BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1349/20 -




                               IM NAMEN DES VOLKES

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde

der (…)-AG,
vertreten durch den Vorstand,

- Bevollmächtigte:   1. (…),

                     2. (…) -


   gegen    a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Celle

                vom 29. Mai 2020 - 9 W 69/19 -,

            b) den Beschluss des Oberlandesgerichts Celle

                vom 28. April 2020 - 9 W 69/19 -

hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                  die Richterin Britz

                                  und die Richter Christ,

                                  Radtke

am 21. September 2022 einstimmig beschlossen:

    1. Die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Celle vom 28. April 2020 - 9 W
       69/19 - und vom 29. Mai 2020 - 9 W 69/19 - verletzen die Beschwerdeführerin in Artikel 3 Absatz 1, in Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 sowie in
       Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes. Die Entscheidungen werden
       aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht Celle zurückverwiesen.

    2. Das Land Niedersachsen hat der Beschwerdeführerin die notwendigen
       Auslagen zu erstatten.

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    3. Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000 Euro (in Worten: einhunderttausend Euro) festgesetzt.

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  Die Verfassungsbeschwerde betrifft die gerichtliche Auswechslung des für eine gerichtlich angeordnete aktienrechtliche Sonderprüfung bei der Beschwerdeführerin
durch das Gericht bestellten Sonderprüfers.

                                         I.
 1. Die Beschwerdeführerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in      2
Wolfsburg, deren satzungsgemäßer Unternehmensgegenstand die Herstellung und
der Vertrieb von Fahrzeugen und Motoren aller Art, deren Zubehör sowie aller Anlagen, Maschinen und Werkzeuge und sonstiger technischer Erzeugnisse ist. Die jeweils durch den eingetragenen Verein „(…)-e.V.“ mit Sitz in (…) vertretenen Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Antragstellerinnen) sind drei
„Funds“ U.S.-amerikanischen Rechts mit Sitz in New York/USA.

  2. Die Sonderprüfung bei der Beschwerdeführerin steht im Zusammenhang mit der        3
Beeinflussung von Messungen des Stickstoffausstoßes bei Dieselfahrzeugen der Beschwerdeführerin durch eine Veränderung der Motorsteuersoftware („VW-Dieselskandal“). Untersucht werden soll die etwaige Verantwortung von Vorstand und
Aufsichtsrat der Beschwerdeführerin hierfür, namentlich – worüber die Beschwerdeführerin und die Antragstellerinnen insbesondere streiten – ab welchem Zeitpunkt
diese Organe der Beschwerdeführerin Kenntnis von den Manipulationen hatten oder
ihnen diese bekannt sein mussten. Dies hat unter anderem Bedeutung für die Frage,
ob ad-hoc-Mitteilungen erst verspätet an den Kapitalmarkt gegeben worden sind,
was zu einer kapitalmarktrechtlichen Haftung führen könnte.

  3. Das Oberlandesgericht hatte im Jahr 2017 die Durchführung der Sonderprüfung       4
nach § 142 Abs. 2 AktG gerichtlich angeordnet und einen Sonderprüfer bestellt. Die
diesbezüglichen Entscheidungen hat die Kammer mit Beschluss vom heutigen Tag
in dem Verfahren 1 BvR 2754/17 aufgehoben.

 4. Der im Jahr 2017 von dem Oberlandesgericht zugleich mit der Anordnung der          5
Sonderprüfung bestellte Sonderprüfer hat nach Rechtskraft dieser gerichtlichen Entscheidung noch vor Beginn der Sonderprüfung erklärt, für das Amt aus Altersgründen nicht zur Verfügung zu stehen.

 5. Die daraufhin von den Antragstellerinnen gestellten Anträge auf Bestellung eines   6
anderen, namentlich benannten Sonderprüfers wies das Landgericht zurück. Eine
Abänderung der gerichtlichen Bestellung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 FamFG scheide
aus, denn es handle sich bei dieser nicht um eine rechtskräftige Endentscheidung
mit Dauerwirkung, die Anordnung der Sonderprüfung beruhe vielmehr auf abgeschlossenen vergangenen Umständen. Vorbehaltlich einer Ersatzbestellung nach §


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142 Abs. 4 AktG, die hier nicht in Frage stehe, komme eine gerichtliche Prüferbestellung nur in Betracht, wenn – was hier nicht der Fall gewesen sei – in einem zuvor
in der Hauptversammlung behandelten Antrag bereits der gerichtlich zu bestellende
Prüfer benannt worden sei. Eine analoge Anwendung von § 48 Abs. 1 Satz 1 FamFG
oder von § 318 Abs. 4 HGB scheide aus, weil die gesetzliche Regelung abschließend
sei.

  6. Das Oberlandesgericht hingegen änderte auf die Beschwerde der Antragstellerinnen hin die von ihm im Jahr 2017 getroffene Entscheidung über die Anordnung der
Sonderprüfung und die Bestellung eines Sonderprüfers dahin ab, dass anstelle des
seinerzeit bestellten ein namentlich bezeichneter anderer Sonderprüfer (und für ihn
ein Ersatzsonderprüfer) bestellt werde.

 Die Antragstellerinnen seien beteiligtenfähig. An den von ihm in seinen im Jahr         8
2017 getroffenen Entscheidungen angestellten diesbezüglichen Erwägungen (siehe
zu ihnen den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR
2754/17, dort unter I 5 sowie unter I 6) halte der Senat – auch soweit die Beschwerdeführerin in ihrer in dem früheren Verfahren erhobenen Anhörungsrüge darauf verwiesen habe, die Fähigkeit der Antragsgegnerinnen, Aktien zu halten, bestritten zu
haben, beziehungsweise soweit sie diese Fähigkeit im vorliegenden Verfahren nach
wie vor bestreite – fest, zumal die Beschwerdeführerin sich zwar nach wie vor auf ein
die Rechtsfähigkeit der Antragstellerinnen, auf die es nicht entscheidend ankomme,
verneinendes Parteigutachten berufe, jedoch weiterhin nichts dazu vortrage, ob und
gegebenenfalls wie sie die Wahrnehmung der mit den von den Antragstellerinnen
gehaltenen Aktien verbundenen Gesellschafterrechte anderweitig gehandhabt habe.

