BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 2300/07 -

                                  In dem Verfahren
                                        über
                            die Verfassungsbeschwerde
des Herrn S...

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt Klaus F. Hessel,
                    Adolf-Kaschny-Straße 9, 51373 Leverkusen -
gegen den Beschluss des Landgerichts Duisburg vom 31. Juli 2007 - 11 T 46/07 -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                   den Vizepräsidenten Hassemer,
                                   die Richter Di Fabio
                                   und Landau

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 30. Januar 2008 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                       Gründe:

                                           I.
 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Bestätigung eines Zuschlagsbeschlusses im Zwangsversteigerungsverfahren durch das Landgericht Duisburg.

  1. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sind je zur Hälfte Miteigentümer zweier        2
im Wohnungsgrundbuch von H... eingetragener Miteigentumsanteile. Die Miteigentumsanteile sind verbunden mit dem Sondereigentum an Gewerberäumen und einer
Betriebswohnung. Aus einer auf den Miteigentumsanteilen lastenden Grundschuld
wurde das Zwangsversteigerungsverfahren vor dem Amtsgericht Dinslaken betrieben. Im Versteigerungstermin am 31. Januar 2007 beschloss das Amtsgericht, dass
neben schon zuvor zugelassenen Gesamtausgeboten die beiden Miteigentumsanteile auch einzeln ausgeboten würden.

  2. Nach Abgabe eines Gesamtausgebots über 370.000 € durch die Beteiligte zu 3)           3
des Ausgangsverfahrens beantragten der Beschwerdeführer sowie ein weiterer Beteiligter die Leistung einer Sicherheit durch die Beteiligte zu 3). Das Amtsgericht wies
beide Antragsteller darauf hin, dass sie kein Antragsrecht nach § 67 ZVG hätten, und
wies die Anträge auf Sicherheitsleistung durch Beschluss zurück. Beide Antragsteller
legten Rechtsmittel ein. In der Folge wurden weitere Gebote abgegeben; unter anderem gab die Beteiligte zu 3) ein Gesamtausgebot über 475.000 € ab. Auf dieses Ge-



                                           1/7

bot erteilte das Amtsgericht Dinslaken mit Beschluss vom 8. Februar 2007 den Zuschlag.

 3. Gegen den Zuschlagsbeschluss legte der Beschwerdeführer sofortige Beschwerde ein. Er trug vor, das Amtsgericht hätte das Meistgebot der Beteiligten zu 3) nicht
zulassen dürfen, nachdem er Sicherheitsleistung beantragt hatte. Er behauptete, gegen das Meistgebot der Beteiligten zu 3) sogleich mit den Worten „Ich lege Rechtsmittel ein“ vorgegangen zu sein, auch wenn dies im Protokoll des Termins nicht verzeichnet sei.

  4. Das Amtsgericht half der sofortigen Beschwerde nicht ab. Der zuständige Einzelrichter beim Landgericht Duisburg übertrug die Sache wegen besonderer Schwierigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Art mit Beschluss vom 23. April 2007 der Zivilkammer zur Entscheidung. Die Kammer erließ einen Beweisbeschluss und vernahm
Zeugen in zwei Terminen. Im Termin vom 13. Juni 2007 war die Kammer besetzt mit
dem Vorsitzenden Richter am Landgericht E., dem Richter am Landgericht P. und
der Richterin am Landgericht S.; es wurden verschiedene Zeugen vernommen. Im
Termin vom 27. Juni 2007 vernahm die Kammer noch den Zeugen Prof. L., wobei sie
besetzt war mit Richter am Landgericht P. und den Richterinnen am Landgericht G.-
R. und S. In beiden Terminen wurden die Zeugenaussagen nicht wörtlich protokolliert; stattdessen findet sich in den Protokollen jeweils der Vermerk „Der Zeuge sagte
zur Sache aus“. Der Termin vom 27. Juni 2007 endete mit der Ankündigung der Kammer, „demnächst nach Entgegennahme einer ergänzenden Stellungnahme im
schriftlichen Verfahren“ zu entscheiden.

