BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 221/05 -




                            IM NAMEN DES VOLKES

                                In dem Verfahren

                                        über

                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn D ...

- Bevollmächtigter:   Rechtsanwalt Dr. Thomas Kaligin,
                      Schützallee 85, 14169 Berlin -

  gegen      den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin

             vom 21. Januar 2005 - OVG 4 S 44.04 -

             und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch die
Richter

                                Jentsch,

                                Broß,

                                Gerhardt

gemäß § 93c in Verbindung mit §§ 93a Absatz 2 Buchstabe b, 93b BVerfGG in der
Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 23. Juni
2005 einstimmig beschlossen:

     1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 21. Januar
        2005 - 4 S 44.04 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Artikel 3 Absatz 1 und Art. 19 Absatz 4 des Grundgesetzes, soweit er die Beschwerde zurückweist. Er wird insoweit aufgehoben. Das
        Verfahren wird an das Oberverwaltungsgericht Berlin zurückverwiesen. Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.




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    2. Das Land Berlin hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.

                                   Gründe:
 Der Beschwerdeführer wendet sich mit der Verfassungsbeschwerde gegen eine             1
verwaltungsgerichtliche Entscheidung, die ihm Eilrechtsschutz versagte.

                                         I.
 1. Der Beschwerdeführer, Oberregierungsrat der Besoldungsgruppe A 14, ist seit        2
15 Jahren als stellvertretender Leiter der Bußgeld- und Strafsachenstelle im Finanzamt für Fahndung und Strafsachen tätig. Im August 2001 bewarb er sich auf die ausgeschriebene Stelle eines Regierungsdirektors der Besoldungsgruppe A 15 als
Hauptsachgebietsleiter Steuerfahndung. Die Auswahl fiel am 4. September 2002 auf
einen Mitbewerber, gleichfalls Oberregierungsrat der Besoldungsgruppe A 14, dem
am 28. Oktober 2002 vor der Vergabe des Beförderungsamtes der Dienstposten der
ausgeschriebenen Stelle übertragen wurde.

  2. Der Beschwerdeführer beantragte am 3. Januar 2003 beim Verwaltungsgericht         3
einstweiligen Rechtsschutz. Dieses untersagte mit Beschluss vom 25. September
2003 die Beförderung des Mitbewerbers vor Ablauf von zwei Wochen nach Zustellung einer Entscheidung über den vom Beschwerdeführer eingelegten Widerspruch
gegen den Bescheid über die ihm nachteilige Auswahlentscheidung. Den weitergehenden Antrag, die Verwendung des Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten
zu untersagen, lehnte das Verwaltungsgericht mit der Begründung ab, der Verfahrensmangel des Fehlens eines Anforderungsprofils könne in kurzer Zeit im Widerspruchsverfahren geheilt werden.

  Der Beschwerdeführer legte am 9. Oktober 2003 hinsichtlich der nicht erfolgten Untersagung der weiteren Verwendung des Mitbewerbers gegen den Beschluss Beschwerde ein, die das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 6. April 2004 zurückwies. Zum einen habe das Verwaltungsgericht die endgültige Stellenbesetzung
lediglich befristet untersagt, wobei die Frist abgelaufen sei. Zum anderen sei davon
auszugehen, dass dem Beschwerdeführer durch die vorübergehende kurzfristige
weitere Beschäftigung des Mitbewerbers auf dem streitigen Dienstposten keine relevanten Nachteile entstünden.

 3. Auch die erneute Auswahlentscheidung vom 27. November 2003 fiel zu Gunsten         5
des Mitbewerbers aus. Der Beschwerdeführer beantragte unter dem 5. Januar 2004
wiederum die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und begehrte, die weitere Verwendung des Mitbewerbers auf dem streitigen Dienstposten zu untersagen. Das Verwaltungsgericht lehnte die Anträge mit Beschluss vom 28. Juni 2004 ab.

  Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers vom 6. Juli 2004 änderte das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 21. Januar 2005 die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Es untersagte die Beförderung des Mitbewerbers vor Ablauf von


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14 Tagen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung gegenüber dem
Beschwerdeführer. Im Übrigen wies es die Beschwerde zurück. Die weitere Beschäftigung des Mitbewerbers auf dem der strittigen Planstelle zugeordneten Dienstposten
sei - mangels Anordnungsgrund - nicht vorläufig zu untersagen. Ein normrelevanter
Nachteil sei nicht dargetan. Es könne dahin stehen, ob ein solcher Nachteil infolge eines Bewährungsvorsprungs des rechtswidrig ausgewählten Beförderungskandidaten
entstehen könne. Er wäre durch dessen inzwischen mehr als zweijährige Beschäftigung auf diesem Dienstposten schon eingetreten, zumal bereits eine neue Stichtagsbeurteilung fällig gewesen sei. Es sei nicht erkennbar, weshalb sich ein etwaiger
Vorsprung in einem für die künftige Auswahlentscheidung bedeutsamen Maße vergrößern könne.

                                          II.
 1. Mit der Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von           7
Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG. Weiter beantragt er den Erlass einer einstweiligen Anordnung.

  Das Oberverwaltungsgericht habe sein Recht auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt verletzt, indem es zwar die Auswahl des Mitbewerbers auf die Beförderungsstelle für rechtswidrig erklärt, andererseits diesen jedoch auf dem Dienstposten
belassen habe. Der Mitbewerber könne seit nunmehr 2 1/4 Jahren die Aufgaben des
Hauptsachgebietsleiters Steuerfahndung wahrnehmen. Durch die Weiterverwendung des rechtswidrig ausgewählten Bewerbers würden für eine spätere Auswahlentscheidung vollendete Tatsachen geschaffen. Zudem habe das Oberverwaltungsgericht das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nicht gewahrt. Das
Verwaltungsgericht (Beschluss vom 25. September 2003) und das Oberverwaltungsgericht (Beschluss vom 6. April 2004) hätten seinen Antrag zunächst mit der Begründung abgelehnt, eine kurzfristige weitere Beschäftigung des Mitbewerbers begründe
keinen Anordnungsbedarf. Nunmehr verneine das Oberverwaltungsgericht den Anordnungsgrund, weil der Mitbewerber den Dienstposten bereits über zwei Jahre
wahrnehme. Einem rechtswidrig ausgewählten Bewerber könne nach der ständigen
Rechtsprechung des angerufenen Verwaltungsgerichts auch durch die tatsächliche
Wahrnehmung des streitigen Dienstpostens ein Eignungsvorsprung erwachsen.

 Das erneute Auswahlverfahren werde mindestens eineinhalb Jahre dauern. Zum               9
1. Januar 2006 sei die nächste Stichtagsbeurteilung fällig; der Mitbewerber werde
dann auf Grund der faktischen Wahrnehmung des streitigen Dienstpostens beurteilt
werden. Die letzte Beurteilung sei zum 1. Januar 2003 erfolgt. Seinerzeit sei der Mitbewerber erst zwei Monate als Hauptsachgebietsleiter tätig gewesen, so dass er
noch über keinen Bewährungs- und Eignungsvorsprung verfügt habe. Zudem sei zu
berücksichtigen, dass es sich bei dem Finanzamt für Fahndung und Strafsachen um
ein Spezial-Finanzamt handele, so dass die Leitungsfunktionen in diesem Amt "einmalig" seien. Der Mitbewerber leite nunmehr erstmalig eine Abteilung mit etwa 100
Dienstkräften. Es sei schwer vorstellbar, dass die Wahrnehmung dieser höherwerti-


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gen Position bei einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt bleibe.

  Weiterhin seien seine Rechte aus Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG dadurch verletzt, dass das einstweilige Rechtsschutzverfahren und das Beschwerdeverfahren jeweils sechs Monate gedauert hätten.

 Die Dienstpostenvergabe sei rückgängig zu machen, weil nur so verhindert werden       11
könne, dass dem Mitbewerber bei einer erneuten Auswahlentscheidung die dann jahrelange Tätigkeit als Hauptsachgebietsleiter zugute komme. Durch die Dienstpostenwahrnehmung drohe die Schaffung vollendeter Tatsachen und damit die Vereitelung
des Rechts des Beschwerdeführers auf gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt.

 2. Die Senatsverwaltung für Justiz Berlin hatte Gelegenheit zur Äußerung; sie hat     12
von einer Stellungnahme abgesehen.

                                        III.
 Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur         13
Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b,
§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Über die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Die Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet im Sinne des § 93c Abs. 1 BVerfGG.