 Eine Abänderung nach § 48 Abs. 1 FamFG sei zulässig. Die „Ausgangsentscheidung“ zur Anordnung der Sonderprüfung und Bestellung des ursprünglichen Sonderprüfers habe Dauerwirkung bis zum Ende der Prüfung, nicht zuletzt aufgrund des
dauerhaft bestehenden Rechtsverhältnisses zwischen der zu prüfenden Gesellschaft
und dem Sonderprüfer, dessen Grundlage die Sonderprüfungsanordnung sei. In der
Ablehnung des Prüfauftrags durch den ursprünglich bestellten Sonderprüfer liege eine nachträgliche wesentliche Änderung der Sachlage im Sinne von § 48 Abs. 1
FamFG. Dies gestatte die Abänderung der „Ausgangsentscheidung“ nach § 48 Abs.
1 FamFG, ohne dass es einer weitergehenden Rechtsgrundlage bedürfe. Dahinstehen könne, ob das unveränderte Vorliegen der Entscheidungsgrundlagen der „Ausgangsentscheidung“ zu prüfen sei, denn insoweit hätten sich jedenfalls keine Änderungen ergeben.

  Die Rechtsbeschwerde sei nicht zuzulassen, weil es nach bereits rechtskräftig angeordneter Sonderprüfung lediglich um den Austausch der Person des Sonderprüfers gehe.

 7. Die von der Beschwerdeführerin hiergegen erhobene Anhörungsrüge wies das            11
Oberlandesgericht zurück.



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  Hinsichtlich der Frage der Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen verschließe    12
sich die Beschwerdeführerin weiterhin der von dem Senat „bereits im Ausgangsverfahren für maßgeblich erachteten, am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligtenbegriffs“. Der Senat habe „zur Kenntnis genommen“, dass die Beschwerdeführerin „die Aktionärseigenschaft“ der Antragstellerinnen bestreite. Darauf komme
es aber nicht an. Maßgeblich sei und bleibe, inwieweit die Beschwerdeführerin
„selbst die Antragstellerinnen als Aktionäre behandelt“. Insofern streite die Anhörungsrügeschrift gegen die Beschwerdeführerin selbst, wenn sie in ihr einräume, im
Zusammenhang mit der Ausübung von Aktionärsrechten keine vertieften tatsächlichen und rechtlichen Prüfungen anzustellen und diese Ausübung durch die Antragstellerinnen im Ergebnis zuzulassen.

  Zulassungsrelevante Grundsatzbedeutung habe die Sache schon deshalb nicht,            13
weil es „keine einzige obergerichtliche Entscheidung“ gebe, die einschlägig sei. Auch
im Hinblick auf die Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung fehle es an divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen. Dass über die Rechtsgrundlage einer Entscheidung wie der hier getroffenen
in der Literatur Uneinigkeit bestehe, reiche nicht aus.

 8. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sowie von Art. 2 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, ferner einen Verstoß gegen das Willkürverbot (Art.
3 Abs. 1 GG). Darüber hinaus seien ihre Rechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1,
Art. 14 Abs. 1 sowie Art. 2 Abs. 1 GG verletzt.

  Den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)        15
habe das Oberlandesgericht insbesondere dadurch verletzt, dass es auf seine
Rechtsauffassung, den im Streit stehenden Austausch des Sonderprüfers aufgrund
von § 48 Abs. 1 FamFG vornehmen zu können, nicht hingewiesen habe, sowie dadurch, dass es ein dieser Rechtsaufassung widersprechendes, von der Beschwerdeführerin vorgelegtes Privatgutachten vollständig unberücksichtigt gelassen habe.

  Weitere Verletzungen rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin lägen namentlich       16
in der vollständigen Nichtberücksichtigung eines von ihr vorgelegten Parteigutachtens zur nicht bestehenden Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen sowie darin,
dass das Oberlandesgericht das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Ausübung
von Aktionärsrechten durch die Antragstellerinnen in der Hauptverhandlung der Beschwerdeführerin weiterhin – wie auch bereits in dem Verfahren, in dem die Sonderprüfung angeordnet und der ursprüngliche Sonderprüfer bestellt worden war – vollständig     unberücksichtigt   gelassen    beziehungsweise      zumindest    seine
Hinweispflichten in diesem Zusammenhang verletzt habe.

  Das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) habe das Oberlandesgericht verletzt, indem es die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung in
sachlich nicht zu rechtfertigender und willkürlicher Weise nicht zugelassen habe. Die
Zulassung sei hier geboten gewesen zur Klärung der entscheidungserheblichen und


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ungeklärten Frage, ob ein durch das Gericht bestellter Sonderprüfer durch eine weitere gerichtliche Entscheidung nach § 48 Abs. 1 FamFG ausgetauscht werden könne, wobei diesbezüglich die Zulassung auch zur Fortbildung des Rechts erforderlich
gewesen sei, zumal das Oberlandesgericht mit dem von ihm für richtig gehaltenen
Beteiligtenbegriff von gefestigter Rechtsansicht abweiche. In der Nichtzulassung der
Rechtsbeschwerde habe zugleich eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 20 Abs. 3 GG gelegen.

 Das Oberlandesgericht habe durch seine Handhabung des Beteiligtenbegriffs sowie durch Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ferner das Willkürverbot (Art. 3
Abs. 1 GG) verletzt.

  9. Dem Justizministerium des Landes Niedersachsen sowie den Antragstellerinnen        19
wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Akten des Ausgangsverfahrens
lagen dem Bundesverfassungsgericht vor.

                                         II.
  Die Verfassungsbeschwerde wird gemäß § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG zur             20
Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der Grundrechte der Beschwerdeführerin angezeigt ist. Die Voraussetzungen für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor (§ 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 93a Abs. 2
Buchstabe b BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen bereits entschieden (vgl. etwa BVerfGE 5, 22 <24>; 27,
248 <252>; 73, 322 <326 f.>; 86, 133 <146>; 96, 189 <203>; 101, 331 <359 f.>).

 1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und im Sinne des § 93c Abs. 1 Satz 1         21
BVerfGG offensichtlich begründet.

 Das Oberlandesgericht hat unter mehrfachem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG            22
sowie unter Verstoß gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) die Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen angenommen. Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf
den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Handhabung des
Oberlandesgerichts deutet auf eine grobe Verkennung des Grundrechtsschutzes und
auf einen leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen hin (vgl.
BVerfGE 90, 22 <25>). Daher kann dahinstehen, ob weitere Grundrechte verletzt
sind.

  a) Das Oberlandesgericht hat unter mehrfachem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG        23
(siehe zum Maßstab den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter II 2 a) die Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen
angenommen.

 aa) Das Oberlandesgericht hat in seiner Entscheidung, mit der es einen neuen Sonderprüfer bestellt hat, unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG in mehrfacher Hinsicht Parteivorbringen der Beschwerdeführerin übergangen.



