BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 842/17 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde

der G… B.V. & Co. KG,
vertreten durch die F… B.V., diese vertreten durch die Geschäftsführer,

- Bevollmächtigte:   Möhrle Happ Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH,
                     Brandstwiete 3, 20457 Hamburg -

gegen    Artikel 1 Ziffer 7b des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (AÜGuaÄndG 2017) vom 21. Februar 2017 (BGBl I S. 258) sowie § 11 Absatz 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes n.F. (AÜG n.F.)


hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 den Vizepräsidenten Harbarth

                                 und die Richterinnen Baer,

                                 Ott

gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 12. Februar 2019 einstimmig beschlossen:

        Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

                                   Gründe:

                                        I.
 Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen   1
Anordnung gegen § 11 Abs. 5 des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) in der durch Art. 1 Nr. 7b des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze
vom 21. Februar 2017 (AÜGuaÄndG 2017) geänderten Fassung (BGBl I S. 258).

 § 11 Abs. 5 Satz 1 AÜG enthält in seiner neuen Fassung das Verbot, Leiharbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer einzusetzen, wenn der Entleiherbetrieb unmittelbar
durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Eine Ausnahme gilt nach § 11 Abs. 5
Satz 2 AÜG, wenn Leiharbeitskräfte keine Tätigkeiten übernehmen, die bisher von



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Streikenden übernommen wurden. Schon vor der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes stand Leiharbeitskräften im Fall eines Arbeitskampfes im Betrieb ein
Leistungsverweigerungsrecht zu (§ 11 Abs. 5 Satz 1 AÜG a.F., heute § 11 Abs. 5
Satz 3 AÜG). Nach der angegriffenen Regelung ist ihr Einsatz als Streikbrecher nun
zusätzlich bußgeldbewehrt verboten (§ 16 Abs. 1 Nr. 8a, Abs. 2 AÜG). Leiharbeitskräfte dürfen also nicht auf mittelbar oder unmittelbar streikbetroffenen Arbeitsplätzen tätig werden, während der Betrieb unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen
ist. Der Gesetzgeber will mit der Regelung die Position von Leiharbeitskräften stärken und eine missbräuchliche Einwirkung auf Arbeitskämpfe unterbinden (BTDrucks
18/9232, S. 27 f.).

                                          II.
  1. Die Beschwerdeführerin ist Arbeitgeberin in der Unterhaltungsindustrie. Sie betreibt bundesweit Filmtheater. Im Jahr 2012 schlossen die Beschwerdeführerin und
weitere Unternehmen der Unternehmensgruppe erstmals Mantel- und Entgeltfirmentarifverträge ab, die von der Gewerkschaft zum Ende des Jahres 2016 gekündigt
wurden. Der im Januar 2017 geschlossene Entgelttarifvertrag wurde seitens der Gewerkschaft fristgemäß zum 28. Februar 2019 gekündigt. Während der Arbeitskämpfe
in den Jahren 2012 und 2017 setzte die Beschwerdeführerin auf den streikbetroffenen Arbeitsplätzen Leiharbeitskräfte ein.

  2. Die Beschwerdeführerin hat Verfassungsbeschwerde erhoben und diese sodann            4
mit einem Antrag auf einstweilige Anordnung verbunden. Sie rügt eine Verletzung
von Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. Sie sei von der angegriffenen
Norm unmittelbar und gegenwärtig betroffen, da Arbeitskämpfe zu erwarten seien,
für die sie disponieren müsse. Ihr sei kein anderer Rechtsweg eröffnet, um sich zumutbar gegen das Verbot in § 11 Abs. 5 AÜG zur Wehr zu setzen. Die Regelung verletze sie in ihren Grundrechten. Das Verbot, auf Arbeitskampfmaßnahmen mit dem
Einsatz von Leiharbeitskräften zu reagieren, schränke sie in der Wahl der Kampfmittel und damit in der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit als
Koalition in unverhältnismäßiger Weise ein. Es handele sich um einen Eingriff in die
Unternehmerfreiheit, der nicht durch das Allgemeinwohl gerechtfertigt sei.