  5. Mit im schriftlichen Verfahren gefasstem Beschluss vom 31. Juli 2007 wies die Zivilkammer in der Besetzung des Vorsitzenden Richters am Landgericht E., des Richters am Landgericht P. und der Richterin am Landgericht S. die sofortige Beschwerde
des Beschwerdeführers zurück. Die Vorschriften der § 81, §§ 83-85a ZVG - auf die
es nach § 100 Abs. 1 ZVG allein ankomme - seien nicht verletzt. Insbesondere sei
nicht gegen § 81 ZVG verstoßen worden, wonach der Zuschlag dem Meistbietenden
zu erteilen sei. Das Gebot der Beteiligten zu 3) über den Betrag von 475.000€ sei
wirksam gewesen; dem stehe nicht entgegen, dass die von dem Beschwerdeführer
bei Abgabe des ersten Gebots der Beteiligten zu 3) geforderte Sicherheit nicht erbracht worden sei. Zwar sei der Beschwerdeführer als persönlich haftender Schuldner der Grundschulden berechtigt gewesen, die Sicherheitsleistung zu verlangen.
Auch habe der Antrag nicht in Bezug auf spätere Gebote der Beteiligten zu 3) wiederholt werden müssen. Nach § 70 Abs. 3 ZVG gelte der Antrag des Beschwerdeführers
jedoch als zurückgenommen. Denn nach der Zulassung des Gesamtausgebots der
Beteiligten zu 3) ohne Sicherheitsleistung habe der Beschwerdeführer. Widerspruch
nicht sofort erhoben. Das Protokoll erbringe insofern den vollen Beweis, dass der Beschwerdeführer nicht - wie er behaupte - nach der Zulassung des letzten Gesamtausgebots erklärt habe, er lege Rechtsmittel ein. Der Beschwerdeführer habe weder die
Unrichtigkeit des Protokolls noch Umstände, die die Beweiskraft des Protokolls in
Frage stellten, beweisen können. Der Zeuge Prof. L. habe zwar die Behauptungen


                                          2/7

des Beschwerdeführers bestätigt. Die Glaubhaftigkeit dieser Aussage lasse sich aber
nicht feststellen. Die Aussage stehe im Widerspruch zu den Aussagen der Zeuginnen
H. und N.-E. und - in entscheidenden Details - zum Vortrag des Beschwerdeführers.
Die Zeuginnen erachtete die Kammer für glaubwürdiger als Prof. L. Der Beschwerdeführer sei damit beweisfällig geblieben. Der Beschluss wurde dem Prozessbevollmächtigten des Beschwerdeführers am 6. August 2007 zugestellt.

                                          II.
  Der Beschwerdeführer wendet sich mit der am 6. September 2007 erhobenen Verfassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Duisburg vom 31. Juli
2007. Er rügt einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1
und Art. 20 Abs. 3 GG.

  Die Zivilkammer habe gegen das Gebot des gesetzlichen Richters verstoßen, indem sie eine umfassende Würdigung einer Beweisaufnahme vorgenommen habe,
an welcher einer der beteiligten Richter nicht teilgenommen habe, zumal dieser Richter auch dem Protokoll keinerlei Informationen über den Inhalt der Zeugenaussage
habe entnehmen können.

  Gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG habe die Zivilkammer verstoßen, indem sie die Verpflichtung der Rechtspflegerin verkannt habe, den Beschwerdeführer in dem Versteigerungstermin am 31. Januar 2007 auf die Wirkungen
eines nicht sofort erhobenen Widerspruchs gegen die Zulassung des zweiten Gebots
der Beteiligten zu 3) hinzuweisen. Es sei klar erkennbar gewesen, dass der Beschwerdeführer den Zuschlag auf das Gesamtausgebot der Beteiligten zu 3) nicht
wollte; entsprechend habe die Rechtspflegerin vor dem Landgericht als Zeugin sogar
ausgesagt, sich gewundert zu haben, dass kein (weiterer) Widerspruch erhoben worden sei. Die Hinweisverpflichtung habe insbesondere auch angesichts des Umstands
bestanden, dass die Rechtspflegerin dem Beschwerdeführer das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, unzulässigerweise abgesprochen habe.

                                          III.
 Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die               10
Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu
noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten
Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>; 96, 245 <248>).

 Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Sie ist unbegründet.

 1. Die verfassungsmäßigen Rechte des Beschwerdeführers sind nicht durch den              12
Wechsel in der Besetzung der Zivilkammer verletzt worden.

 a) Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer insofern einen Verstoß gegen das Recht           13
auf den gesetzlichen Richter.