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  (1) Das gilt zum einen für Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Fähigkeit der Antragstellerinnen, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, sowie zu deren Innehabung von Aktien an der Beschwerdeführerin.

  Das Oberlandesgericht hat seine Erwägungen zur Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen, die das Gericht im „Ausgangsverfahren“ – also in seiner Entscheidung
über die Anordnung der Sonderprüfung und die Bestellung des ursprünglichen Sonderprüfers, die von der Kammer mit Beschluss vom heutigen Tag in dem Verfahren
1 BvR 2754/17 aufgehoben worden ist – angestellt hatte, wörtlich wiedergegeben
und an ihnen ausdrücklich festgehalten. Insbesondere ist dieser Passage der früheren Entscheidung des Oberlandesgerichts zu entnehmen, weder die Beschwerdeführerin noch der Aufsichtsrat hätten „bezweifelt“, „dass die Antragstellerinnen in erheblichem Umfang insoweit Rechte und Pflichten innehaben können, als sie Aktien
erwerben konnten“. Damit verletzte das Oberlandesgericht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (siehe den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter II 2 b aa).

  Indem es die Erwägungen aus seinem damaligen Beschluss wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich und die Entscheidung tragend festgehalten hat, hat
das Oberlandesgericht das Recht auf Gehör auch in diesem Verfahren verletzt.
Sämtliches im „Ausgangsverfahren“ gehaltenes Parteivorbringen der Beschwerdeführerin war von dem Oberlandesgericht auch in dem Verfahren, in dem es den Sonderprüfer ausgewechselt hat, bereits deshalb nach Maßgabe von Art. 103 Abs. 1 GG
zu berücksichtigen, weil es hierzu seine Erwägungen aus der Entscheidung im „Ausgangsverfahren“ wörtlich wiederholt hat, die inhaltlich auf das (frühere) Vorbringen in
diesem „Ausgangsverfahren“ bezogen sind. Im Übrigen nimmt das Oberlandesgericht in seiner Entscheidung, mit der es den Sonderprüfer ausgewechselt hat, ausdrücklich Bezug auf einschlägiges Vorbringen der Beschwerdeführerin in der im
„Ausgangsverfahren“ erhobenen Gehörsrüge, sieht also selbst das seinerzeitige Vorbringen als auch in dem Verfahren über den Austausch des Sonderprüfers maßgeblich an.

  Hinzu kommt schließlich, dass die Beschwerdeführerin auch im Verfahren über den         28
Austausch des Sonderprüfers insbesondere vorgetragen hatte, die Antragstellerinnen seien „nicht Träger von Rechten und Pflichten und deshalb auch nicht Inhaber
von Aktien“ der Beschwerdeführerin. Sie hat zudem im weiteren Verlauf dieses Verfahrens nochmals klargestellt, sie habe bereits mehrfach „hervorgehoben“, dass die
Antragstellerinnen „keine Träger von Rechten und Pflichten sein könnten und deshalb selbstverständlich auch nicht Inhaber von Aktien“ der Beschwerdeführerin. Ihr in
dem Verfahren über den Austausch des Sonderprüfers gehaltener Vortrag deckt sich
in dem hier interessierenden Aspekt demnach ohnehin auch inhaltlich mit demjenigen, den sie bereits im „Ausgangsverfahren“ gehalten hatte.

 (2) Unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen hat das Oberlandesgericht         29
zum anderen Vorbringen der Beschwerdeführerin zur (tatsächlichen) Handhabung in



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ihren Hauptversammlungen etwaige Aktionärsrechte der Antragstellerinnen betreffend.

  Das Oberlandesgericht hat auch in diesem Zusammenhang seine Erwägungen aus            30
dem „Ausgangsverfahren“ – diejenigen in dem Beschluss, mit dem es in diesem Verfahren die Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin zurückwies – in seiner hier angegriffenen Abänderungsentscheidung wörtlich wiedergegeben und an ihnen ausdrücklich festgehalten. Insbesondere ist dieser Passage der früheren Entscheidung des
Oberlandesgerichts zu entnehmen, die Beschwerdeführerin habe nicht dazu vorgetragen, „wem sie in den Hauptversammlungen die Ausübung der Aktionärsrechte aus
den Aktienpaketen, aus denen die Antragstellerinnen vorgehen, gestattet“. Es habe
an „Ausführungen“ der Beschwerdeführerin „zur eigenen tatsächlichen Handhabung
hinsichtlich der Hauptversammlungen“ gemangelt und der Senat sei davon ausgegangen, „dass die Aktionärsrechte jedoch tatsächlich ausgeübt werden“ und die Beschwerdeführerin „kraft dieser Umstände tatsächliche Erkenntnisse darüber hat, mit
Hilfe welcher von wem aufgestellter Nachweise sie die Stimmrechtsausübung in ihren Hauptversammlungen geschehen lässt“. Damit hat das Oberlandesgericht von
der Beschwerdeführerin in dem „Ausgangsverfahren“ gehaltenes Vorbringen übergangen und dadurch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (siehe den Beschluss der Kammer
vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter II 2 b bb).

 Indem es die Erwägungen aus dem damaligen Beschluss wörtlich wiedergegeben             31
und an ihnen tragend festgehalten hat, hat das Oberlandesgericht das Recht auf Gehör in diesem Verfahren ebenfalls verletzt. Auch in diesem Zusammenhang sieht das
Oberlandesgericht in seiner Abänderungsentscheidung insbesondere selbst das in
dem „Ausgangsverfahren“ von der Beschwerdeführerin Vorgebrachte als auch in
dem Verfahren über den Austausch des Sonderprüfers maßgeblich an, wenn es
heißt, die Beschwerdeführerin trage „weiterhin nichts“ zu dem hier interessierenden
Aspekt vor.

  bb) Die Verfassungsverstöße sind im Anhörungsrügeverfahren nicht geheilt worden       32
(vgl. etwa BVerfGK 15, 116 <119 f.>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten
Senats vom 28. Oktober 2019 - 2 BvR 1813/18 -, Rn. 21).

 (1) Eine Heilung scheidet hier jedenfalls deshalb aus, weil das Oberlandesgericht in   33
seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss vom 29. Mai 2020 in dem
entscheidenden Gesichtspunkt eine rechtliche Beurteilung angestellt hat, die sich mit
derjenigen in dem den Sonderprüfer auswechselnden Beschluss zumindest nicht
vollständig deckte (vgl. etwa BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats
vom 17. April 2020 - 1 BvR 2326/19 -, Rn. 16). Während das Oberlandesgericht dort
– ohne dass sich nachvollziehbar aus seinen Darlegungen ergäbe, dass es darauf
nicht ankomme – in Abrede gestellt hatte, dass die Beschwerdeführerin das Aktieneigentum der Antragstellerinnen bezweifelt habe, geht es in dem die Anhörungsrüge
zurückweisenden Beschluss davon aus, auf dieses Bestreiten komme es „nicht an“.