  3. Die Beschwerdeführerin hat beantragt, den Vollzug der Regelungen in Art. 1           5
Nr. 7b AÜGuaÄndG 2017 sowie § 11 Abs. 5 AÜG bis zu einer Entscheidung über die
Verfassungsbeschwerde im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes auszusetzen.
Dies sei zur Abwehr schwerer Nachteile dringend geboten. Da der geltende Tarifvertrag gekündigt sei, müsse sie zeitnah mit bundesweiten Arbeitskampfmaßnahmen
der Gewerkschaft rechnen. Wenn sie aufgrund des Verbotes in § 11 Abs. 5 AÜG keine Leiharbeitskräfte einsetzen könne, bestünde die Gefahr einer irreversiblen Grundrechtsverletzung. Sie sei dann gezwungen, sich aufgrund der gestörten Arbeitskampfparität dem Druck des Streiks zu beugen. Aussperrung oder Stilllegung
könnten dessen wirtschaftliche Folgen nicht abmildern, die wiederum unvorhersehbar und daher nicht zu beziffern seien. Jedenfalls sei mit einer Gefährdung ihrer Exis-


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tenz zu rechnen. Auch die betroffenen Leiharbeitskräfte würden durch die Regelung
in ihren Grundrechten verletzt. Werde die Norm vorübergehend ausgesetzt, ergäben
sich keine erheblichen Nachteile; die Verwirklichung der vom Gesetzgeber verfolgten
Ziele würde nur für einen kurzen Zeitraum in die Zukunft verschoben.

                                        III.
 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist abzulehnen, da die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG nicht vorliegen. Der Eilantrag ist jedenfalls unbegründet.

 1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr
schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen
wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Entscheidung
über die einstweilige Anordnung haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit
des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht
zu bleiben, es sei denn, die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der
Hauptsache gestellte Antrag erwiese sich als von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens muss das
Bundesverfassungsgericht dann im Rahmen einer Folgenabwägung die Nachteile
abwägen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag
aber in der Hauptsache Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen, die entstünden,
wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 64, 67 <69>; 134, 135 <137
Rn. 3>; 140, 211 <218 f. Rn. 12>; stRspr).

  Wegen der meist weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem       8
verfassungsrechtlichen Verfahren auslöst, gilt für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG ein strenger Maßstab. Soll der Vollzug eines Gesetzes
ausgesetzt werden, erhöht sich diese Hürde noch, denn das Bundesverfassungsgericht darf von seiner Befugnis, den Vollzug eines Gesetzes auszusetzen, nur mit
größter Zurückhaltung Gebrauch machen, weil dies einen erheblichen Eingriff in die
originäre Zuständigkeit des Gesetzgebers darstellt. Müssen die für eine vorläufige
Regelung sprechenden Gründe schon im Regelfall so schwer wiegen, dass sie den
Erlass einer einstweiligen Anordnung unabdingbar machen, so müssen sie im Fall
der begehrten Außervollzugsetzung eines Gesetzes darüber hinaus besonderes Gewicht haben. Insoweit ist von entscheidender Bedeutung, ob die Nachteile irreversibel oder nur sehr erschwert revidierbar sind, um das Aussetzungsinteresse durchschlagen zu lassen (vgl. BVerfGE 140, 211 <219 f. Rn. 13> m.w.N.).

  2. Die Verfassungsbeschwerde ist, soweit sie das sogenannte „Streikbrecherverbot“    9
in § 11 Abs. 5 Satz 1 und 2 AÜG betrifft, weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Eine Verletzung der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten
Koalitionsfreiheit sowie der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten beruflichen und
wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Beschwerdeführerin ist jedenfalls nicht von


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vornherein offensichtlich ausgeschlossen. Die Frage, ob sich sogenannte „Außenseiter-Arbeitgeber“ in Tarifauseinandersetzungen um Firmentarifverträge auf die durch
Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel berufen
können (hierzu BAG, Urteil vom 14. August 2018 - 1 AZR 287/17 -, juris, Rn. 34),
ist verfassungsrechtlich nicht geklärt. Auch die Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Regelungen ist umstritten (kritisch Aszmons/Homborg/ Gerum, DB 2017, S. 726
<729>; Bauer/Haußmann, NZA 2016, S. 803 <804 f.>; Boemke, ZfA 2017, S. 1 <3
ff.>; Henssler, RdA 2016, S. 18 <24>; Franke, in: Assistententagung im Arbeitsrecht
2017, S. 143 <158 f.>; Lembke, NZA 2017, S. 1 <11>; Motz, in: BeckOK ArbR, 50.
Ed., § 11 AÜG, Rn. 41; Schüren, in: Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, 5. Aufl. 2018, § 11 AÜG Rn. 172 ff.; Wank, in: ErfK, 19. Aufl. 2019, § 11 AÜG
Rn. 21; anders Beckerle, in: Assistententagung im Arbeitsrecht 2017, S. 121 <126
f.>; Deinert, RdA 2017, S. 65 <78>; Klein/ Leist, SR 2017, S. 31 <33 ff.>).