                                           3/7

  Eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG läge allerdings vor, wenn die Zivilkammer gegen § 309 ZPO in Verbindung mit § 329 Abs. 1 Satz 2 ZPO verstoßen hätte. Nach diesen Vorschriften dürfen an einem Beschluss, der aufgrund mündlicher
Verhandlung ergeht, nur diejenigen Richter mitwirken, die an der letzten dem Beschluss vorausgehenden mündlichen Verhandlung teilgenommen haben. § 309 ZPO
gehört zu den Vorschriften, die bestimmen, wer gesetzlicher Richter im Sinne des
Grundgesetzes ist (vgl. Zöller, ZPO, 26. Aufl., 2007, § 309 Rn. 1).

 An einem Verstoß gegen §§ 309, 329 Abs. 1 Satz 2 ZPO fehlt es jedoch. Die Vorschrift ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und herrschender
Meinung nicht anzuwenden, wenn - wie hier - im schriftlichen Verfahren nach § 128
Abs. 2 ZPO entschieden wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. März 1992 - I ZR 122/90 -,
NJW-RR 1992, S. 1065; Zöller, ZPO, § 309 Rn. 6). Diese Rechtsprechung trägt dem
Sinn und Zweck des schriftlichen Verfahrens, dessen Durchführung nur mit Zustimmung der Beteiligten möglich ist, Rechnung; verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen sind nicht ersichtlich und werden auch vom Beschwerdeführer nicht erhoben. Zu
entscheiden hatten vorliegend daher die nach dem Geschäftsverteilungsplan des
Landgerichts Duisburg zuständigen Richter (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1992,
a.a.O.). Für einen Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan bestehen keine Anhaltspunkte.

  b) Die Vorgehensweise der Zivilkammer verstößt auch nicht gegen Art. 2 Abs. 1 in      16
Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Der aus diesen Vorschriften als „allgemeines Prozessgrundrecht“ abgeleitete Anspruch auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren verlangt, dass der Richter das Verfahren so gestaltet, wie die Parteien des Zivilprozesses es von ihm erwarten dürfen: Er darf sich beispielsweise nicht widersprüchlich
verhalten, darf aus eigenen oder ihm zuzurechnenden Fehlern keine Verfahrensnachteile ableiten und ist allgemein zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation verpflichtet (vgl. BVerfGE 78, 123 <126>).

 aa) Allerdings spricht einiges dafür, dass die Zivilkammer vorliegend gegen den in     17
§ 355 ZPO verankerten Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen hat:

 Zwar erfordert ein Richterwechsel im Zivilprozess nach einer Beweisaufnahme nicht      18
grundsätzlich deren Wiederholung. Frühere Zeugenaussagen können im Wege des
Urkundenbeweises durch Auswertung des Vernehmungsprotokolls verwertet werden. Das Gericht darf dann bei der Beweiswürdigung aber nur das berücksichtigen,
was auf der Wahrnehmung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder
aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten. Das gilt auch, wenn das
Gericht den persönlichen Eindruck eines Zeugen zur Beurteilung seiner Glaubwürdigkeit heranziehen will. Eindrücke, die nicht in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen worden sind, dürfen daher nach einem Richterwechsel bei der Entscheidung nicht verwertet werden, selbst wenn von drei mitwirkenden Richtern nur einer
an der Beweisaufnahme nicht teilgenommen hat (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1990



                                         4/7

- XI ZR 310/89 -, NJW 1991, S. 1180 m.w.N.). Bei einem Kollegialgericht kann der
Grundsatz der Unmittelbarkeit auch nicht dadurch gewahrt werden, dass ein Mitglied
des Gerichts an einer Zeugenvernehmung teilnimmt und die übrigen zur Entscheidung berufenen Richter formlos über seine persönlichen Eindrücke unterrichtet. Soweit es um die Glaubwürdigkeit eines Zeugen geht, muss das erkennende Gericht
in seiner Spruchbesetzung einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen gewonnen
haben oder auf eine aktenkundige und der Stellungnahme durch die Parteien zugängliche Beurteilung zurückgreifen können (BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - XI
ZR 160/96 -, NJW 1997, S. 1586 <1587> m.w.N.).