 (2) Soweit es in dem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss ferner heißt,         34


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es sei (und bleibe) „maßgeblich“, inwieweit die Beschwerdeführerin die Antragstellerinnen als Aktionäre behandle, ist ebenfalls zumindest unklar, ob das Oberlandesgericht damit nicht von der von ihm noch in der mit der Anhörungsrüge angegriffenen Entscheidung vertretenen Rechtsansicht abgewichen ist. Während das
Oberlandesgericht in jener Entscheidung noch auf angeblich fehlendes Vorbringen
der Beschwerdeführerin zu tatsächlichen Erkenntnissen im Zusammenhang mit der
Überprüfung der Stimmberechtigung sowie auf angeblich fehlende Ausführungen der
Beschwerdeführerin zu ihrer tatsächlichen Handhabung abgestellt hatte, ohne dass
abschließend deutlich geworden wäre, welche genaue rechtliche Bedeutung das
Oberlandesgericht dieser tatsächlichen Handhabung durch die Beschwerdeführerin
aus seiner (zivilrechtlichen) Sicht beilegte, sieht das Oberlandesgericht in der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung die Antragstellerinnen möglicherweise
allein schon aufgrund des (von der Beschwerdeführerin vorgetragenen) reinen Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von Aktionärsrechten durch die
Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig an. Ob und inwiefern darin eine
Abweichung von der noch in dem den Sonderprüfer auswechselnden Beschluss von
dem Oberlandesgericht vertretenen Rechtsansicht liegt, erscheint allein schon angesichts der erwähnten inhaltlichen Unklarheit dieses Beschlusses zweifelhaft. Auch
dies steht einer Heilung des Gehörsverstoßes entgegen, der dem Oberlandesgericht
unterlaufen ist.

 cc) Die Abänderungsentscheidung beruhte aus den Gründen, die die Kammer in ihrem Beschluss vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17 (dort unter II 2 b
cc) ausgeführt hat und die hier entsprechend gelten, auf den gehörswidrig getroffenen Feststellungen. Auf den Inhalt der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung kommt es insoweit schon deshalb nicht an, weil nicht feststeht, ob und gegebenenfalls inwieweit das Oberlandesgericht in diesem Beschluss eine rechtliche
Sicht vertreten hat, die von derjenigen abwich, die der mit der Anhörungsrüge beanstandeten Entscheidung zugrunde lag.

 b) Sollte das Oberlandesgericht die Antragstellerinnen allein schon aufgrund des          36
reinen Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von Aktionärsrechten
durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche
und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig angesehen haben,
hätte es damit gegen das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen.

 Die von der Beschwerdeführerin erhobene Willkürrüge greift durch, weil sich insbesondere vor dem Hintergrund der Ausführungen des Oberlandesgerichts in der die
Anhörungsrüge der Beschwerdeführerin zurückweisenden Entscheidung zumindest
nicht ausschließen lässt, dass es eine solche Sicht in dieser Entscheidung über die
Anhörungsrüge wie auch schon in seinem – inhaltlich insoweit nicht abschließend
klaren – den Sonderprüfer auswechselnden Beschluss tragend (vgl. etwa BVerfGE
18, 147 <150 f.>; 86, 133 <147>; 105, 252 <264>) vertreten hat (siehe oben unter II
1 a bb 2). Das Oberlandesgericht wäre möglicherweise zu einer anderen Beurteilung


                                          8/18

der Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen gelangt, hätte es geprüft, ob beziehungsweise inwieweit den Antragstellerinnen ein Recht zustehen kann, sie also Zuordnungssubjekte eines Rechtssatzes sind (vgl. den Beschluss der Kammer vom
heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter II 2 b cc).

 aa) Willkürlich ist ein Richterspruch dann, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt       38
rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 96, 189 <203>).

 bb) So verhält es sich hier. Die Antragstellerinnen allein schon aufgrund des reinen    39
Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von Aktionärsrechten durch die
Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig anzusehen, ist unter keinem
denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar und rechtfertigt unter den hier gegebenen Umständen den Rückschluss auf sachfremde Erwägungen.

  (1) Selbst unter dem Aspekt des von dem Oberlandesgericht offenbar für einschlägig erachteten § 8 Nr. 2 FamFG – ohnehin versteht sich dies für § 8 Nr. 1 FamFG,
für den sich ein Anknüpfen an reine Faktizität offensichtlich verbietet – kommt es bereits ausweislich des Wortlauts der Bestimmung für die Beteiligtenfähigkeit einer Vereinigung, Personengruppe oder Einrichtung darauf an, ob ihr „ein Recht zustehen
kann“. Dementsprechend ist nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur zum Fachrecht für die Beteiligtenfähigkeit nach § 8 Nr. 2 FamFG maßgebend, ob
die in Frage stehende Vereinigung, Personengruppe oder Einrichtung Zuordnungssubjekt eines Rechtssatzes ist (vgl. BVerwG, Zwischenurteil vom 21. Januar 2004 -
6 A 1/04 -, NVwZ 2004, S. 887; Pabst, in: Münchener Kommentar zum FamFG, 3.
Aufl. 2018, § 8 Rn. 13; Gomille, in: Haußleiter, FamFG, 2. Aufl. 2017, § 8 Rn. 8), wobei insoweit – wie hier (vgl. den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem
Verfahren 1 BvR 2754/17, dort unter II 2 b cc) – ausländisches Recht maßgebend
sein kann.

  (2) Die Antragstellerinnen trotz deren bestrittener Aktionärseigenschaft im Zuge einer „am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligtenbegriffs“ allein aufgrund
des reinen Faktums, dass die Beschwerdeführerin die Ausübung von Aktionärsrechten durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, als beteiligtenfähig anzusehen, verlässt diesen einhellig anerkannten, im insoweit klaren Wortlaut der Vorschrift des § 8
Nr. 2 FamFG zum Ausdruck kommenden Ausgangspunkt. Eine solche Sicht erachtete nicht mehr die gegebenenfalls festzustellende Möglichkeit der Rechtsträgerschaft der Antragstellerinnen als für die Beteiligtenfähigkeit rechtlich maßgebend,
sondern den rein tatsächlichen Umgang der Beschwerdeführerin mit ihnen in der
Hauptversammlung.