 3. Die dann zur Entscheidung über die einstweilige Anordnung vorzunehmende Folgenabwägung ergibt, dass eine vorläufige Aussetzung des Vollzugs der angegriffenen Vorschrift nicht geboten ist. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Gründe,
die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechen, dem Interesse des Gesetzgebers an der Fortgeltung der Norm eindeutig überwiegen.

 a) Ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung bliebe § 11 Abs. 5 AÜG bis zur           11
abschließenden Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde anwendbar. Der
Beschwerdeführerin wäre es dann, falls ihre Verfassungsbeschwerde Erfolg hat, zu
Unrecht zeitweilig verwehrt, während eines Streiks Leiharbeitskräfte auf unmittelbar
streikbetroffenen Arbeitsplätzen einzusetzen.

 b) Erginge die beantragte einstweilige Anordnung und erwiese sich das angegriffene Gesetz später als verfassungsgemäß, so würde damit im Fall von Arbeitskämpfen
bei der Beschwerdeführerin und darüber hinaus für diesen Zeitraum verhindert, dass
der vom Gesetzgeber bezweckte Schutz von Leiharbeitskräften und die angestrebte
Arbeitskampfparität erreicht würden.

  c) Es sind keine Nachteile der Beschwerdeführerin von so großem Gewicht erkennbar, dass sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung dennoch rechtfertigen könnten. Es ist nicht dargelegt, dass es nach Beendigung des aktuellen Tarifvertrags mit
hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Arbeitskampf mit Arbeitsniederlegungen kommt. Zudem ist nicht ersichtlich, warum es der Beschwerdeführerin nicht möglich sein sollte, im Falle einer Arbeitsniederlegung den Betrieb ohne den Einsatz von
Leiharbeitskräften fortzuführen. Sie hat die Möglichkeit, eigene arbeitswillige Arbeitskräfte oder zu diesem Zweck befristet eingestellte Kräfte oder aber Drittpersonal im
Rahmen eines Werkvertrags mit anderen Unternehmen („Outsourcing“) einzusetzen.
Selbst wenn dies nicht gelänge, ist nicht erkennbar, dass derart schwere oder gar
existenzgefährdende wirtschaftliche Nachteile eintreten würden, die eine Aussetzung
eines Gesetzes rechtfertigten. Die Beschwerdeführerin bezieht sich selbst auf unvorhersehbare und nicht zu beziffernde Folgen. Soweit sie vorträgt, die wirtschaftlichen



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Folgen eines Streiks seien nicht mit dem Mittel der Abwehraussperrung oder der suspendierenden Betriebsstilllegung abzumildern, fehlen konkrete Ausführungen zum
Ausmaß und zur Irreversibilität der Nachteile des Einsatzes dieser Instrumente im Arbeitskampf.

 Auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Nachteile für die betroffenen          14
Leiharbeitskräfte können eine einstweilige Anordnung nicht tragen. Im Fall der Fortgeltung von § 11 Abs. 5 AÜG wären Einsätze als „Streikbrecher“ verboten. Dies wirkt
sich jedoch nicht unmittelbar auf das Leiharbeitsverhältnis zwischen Verleiher und
Leiharbeitskraft aus. Es ist auch nicht vorgetragen, dass die angegriffene Regelung
Arbeitsplätze in der Leiharbeitsbranche ernsthaft gefährden würde.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   15

                 Harbarth                       Baer                         Ott




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom
12. Februar 2019 - 1 BvR 842/17

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 12. Februar 2019 - 1 BvR 842/17 - Rn. (1 - 15), http://www.bverfg.de/e/
                rk20190212_1bvr084217.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2019:rk20190212.1bvr084217




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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 12. Februar 2019 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 12. Februar 2019
- 1 BvR 842/17 -, Rn. 1-15,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20190212_1bvr084217