 2),        6
für den er beim Vormundschaftsgericht die Bestellung eines Ergänzungspflegers beantragt hat - eine Verletzung von Art. 6 Abs. 2 und Art. 103 Abs. 1 GG. So sei - trotz
des bestehenden Interessenkonflikts zwischen den Eltern - die Bestellung eines Verfahrenspflegers für das Kind unterblieben. Die Entscheidung lasse nicht erkennen,
warum das Kammergericht von den Feststellungen des Sachverständigen abgewichen sei. Zudem bleibe im Dunkeln, weshalb das Kammergericht davon abgesehen


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habe, den Sachverständigen zumindest anzuhören, wenn es meine, von dem Votum
des Gutachtens abweichen zu müssen.

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 Die Voraussetzungen für die Annahme zur Entscheidung liegen nicht vor.                 7

 1. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 2) ist unzulässig. Der           8
Beschwerdeführer zu 1) kann seinen Sohn, den Beschwerdeführer zu 2), bei der Erhebung der Verfassungsbeschwerde nicht wirksam vertreten. Der Beschwerdeführer
zu 1) ist nicht im Sinne des § 1629 Abs. 2 Satz 1 BGB vertretungsberechtigt, weil er
auf Grund der angegriffenen Entscheidung nicht mehr Sorgerechtsinhaber ist. Alleinige Inhaberin des Sorgerechts ist vielmehr die Mutter, die keinen Anlass hatte, gegen
die aus ihrer Sicht günstige Entscheidung des Kammergerichts Verfassungsbeschwerde einzulegen. Vor diesem Hintergrund kann die Verfassungsbeschwerde für
den Beschwerdeführer zu 2) in zulässiger Weise nur von einem Ergänzungspfleger
im Sinne des § 1909 Abs. 1 BGB erhoben werden, dessen Bestellung beim Vormundschaftsgericht bereits beantragt ist.

  2. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1) hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung im Sinne des § 93 a Abs. 2 Buchstabe a
BVerfGG. Die entscheidungserheblichen Fragen, insbesondere zur Vertretung Minderjähriger im Verfassungsbeschwerdeverfahren (vgl. BVerfGE 72, 122 <132 ff.>;
75, 201 <214 f.>), zum Einfluss des Grundrechtsschutzes auf die Gestaltung und Anwendung des Verfahrensrechts (vgl. nur BVerfGE 53, 30 <65>) sowie zu den Anforderungen an die Ermittlungstätigkeit der Fachgerichte in kindschaftsrechtlichen Verfahren (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>; 79, 51 <62>), sind durch die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts bereits geklärt.

 3. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 1) ist auch         10
nicht im Sinne von § 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG angezeigt. Seine Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

 a) Der Zulässigkeit der Rüge, das Grundrecht des Beschwerdeführers zu 1) aus Art.     11
6 Abs. 2 Satz 1 GG sei durch das Unterlassen der Instanzgerichte verletzt, für den
Beschwerdeführer zu 2) einen Verfahrenspfleger zu bestellen, steht allerdings der
Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (vgl. § 90 Abs. 2 Satz 1
BVerfGG) entgegen. Wer es im fachgerichtlichen Verfahren unterlässt, einen Verfahrensmangel zu rügen, begibt sich der Möglichkeit, diesen Verstoß mit der Verfassungsbeschwerde als Grundrechtsverletzung geltend zu machen (vgl. nur BVerfGE
84, 203 <208> m.w.N.). Der Beschwerdeführer zu 1) hat die unterbliebene Bestellung
eines Verfahrenspflegers im fachgerichtlichen Verfahren nicht beanstandet. Er hat
sich damit zugleich der Möglichkeit begeben, eine hierdurch bedingte etwaige Verletzung seines Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG wirksam mit der Verfassungsbeschwerde geltend zu machen.




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 b) Soweit die Rüge der Verletzung des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zulässig ist, ist sie     12
unbegründet. Die angegriffene Entscheidung des Kammergerichts verletzt den Beschwerdeführer zu 1) nicht in seinem Elternrecht.

  aa) Der Grundrechtsschutz beeinflusst auch die Gestaltung des Verfahrensrechts         13
(vgl. BVerfGE 53, 30 <65>; 55, 171 <182>; 79, 51 <66 f.>; 99, 145 <162>). Die
Durchführung kindschaftsrechtlicher Verfahren wird dabei von der Verpflichtung der
staatlichen Gemeinschaft geprägt, über Pflege und Erziehung des Kindes zu wachen
(Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG). Es bleibt jedoch auch hier bei dem allgemeinen Grundsatz,
dass den Fachgerichten die Entscheidung darüber obliegt, welchen Weg sie im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften für geeignet halten, um zu den für ihre Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelangen. Das Verfahren muss aber grundsätzlich geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl
orientierte Entscheidung zu erlangen (vgl. BVerfGE 55, 171 <182>). Dabei sind die
Fachgerichte auch berechtigt, im Einzelfall von fachkundigen Feststellungen und
fachlichen Wertungen eines gerichtlich bestellten Sachverständigen abzuweichen.
Sie müssen dann aber eine anderweitige zuverlässige Grundlage für ihre am Kindeswohl orientierte Entscheidung haben (vgl. BVerfG, FamRZ 1999, S. 1417 <1418>).

  Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt das Kammergericht. Es hat           14
sich in der angegriffenen Entscheidung nicht nur hinreichend mit dem Sachverständigengutachten auseinander gesetzt. Es hat seine Entscheidung auch auf einer anderweitigen zuverlässigen Entscheidungsgrundlage, insbesondere dem im Beschwerdeverfahren eingeholten aktuellen Jugendamtsbericht sowie der mehrfachen
persönlichen Anhörung der Jugendamtsmitarbeiterin getroffen. Dabei hat das Kammergericht die vom Jugendamt im Rahmen des Beschwerdeverfahrens neu vorgetragenen Tatsachen und Wertungen herangezogen und zudem berücksichtigt, dass das
Kind, das auch nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens zu beiden Elternteilen eine sichere Bindung sowie eine liebevolle und innige Beziehung besitzt, in
der Anhörung vor dem Senat keine Präferenz zu Gunsten eines Elternteils geäußert
hat. Vor dem Hintergrund dieser neuen Erkenntnisse im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat das Gericht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise
von dem Ergebnis des in der Vorinstanz eingeholten Gutachtens abweichen können.

 bb) Der Beschluss des Kammergerichts verletzt den Beschwerdeführer zu 1) auch           15
nicht in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG),
weil das Beschwerdegericht seinem Antrag auf Anhörung des Sachverständigen
nicht entsprochen hat.

  (1) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch die Anhörung gerichtlicher         16
Sachverständiger (vgl. BVerfG, NJW 1998, S. 2273). Es besteht daher - auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit - grundsätzlich die Pflicht, dem Antrag eines
Verfahrensbeteiligten auf mündliche Befragung gerichtlicher Sachverständiger nachzukommen, wenn er nicht verspätet oder rechtsmissbräuchlich gestellt wurde (vgl.
BVerfG, NJW 1998, S. 2273 <2274>). Dem Antrag auf mündliche Erläuterung eines



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Sachverständigengutachtens ist jedenfalls dann stattzugeben, wenn das Gericht die
Aufklärung des Sachverhalts im Wesentlichen einem Sachverständigen überlassen
hat (vgl. BVerfG, FamRZ 1992, S. 1043; NJW 1998, S. 2273 <2274>). Es ist aber verfassungsrechtlich nicht unter allen Umständen geboten, einem Antrag auf mündliche
Erläuterung eines Sachverständigengutachtens nachzukommen und Sachverständige mündlich anzuhören (vgl. BVerfG, NJW 1998, S. 2273 <2274>). Denn in kindschaftsrechtlichen Verfahren ist der allgemeine Grundsatz zu berücksichtigen, dass
das Fachgericht selbst über den Umfang seiner Ermittlungen bestimmt, ohne hierbei
an etwaige Anträge der Verfahrensbeteiligten gebunden zu sein (vgl. BVerfGE 79, 51
<62>).

  (2) Diesen Anforderungen genügt die Verfahrensgestaltung des Beschwerdegerichts. Zwar hat sich das Kammergericht mit dem Antrag des Beschwerdeführers zu
1) vom 6. Februar 2001 in der angegriffenen Entscheidung nicht auseinander gesetzt. Die unterbliebene Anhörung des Sachverständigen ist aber gleichwohl verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn unabhängig von der mündlichen Anhörung des Sachverständigen hatte das Kammergericht auf Grund der eingeholten
Jugendamtsberichte sowie der mehrfachen Anhörungen der Eltern und des Kindes
eine hinreichende Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung. Es
hat damit die Aufklärung des Sachverhalts nicht im Wesentlichen dem Sachverständigen überlassen.

 Zudem scheidet ein Verfassungsverstoß auch deshalb aus, weil das Sachverständigengutachten letztlich für den Ausgang des Verfahrens ohne Bedeutung war und daher das Recht der Verfahrensbeteiligten, Einwendungen gegen das Gutachten vorzubringen und den Sachverständigen mit ihnen zu konfrontieren, eine mündliche
Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen nicht verlangt hat (vgl.
BVerfG, FamRZ 1992, S. 1043; NJW 1998, S. 2273 <2274>).

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                19

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                                                         Dennhardt




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. Juli 2001 - 1 BvR 1055/01

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. Juli 2001 -
                1 BvR 1055/01 - Rn. (1 - 19), http://www.bverfg.de/e/
                rk20010705_1bvr105501.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2001:rk20010705.1bvr105501




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gemäß § 93 b in Verbindung mit § 93 a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 5. Juli 2001 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 5. Juli 2001
- 1 BvR 1055/01 -, Rn. 1-19,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20010705_1bvr105501