 Eine solche Sicht ist unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar. Dass und      42
warum für die Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen maßgebend sein soll, „inwieweit“ die Beschwerdeführerin diese rein tatsächlich (in den Hauptversammlun-


                                         9/18

gen) „als Aktionäre behandelt“ habe, ist nicht nachvollziehbar. Den Entscheidungen
des Oberlandesgerichts ist hierfür keine plausible Begründung zu entnehmen. Die
erwähnte Faktizität lässt – jedenfalls wenn die in Rede stehende Handhabung ohne
vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen erfolgte – keinen Rückschluss auf die
Möglichkeit der Rechtsträgerschaft der Antragstellerinnen zu. Mögliche Aktionäre ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen in der Hauptversammlung zuzulassen, in einem späteren Verfahren um die Anordnung einer Sonderprüfung beziehungsweise die Bestellung eines Sonderprüfers hingegen deren Beteiligtenfähigkeit
in Abrede zu stellen, steht zueinander nicht in Widerspruch. Davon abgesehen, dass
eine andere Sicht eine Art vorangehende Rügeobliegenheit in die einschlägigen Vorschriften über die Sonderprüfung (§ 142 AktG) implementierte, für die eine Grundlage nicht ersichtlich ist, können für ein solches Vorgehen einer Aktiengesellschaft
durchaus gewichtige Gründe bestehen (vgl. Spindler, NZG 2020, S. 841 <847>). Zu
all dem ist den Entscheidungen des Oberlandesgerichts nichts zu entnehmen.

 (3) Den Rückschluss auf sachfremde Erwägungen des Oberlandesgerichts legen             43
darüber hinaus weitere Umstände nahe.

  Das Oberlandesgericht hatte die Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen in seiner Entscheidung, in der es die Sonderprüfung anordnete und den ursprünglichen
Sonderprüfer bestellte, maßgebend damit begründet, dass die Beschwerdeführerin
das Aktieneigentum der Antragstellerinnen nicht bezweifelt habe. Nachdem es daran
in seiner Entscheidung, mit der es den Sonderprüfer auswechselte, ausdrücklich festgehalten hatte, führte das Oberlandesgericht in seinem die dagegen erhobene Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss aus, es habe „zur Kenntnis genommen“,
dass die Beschwerdeführerin „die Aktionärseigenschaft der Antragstellerinnen bestreitet“, worauf es aber nicht ankomme. Zwischenzeitlich – in seiner die Anhörungsrüge gegen seinen Beschluss, mit dem es die Sonderprüfung angeordnet und den
ursprünglichen Sonderprüfer bestellte, zurückweisenden Entscheidung – hatte das
Oberlandesgericht darauf abgestellt, dass die Beschwerdeführerin angeblich nicht
zur tatsächlichen Handhabung in der Hauptversammlung vorgetragen habe. Nachdem es in seiner Entscheidung, mit der es den Sonderprüfer auswechselte, erklärt
hatte, auch die diesbezüglichen Erwägungen gälten fort, griff das Oberlandesgericht
in seiner die dagegen erhobene Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung
erstmals Vorbringen der Beschwerdeführerin zu dieser Handhabung auf, das in der
zugehörigen Anhörungsrügeschrift, aber auch schon früher gehalten worden ist (vgl.
den Beschluss der Kammer vom heutigen Tag in dem Verfahren 1 BvR 2754/17, dort
unter II 2 b bb 1), und beschied die Beschwerdeführerin dahin, dieses Vorbringen
streite aufgrund der „am Tatsächlichen orientierten Auslegung des Beteiligungsbegriffs“ … „gegen sie selbst“. Bei all dem ging das Oberlandesgericht stets davon aus,
die Beteiligtenfähigkeit sei von ihm von Amts wegen nach § 8 FamFG zu beurteilen,
und zwar „nach dem Recht“, nach dem die Antragstellerinnen „gegründet“ worden
seien.




                                        10/18

  Mit diesem eigenen rechtlichen Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts ist indes          45
zumindest ein tragendes Abstellen auf das (von der Beschwerdeführerin vorgetragene) reine Faktum, dass sie die Ausübung von Aktionärsrechten durch die Antragstellerinnen in der Hauptversammlung ohne vertiefte tatsächliche und rechtliche Prüfungen zugelassen habe, gänzlich unvereinbar. Zu dieser demnach in den von dem
Oberlandesgericht getroffenen Entscheidungen selbst angelegten Widersprüchlichkeit treten weitere Widersprüche hinzu. So hat das Gericht in der Gesamtabfolge seiner inzwischen vier, die Sonderprüfung bei der Beschwerdeführerin betreffenden
Entscheidungen die beiden ersten von ihm für die Beteiligungsfähigkeit der Antragstellerinnen gegebenen – in der Sache jeweils unzutreffenden – tragenden Begründungen – zunächst das angebliche mangelnde Bestreiten der Aktionärseigenschaft
der Antragstellerinnen durch die Beschwerdeführerin, sodann den angeblichen Mangel an Vorbringen der Beschwerdeführerin zur tatsächlichen Handhabung in der
Hauptversammlung, ohne dass dessen rechtliche Bedeutung aus Sicht des Gerichts
seiner Entscheidung abschließend klar zu entnehmen wäre (vgl. oben unter II 1 a bb
2) – fallen gelassen. Dann ist es allerdings in unter keinem Gesichtspunkt vertretbarer und mit seinen eigenen rechtlichen Ausgangspunkten in Widerspruch stehender
Weise auf eine reine Faktizität eingegangen, ohne dass allerdings hinreichend deutlich geworden wäre, ob und gegebenenfalls inwiefern genau das Gericht damit von
einer zuvor vertretenen rechtlichen Sicht einmal mehr abrückte. Unverändert blieb
bei all dem immer lediglich das von dem Gericht erzielte Ergebnis, gelangte es doch
stets und ungeachtet aller neuen, von ihm selbst jeweils augenscheinlich für berechtigt gehaltenen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die von ihm gegebenen Begründungen zur Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerinnen, ohne dass es dafür weiterer Aufklärung bedürfe.