 1. Der angegriffene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin verletzt den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG.

  Einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG hat der Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich gerügt. Bei der materiellrechtlichen Prüfung einer zulässigen Verfassungsbeschwerde ist das Bundesverfassungsgericht aber nicht auf die gerügte Grundrechtsverletzung beschränkt. Es kann vielmehr die angegriffene Entscheidung unter
jedem in Betracht kommenden Gesichtspunkt auf ihre verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit hin prüfen (vgl. BVerfGE 70, 138 <162>; 99, 100 <119> - stRspr).

  Die Gestaltung des Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes,      16
die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall
sind allein Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und der Nachprüfung
durch das Bundesverfassungsgericht entzogen. Nur bei einer Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht durch die Gerichte kann das Bundesverfassungsgericht auf
eine Verfassungsbeschwerde hin eingreifen. Die Kontrollkompetenz des Bundesverfassungsgerichts umfasst nur Auslegungsfehler, die eine grundsätzlich unrichtige
Auffassung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutzbereichs, erkennen lassen und auch in ihrer materiellen Tragweite von einigem Gewicht sind (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f.>; 42, 143 <149>; 85, 248 <257 f.>).
Dies ist hier der Fall.

 a) Das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG garantiert demjenigen den           17
Rechtsweg, der geltend macht, durch die öffentliche Gewalt in eigenen Rechten ver-


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letzt zu sein. Damit wird nicht allein der Zugang zu den Gerichten, sondern darüber
hinaus auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes gewährleistet (vgl. BVerfGE 37,
150 <153>; 54, 39 <41>; 60, 253 <296>). Der Bürger hat einen Anspruch auf eine
tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Daraus folgt grundsätzlich die Pflicht der
Gerichte, die angegriffenen behördlichen Maßnahmen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen (vgl. BVerfGE 84, 34 <49>).

  Ein Verstoß gegen diese verfassungsrechtlichen Gebote setzt eine im Interesse des       18
Einzelnen gewährte Rechtsposition voraus, deren Verletzung dieser geltend macht
(vgl. BVerfGE 83, 182 <194>). Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, sein Recht
auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Art. 33 Abs. 2 GG werde durch
den Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers verletzt, der mit der Aufrechterhaltung
der Dienstpostenvergabe einhergehe und bei einer erneuten Auswahlentscheidung
bezüglich des Beförderungsamtes zu berücksichtigen sei.

  Ob die von dem Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten gezeigte Leistung           19
der Bewerbung des Beschwerdeführers für das Amt eines Regierungsdirektors künftig entgegen gehalten werden kann, ungeachtet der Tatsache, dass dessen Vergabe
nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts eine rechtswidrige Auswahlentscheidung zu Grunde lag, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Auch die angegriffene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts enthält keine dahingehenden
Festlegungen. Das Gericht hat es vielmehr offen gelassen, ob dem Beschwerdeführer ein Nachteil infolge eines sog. Bewährungsvorsprungs des rechtswidrig ausgewählten Beförderungsbewerbers entstehen kann. Dass ihm bereits durch die Dienstpostenvergabe ein irreversibler Nachteil entsteht, hat es jedoch als möglich
angesehen. Dennoch hat es einen Anordnungsgrund mit der Begründung verneint, in
diesem Fall sei ein etwaiger Bewährungsvorsprung nach einer mehr als zweijährigen
Beschäftigung auf dem Dienstposten bereits eingetreten, der sich durch den weiteren
Verbleib des Mitbewerbers hierauf in einem für die künftige Auswahlentscheidung bedeutsamen Maße nicht weiter vergrößern könne.

 Diese Schlussfolgerung findet in der Begründung des angegriffenen Beschlusses            20
keine Grundlage. Das Gericht lässt hinreichende Feststellungen vermissen, weshalb
vorliegend keine Verschlechterung der Situation für den Beschwerdeführer durch die
weitere Beschäftigung des rechtswidrig ausgewählten Konkurrenten auf dem streitigen Dienstposten mehr möglich sein soll. Feststellungen dazu, dass sich der Beigeladene auf dem Dienstposten bereits in einem Maß bewährt hat, welches ihm gegenüber dem Beschwerdeführer einen uneinholbaren Vorsprung verschafft, hat das
Oberverwaltungsgericht nicht getroffen. Es hat stattdessen allein auf den Zeitablauf
abgestellt und hierbei die Möglichkeit außer Betracht gelassen, dass sich der Konkurrent zunächst nicht bewährt hat und eine etwaige Bewährung erst durch die weitere
Beschäftigung eintritt. Deshalb ist die Verneinung eines Anordnungsgrundes mit den
Geboten eines effektiven Rechtsschutzes für den Fall nicht vereinbar, dass dessen
Tätigkeit auf dem streitigen Dienstposten trotz der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung bei deren Wiederholung zum Nachteil des Beschwerdeführers berücksich-