 Danach war es der Zivilkammer verwehrt, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Prof. L. zu beurteilen, ohne die Vernehmung dieses für den Beschwerdeführer
zentralen Zeugen vor der Zivilkammer zu wiederholen. Der an der Beschlussfassung
mitwirkende Vorsitzende Richter am Landgericht E. hatte weder an der Vernehmung
des Zeugen teilgenommen, noch konnte er hinsichtlich des allgemeinen Eindrucks,
den der Zeuge hinterlassen hatte, oder auch nur wegen des Inhalts der Aussage auf
das Protokoll der Vernehmung zurückgreifen. Der danach vorliegende Verstoß gegen § 355 ZPO könnte allenfalls noch nach § 295 Abs. 1 ZPO unbeachtlich geworden sein, wenn die Parteien - ausdrücklich oder konkludent - auf die Befolgung der
Vorschrift des § 355 ZPO verzichtet hätten (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - III
ZR 162/95 -, NJW-RR 1997, S. 506). Ob dies im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit der Erklärung des erforderlichen Einverständnisses mit der Entscheidung im
schriftlichen Verfahren geschehen ist, ist auf der Grundlage des Vorbringens des Beschwerdeführers nicht abschließend zu beurteilen.

 bb) Hierauf kommt es jedoch letztlich nicht an. Denn das Recht auf unmittelbare Beweisaufnahme ist selbst kein Grundrecht, so dass auch eine nach der jeweiligen Prozessordnung relevante Verletzung noch nicht die Verfassungsbeschwerde begründet. Dies gilt im strafprozessualen Kontext (BVerfGE 1, 418 <429>), mehr noch aber
im Bereich der Zivilprozessordnung (vgl. Zöller, ZPO, § 355 Rn. 1), wo der Grundsatz
der Unmittelbarkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Parteidisposition unterliegt. Es ist daher eine Frage des Einzelfalls, ob eine gegebene Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes derart schwerwiegend ist, dass dadurch der
rechtsstaatliche Charakter des Verfahrens ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. BVerfGE
1, 418 <429>).

  Eine in dieser Art schwerwiegende Verletzung ist vorliegend jedoch nicht zu erkennen. Der Beschwerdeführer selbst trägt in dieser Hinsicht nichts vor. Der angefochtene Beschluss enthält eine ausführliche, in sich schlüssige und gut nachvollziehbare
Würdigung der entscheidenden Zeugenaussagen. Es fehlen also jegliche konkrete
Anhaltspunkte, dass und gegebenenfalls inwieweit sich der Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz überhaupt ausgewirkt hat. Unter solchen Umständen von einer in dem geschilderten Sinne schwerwiegenden Verletzung auszugehen, würde
den Unterschied zwischen den einfachrechtlichen und verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstäben einebnen.


                                          5/7

  2. Der angefochtene Beschluss beruht auch nicht auf einer Verkennung der Reichweite des Anspruchs auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren im Hinblick auf das
Vorgehen der Rechtspflegerin beim Amtsgericht während des Zwangsversteigerungstermins. Grundsätzlich ist das Gericht unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet. Selbst wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch
ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen
Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen
(vgl. BVerfGE 31, 364 <370>). Nach diesem allgemeinen Maßstab war die Rechtspflegerin im Zwangsversteigerungstermin am 31. Januar 2007 nicht von Verfassungs
wegen verpflichtet, auf die - eindeutige und ohne Zweifel einschlägige - Vorschrift des
§ 70 Abs. 3 ZVG hinzuweisen. Die Situation im vorliegenden Fall ist auch nicht mit
der vom Senat mit Beschluss vom 24. März 1976 (BVerfGE 42, 64) behandelten Ausnahmekonstellation vergleichbar, in welcher der Senat einen Hinweis auf die gesetzliche Lage durch den Rechtspfleger im Zwangsversteigerungsverfahren von Verfassungs wegen (unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots bei der Auslegung von
§ 139 ZPO) für erforderlich gehalten hat.

 3. Von einer weiteren Begründung der Nichtannahmeentscheidung wird gemäß                 23
§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                     24

              Hassemer                 Di Fabio               Landau




                                          6/7

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
30. Januar 2008 - 2 BvR 2300/07

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Januar 2008 - 2 BvR 2300/07 - Rn. (1 - 24), http://www.bverfg.de/e/
                rk20080130_2bvr230007.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2008:rk20080130.2bvr230007




                                      7/7

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 30. Januar 2008 einstimmig
      beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Januar 2008
- 2 BvR 2300/07 -, Rn. 1-24,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20080130_2bvr230007