 Insgesamt vermittelt das Vorgehen das Oberlandesgerichts den Eindruck, der Senat sei bestrebt gewesen, an dem insoweit von ihm gewünschten Ergebnis unter Vermeidung möglicherweise aufwändiger weiterer Ermittlungen und ungeachtet aller
möglicherweise berechtigten Einwände der Beschwerdeführerin festzuhalten, und
zwar unter mehrfacher Revision des zuvor eingenommenen Standpunkts, wobei sich
das Gericht letztendlich zumindest auf eine unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt
vertretbare Argumentation stützte. Vor diesem Hintergrund ist die erhobene Willkürrüge berechtigt.

 c) Die angegriffene Entscheidung des Oberlandesgerichts, mit der der Sonderprüfer       47
ausgetauscht worden ist, unterfällt auch deshalb der Aufhebung durch die Kammer,
weil das Oberlandesgericht unter Verletzung jedenfalls von Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG von der Zulassung der Rechtsbeschwerde abgesehen hat.

 aa) Kommt ein Gericht der gesetzlich vorgesehenen Pflicht zur Zulassung eines           48
Rechtsmittels nicht nach, so verstößt dies gegen die Gewährleistung des gesetzlichen Richters in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die Entscheidung insoweit sachlich
nicht zu rechtfertigen ist, sich damit als objektiv willkürlich erweist und den Zugang
zur nächsten Instanz unzumutbar erschwert (vgl. etwa BVerfGE 42, 237 <241>; 67,


                                         11/18

90 <94 f.>; 87, 282 <284 f.>; 101, 331 <359 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer
des Ersten Senats vom 7. September 2015 - 1 BvR 1863/12 -, Rn. 12; entsprechend
zu Art. 19 Abs. 4 GG: BVerfGE 125, 104 <137>; 134, 106 <117 f. Rn. 34>). Hierfür
genügt nicht bereits die einfachrechtlich fehlerhafte Handhabung der maßgeblichen
Zulassungsvorschriften (vgl. etwa BVerfGE 67, 90 <95>; 87, 282 <284 f.>; 101, 331
<359 f.>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 7. September
2015 - 1 BvR 1863/12 -, Rn. 12). Willkürlich ist ein Richterspruch nur, wenn er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 96, 189 <203>).

 Ob die Nichtzulassung eines Rechtsmittels danach gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2           49
GG verstößt, lässt sich insbesondere anhand der in der Entscheidungsbegründung
wiedergegebenen Erwägungen überprüfen (siehe etwa BVerfGE 101, 331 <360>;
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 7. September 2015 - 1
BvR 1863/12 -, Rn. 13). Der Annahme einer willkürlichen Entscheidung steht es entgegen, wenn sich das Gericht mit der Rechtslage eingehend auseinandergesetzt hat
und seine Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes entbehrt (vgl. BVerfGE 89, 1
<13 f.>; 96, 189 <203>; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
4. Mai 2015 - 2 BvR 2053/14 -, Rn. 13; Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats
vom 23. September 2016 - 2 BvR 2193/15 -, Rn. 18). Hingegen kommen die Feststellung einer mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbaren Handhabung der Zulassungspflicht und die Aufhebung durch das Bundesverfassungsgericht namentlich in
Betracht, wenn die Zulassung des Rechtsmittels unterblieben ist, obwohl sie nahe
gelegen hätte und die Nichtzulassungsbeschwerde nicht eröffnet ist (vgl. etwa
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 7. September 2015 - 1
BvR 1863/12 -, Rn. 14; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 28. Mai
2019 - 1 BvR 2006/16, 1 BvR 2029/16 -, Rn. 17 m.w.N.).

 bb) Gemessen daran liegt eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter        50
vor, soweit das Oberlandesgericht im Hinblick auf die von ihm bejahte Frage, ob § 48
Abs. 1 FamFG die von ihm getroffene Abänderungsentscheidung gestattete, nicht
die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Alternative 1 FamFG
zugelassen hat. Die Zulassungsvoraussetzungen lagen zum insoweit maßgebenden
Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen offenkundig vor.

  (1) Gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen,          51
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Dies ist der Fall, wenn sie eine
entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das
abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. etwa BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten
Senats vom 28. Mai 2019 - 1 BvR 2006/16, 1 BvR 2029/16 -, Rn. 13; zu § 543 Abs.
2 Satz 1 Nr. 1 ZPO: BGHZ 154, 288 <291>; zu § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: BGHZ 159,
135 <137>). Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die


                                         12/18

noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (vgl. BVerfGK 17, 196
<200>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 4. November 2008
- 1 BvR 2587/06 -, Rn. 19; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 20. April
2016 - 1 BvR 2405/14 -, Rn. 19).

  Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts nach § 70 Abs.          52
2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG ist geboten, wenn der Einzelfall Veranlassung
gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder
formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Hierzu besteht nur
dann Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder jedenfalls verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe („Leitentscheidung“) ganz oder teilweise fehlt (vgl. zu § 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 Alternative 1 ZPO: BGHZ 154, 288 <292>). Der Zulassungsgrund deckt sich
weitgehend mit dem der Grundsatzbedeutung im Sinne von § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
FamFG und setzt ebenso wie dieser eine Vielzahl von künftigen vergleichbaren Fällen voraus (vgl. zu § 543 Abs. 2 ZPO: BGH, Beschluss vom 24. September 2003 - IV
ZB 41/02 -, NJW 2004, S. 289 <290>).

 (2) Diese Voraussetzungen waren hier offenkundig erfüllt.                               53

 (a) Die Frage, ob der durch gerichtliche Entscheidung nach § 142 Abs. 2 AktG ursprünglich bestellte Sonderprüfer ohne vorangehende erneute Befassung der Hauptversammlung durch eine weitere gerichtliche Entscheidung im Wege der Abänderung der früheren nach § 48 Abs. 1 FamFG gegen einen anderen Sonderprüfer
ausgetauscht werden konnte, nachdem er sein Amt aufgrund Ablehnung des Prüfauftrags nicht angetreten hatte, war nach der insofern maßgeblichen fachgerichtlichen Beurteilung des Oberlandesgerichts (vgl. BVerfGK 11, 420 <431>) entscheidungserheblich.

  (b) Ob § 48 Abs. 1 FamFG die von dem Oberlandesgericht getroffene Abänderungsentscheidung gestattete, stellte ersichtlich eine klärungsfähige (vgl. § 72
FamFG) Rechtsfrage dar. Sie war zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen
offensichtlich auch klärungsbedürftig, denn ihre Beantwortung war zweifelhaft und zu
ihr wurden unterschiedliche Auffassungen vertreten, eine höchstrichterliche Entscheidung lag nicht vor.