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tigt werden kann.

 b) Wenn das Oberverwaltungsgerichts überdies auf den Umstand verweist, dass           21
bereits eine neue Stichtagsbeurteilung fällig gewesen sei, wird es zudem Art. 3 Abs.
1 GG nicht gerecht. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG liegt
bei gerichtlichen Entscheidungen nicht schon dann vor, wenn die Rechtsanwendung
oder das eingeschlagene Verfahren Fehler enthalten. Hinzukommen muss vielmehr,
dass diese bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie
auf sachfremden Erwägungen beruhen (BVerfGE 4, 1 <7>; 81, 132 <137>; 87, 273
<278 f.>).

  Dies ist hier der Fall. Aus der Beschwerdebegründungsschrift vom 30. Juli 2004       22
ging hervor, dass die letzte Stichtagsbeurteilung zum 1. Januar 2003 erfolgt ist. Zu
diesem Zeitpunkt hatte der Mitbewerber die Funktion des Hauptsachgebietsleiters
erst zwei Monate inne. In Anbetracht dieser kurzen Zeit und der gewöhnlich zu erwartenden Einarbeitungsdauer ist es offensichtlich sachwidrig und objektiv willkürlich,
aus dem Umstand der erfolgten Beurteilung Rückschlüsse auf einen schon eingetretenen relevanten Bewährungsvorsprung zu ziehen. Es ist vielmehr nicht nachvollziehbar, weshalb der nächsten Stichtagsbeurteilung keine Relevanz bei der Frage einer möglichen Vergrößerung des etwaigen Bewährungsvorsprungs zukommen soll.
Ohne dass es auf subjektive Umstände oder ein Verschulden des Gerichts ankäme,
stellt eine derartige Entscheidung einen Verstoß gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Willkürverbot dar (vgl. BVerfGE 57, 39 <42>; 71, 202 <205>; 89, 1 <13>).

  2. Die angegriffene Entscheidung beruht auf den festgestellten Verfassungsverstößen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht eine dem Beschwerdeführer günstigere Entscheidung getroffen hätte, wenn es bei der Anwendung des
§ 123 Abs. 1 VwGO die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Art. 3 Abs. 1 und
Art. 19 Abs. 4 GG hinreichend beachtet hätte. Denn das Oberverwaltungsgericht hat
die grundsätzliche Möglichkeit, dass ein Nachteil infolge so genannten Bewährungsvorsprungs einen Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO begründen
könnte, nicht verneint.

 3. Da die Entscheidung schon wegen der Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 19       24
Abs. 4 GG aufzuheben war, kam es auf eine nähere Prüfung der weiteren Rüge des
Beschwerdeführers nicht an.

 4. Die Entscheidung über die Aufhebung und Zurückverweisung beruht auf § 95           25
Abs. 2 BVerfGG.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                  26

               Jentsch                  Broß               Gerhardt




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Juni 2005 - 2 BvR 221/05 - Rn. (1 - 26), http://www.bverfg.de/e/
                rk20050623_2bvr022105.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2005:rk20050623.2bvr022105




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Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 21. Januar 2005 - 4 S 44.04 - verletzt den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Artikel 3 Absatz 1 und Art. 19 Absatz 4 des Grundgesetzes, soweit er die Beschwerde zurückweist. Er wird insoweit aufgehoben.   Das Verfahren wird an das Oberverwaltungsgericht Berlin zurückverwiesen.  Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.|Das Land Berlin hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen zu erstatten.
gemäß § 93c in Verbindung mit §§ 93a Absatz 2 Buchstabe b, 93b BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 23. Juni 2005 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 23. Juni 2005
- 2 BvR 221/05 -, Rn. 1-26,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20050623_2bvr022105