  Mit seiner von ihm entscheidungstragend vertretenen Ansicht, § 48 Abs. 1 FamFG         56
gestatte – ohne dass es einer weiteren Rechtsgrundlage bedürfe – die gerichtliche
Abänderung einer nach § 142 Abs. 2 AktG ergangenen gerichtlichen Entscheidung
in Fällen, in denen der zunächst gerichtlich bestimmte Sonderprüfer seine Bestellung
ablehnt, befindet sich das Oberlandesgericht zwar – zumindest was die Anwendbarkeit von § 48 Abs. 1 FamFG im Ergebnis angeht – im Einklang mit einer in der Literatur – wenn auch nur vereinzelt – vertretenen Ansicht (Verse/Gaschler, in: Hirte/Mülbert/Roth, Großkommentar Aktiengesetz, 5. Aufl. 2020, § 142 Rn. 313), auf die sich
das Gericht auch ausdrücklich beruft.



                                         13/18

  Ganz überwiegend fand dieser Rückgriff auf § 48 Abs. 1 FamFG im Schrifttum allerdings keine Gefolgschaft. Vielmehr verneinte eine in der Literatur vertretene, von
dem Oberlandesgericht selbst zitierte Ansicht die Möglichkeit der gerichtlichen Abänderung einer gerichtlichen Entscheidung über die Bestellung eines Sonderprüfers,
der sein Amt insbesondere aufgrund Ablehnung des Prüfauftrags nicht antrat, namentlich angesichts entgegenstehender, sich aus §§ 142, 143 AktG ergebender Wertungen (siehe etwa Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015/4. Aufl. 2020, §
142 Rn. 69a; Wilsing/von der Linden, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht,
4. Aufl. 2014, § 142 Rn. 26; von der Linden, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2020, § 142 Rn. 23; Rieckers/Vetter, in: Kölner Kommentar zum AktG,
3. Aufl. 2015, § 142 Rn. 353; eingehend in diesem Sinne inzwischen Spindler, NZG
2020, S. 841 <845 ff.> m.w.N. und auch Arnold, in: Münchener Kommentar zum
AktG, 5. Aufl. 2022, § 142 Rn. 182). Nach anderer, in der Literatur ebenfalls vertretener und von dem Oberlandesgericht zitierter Ansicht eröffnete hingegen eine Analogie zu § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB die Möglichkeit gerichtlicher Abänderung der gerichtlichen Bestellung eines solchen Sonderprüfers (siehe etwa Bezzenberger, in: Hopt/
Wiedemann, Großkommentar Aktiengesetz, 4. Aufl. 2009, § 142 Rn. 70, 89; Mock,
in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl. 2019, § 142 Rn. 220 sowie in: Spindler/Stilz, BeckOGK-AktG, § 142 Rn. 280 ff. [Juli 2022]; Hirschmann, in: Hölters, AktG, 3. Aufl.
2017, § 142 Rn. 60; Zwissler, in: Wachter, AktG, 2. Aufl. 2014, § 142 Rn. 20; Arnold,
in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2018, § 142 Rn. 125; wohl auch Lieder,
in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 7, 5. Aufl. 2016/6. Aufl.
2020, § 26 Rn. 155; ablehnend insbesondere Verse/Gaschler, in: Hirte/Mülbert/Roth,
Großkommentar Aktiengesetz, 5. Aufl. 2020, § 142 Rn. 309, 313).

 Dementsprechend ist die von dem Oberlandesgericht getroffene Entscheidung in             58
der Literatur teilweise gänzlich auf Ablehnung gestoßen (Spindler, NZG 2020, S. 841
<845 ff.>; Arnold, in: Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl. 2022, § 142 Rn. 183;
vgl. auch Johannsen-Roth/Kießling/Raapke, DB Beilage 2020, Nr. 5, S. 15 <20>),
wohingegen ein anderer Teil der Literatur die Ansicht des Gerichts (lediglich) im Ergebnis billigte, und zwar unter Rückgriff auf eine Analogie zu § 318 Abs. 4 Satz 2
HGB (so – allerdings unter Ablehnung der Heranziehung von § 48 Abs. 1 FamFG
durch das Oberlandesgericht – Mock, AG 2020, S. 536 <538 f.>; Mock, in: Spindler/
Stilz, BeckOGK-AktG, § 142 Rn. 281, 281.1 [Juli 2022]).

 In der höchst- und – von den angegriffenen Entscheidungen abgesehen – auch in            59
der obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Rechtsfrage nicht behandelt. Das Landgericht Frankfurt am Main beschränkte die Möglichkeit gerichtlicher Ersetzung eines
bestellten Sonderprüfers strikt auf die in § 142 Abs. 4 AktG geregelte Konstellation
und lehnte insbesondere eine analoge Anwendung von § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB in
einem Fall ab, in dem die Hauptversammlung die Bestellung eines nach § 143 Abs.
2 Satz 2 AktG, § 319 Abs. 4 HGB ausgeschlossenen Sonderprüfers abgelehnt hatte
und daraufhin die gerichtliche Bestellung eines anderen Sonderprüfers beantragt war
(LG Frankfurt a.M., Beschluss vom 23. Februar 2016 - 3-16 O 2/15 -, NZG 2016, S.



                                         14/18

830 <831>). Zwar stand dort eine andere Fallgestaltung als die hier dem Oberlandesgericht vorliegende zur Entscheidung. Zumindest aber konnte das Oberlandesgericht
dieser instanzgerichtlichen Rechtsprechung kein Argument für seine Sicht entnehmen.

  (c) Die aufgeworfene Rechtsfrage kann sich offenbar in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen und berührt deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit
an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts. Die Fälle, dass ein
(gerichtlich bestellter) Sonderprüfer die Annahme des Prüfungsauftrags ablehnt,
weggefallen oder an der Durchführung der Sonderprüfung gehindert ist, sind tatsächlich nicht selten oder fernliegend (vgl. Mock, in: Spindler/Stilz, BeckOGK-AktG, § 142
Rn. 280.1 [Juli 2022]).

 cc) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht war              61
nicht nur einfachrechtlich fehlerhaft. Sie war willkürlich und führte zu einer unzumutbaren Verkürzung des Rechtswegs für die Beschwerdeführerin.

  (1) Das Zulassungserfordernis lag klar zutage. Insbesondere konnte kein Zweifel         62
daran sein, dass zu der aufgeworfenen Rechtsfrage in der Literatur unterschiedliche
Ansichten vertreten werden und ober- sowie höchstrichterliche Rechtsprechung fehlte. Das Oberlandesgericht war darüber auch selbst nicht im Zweifel. Dass im Zeitpunkt seiner Entscheidungen einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung nicht ergangen war, hat es in seinem die Anhörungsrüge zurückweisenden Beschluss selbst
erwähnt. Die uneinheitlichen Literaturstimmen hatte es bereits in seinem Beschluss,
mit dem es den Sonderprüfer ersetzte, dargestellt und zumindest teilweise zitiert. Der
Stand in Rechtsprechung und Literatur konnte ihm im Übrigen allein schon aufgrund
des von der Beschwerdeführerin vorgelegten – von dem Oberlandesgericht in seinen
Entscheidungen nicht erwähnten – Privatgutachtens zur Rechtslage nicht verborgen
geblieben sein, in dem dieser Stand ausführlich aufbereitet ist und das nicht zuletzt
die erwähnte Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main wörtlich zitiert, auf
die die Beschwerdeführerin in ihrem Vorbringen zudem auch anderweit ausdrücklich
verwiesen hat.

  (2) Lag die – von der Beschwerdeführerin im Übrigen ausdrücklich begehrte – Zulassung der Rechtsbeschwerde nach allem objektiv nahe, so lässt sich überdies den
von dem Oberlandesgericht angestellten Erwägungen nicht auch nur eine ansatzweise genügende Auseinandersetzung mit der Rechtslage beziehungsweise der Zulassungsfrage entnehmen. Vielmehr waren gerade die von ihm angestellten Erwägungen unhaltbar und ist namentlich ihnen zu entnehmen, dass seine Auffassung zur
Zulassungsfrage auch im Ergebnis eines sachlichen Grundes entbehrte.

 (a) In seinem Beschluss, mit dem das Oberlandesgericht den Sonderprüfer auswechselte und in dem es von Amts wegen über die Zulassung der Rechtsbeschwerde – eine Nichtzulassungsbeschwerde war nicht eröffnet – zu entscheiden und diese
bei Vorliegen eines der gesetzlichen Zulassungsgründe zuzulassen hatte, beschränkte sich das Gericht auf den Hinweis, es gehe „lediglich um den Austausch der


                                         15/18

Person des Sonderprüfers“. Es ist nicht nachvollziehbar, in welchem Sachbezug dieser Hinweis überhaupt zu der aufgeworfenen Zulassungsfrage steht.

  (b) Das Oberlandesgericht kommt – was bereits auf die Sachwidrigkeit seiner zunächst angestellten Erwägung hindeutet – auf diesen Hinweis in seiner die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung denn auch nicht mehr zurück, sondern
führt hier andere Erwägungen an. Auch diese sind aber offensichtlich unhaltbar.

 (aa) Dass zu der aufgeworfenen Frage „keine einzige obergerichtliche Entscheidung“ ergangen ist, trifft zwar zu. Es spricht unter den hier gegebenen Umständen
aber ersichtlich nicht – wie das Oberlandesgericht indes annimmt – gegen die Klärungsbedürftigkeit der Frage, sondern jedenfalls vor dem Hintergrund des offenbar
uneinheitlichen Meinungsbildes in der Literatur maßgeblich für sie, was das Oberlandesgericht der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Zulassungsrecht
hätte entnehmen müssen, nach der eine Rechtsfrage insbesondere dann klärungsbedürftig ist, wenn sie vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden worden ist
und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn
dazu in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (siehe nur etwa
BGH, Beschluss vom 26. September 2018 - XII ZA 10/18 -, Rn. 3 m.w.N.). Jedenfalls
vor dem Hintergrund dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung und dem Umstand,
dass das Oberlandesgericht auf diese überhaupt nicht eingeht, ist seine Erwägung
sachlich nicht mehr nachvollziehbar. Im Übrigen ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (etwa Beschluss der 1. Kammer des Ersten
Senats vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 381/10 -, Rn. 12), dass eine Rechtsfrage klärungsbedürftig ist, wenn zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und
sie höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Eben das war hier offensichtlich der Fall.

  (bb) Auch der weitere Hinweis, im Hinblick auf die Rechtsbeschwerdezulassung zur         67
Fortbildung des Rechts (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG) fehle es „an
divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen“, ist nicht mehr nachvollziehbar, ist
eine solche Divergenz insoweit – anders als hinsichtlich der Rechtsmittelzulassung
zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. hierzu nur etwa Krüger, in:
Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 543 Rn. 13 ff.) – doch ohne Bedeutung.

  (cc) Davon, dass – wie es in der die Anhörungsrüge zurückweisenden Entscheidung des Oberlandesgerichts weiter heißt – die aufgeworfene Rechtsfrage zum Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidungen „nur von Einzelstimmen“ dahin beantwortet
worden sei, dass eine nach § 142 Abs. 2 AktG ergangene gerichtliche Entscheidung
in Fällen, in denen der zunächst gerichtlich bestimmte Sonderprüfer seine Bestellung
ablehnt, gerichtlich nicht abgeändert werden könne, kann angesichts des uneinheitlichen Meinungsbildes in der Literatur, das dem Oberlandesgericht bewusst sein
musste und offenbar auch bewusst gewesen ist, nicht die Rede sein. Die dahingehende Erwägung entbehrt ebenfalls eines erkennbaren Sachgrundes, und zwar
selbst insoweit, wie sie auf die Rechtsbeschwerdezulassung zur Fortbildung des



                                          16/18

Rechts (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 1 FamFG) bezogen gewesen sein mag.

  2. Die angegriffenen Entscheidungen des Oberlandesgerichts sind demnach gemäß § 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und das Verfahren ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

 3. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.   70
Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung
mit § 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                               71

                   Britz                        Christ                  Radtke




                                        17/18

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
21. September 2022 - 1 BvR 1349/20

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 21. September 2022 - 1 BvR 1349/20 - Rn. (1 - 71), http://www.bverfg.de/e/
                rk20220921_1bvr134920.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2022:rk20220921.1bvr134920




                                    18/18

Die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Celle vom 28. April 2020 - 9 W 69/19 - und vom 29. Mai 2020  - 9 W 69/19 - verletzen die Beschwerdeführerin in Artikel 3 Absatz 1, in Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 sowie in Artikel 103 Absatz 1 des Grundgesetzes. Die Entscheidungen werden aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht Celle zurückverwiesen.|Das Land Niedersachsen hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.|Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit im Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 100.000 Euro (in Worten: einhunderttausend Euro) festgesetzt.
am 21. September 2022 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 21. September 2022
- 1 BvR 1349/20 -, Rn. 1-71,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20220921_1bvr134920
Pressemitteilung - Nr. 97/2022 vom 25. November 2022