BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 816/14 -




                             IM NAMEN DES VOLKES

                                 In dem Verfahren
                                       über
                           die Verfassungsbeschwerde
des Herrn Dr. L …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Matthias Wiese und Dr. Katharina Wiese,
                   Fischmarkt 6, 99084 Erfurt -

 gegen    a)    den Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts

                vom 10. März 2014 - 2 EO 143/14 -,

          b)    den Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts

                vom 7. Februar 2014 - 2 EO 212/13 -,

           c)   den Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar

                vom 28. Februar 2013 - 1 E 1112/12 We -


und      Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 den Präsidenten Voßkuhle,

                                 den Richter Landau

                                 und die Richterin Hermanns

am 24. Juli 2014 einstimmig beschlossen:

         Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Weimar vom 28. Februar
         2013 - 1 E 1112/12 We - und des Thüringer Oberverwaltungsgerichts
         vom 7. Februar 2014 - 2 EO 212/13 - verletzen den Beschwerdeführer
         in seinem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes.



                                         1/9

        Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 7. Februar
        2014 - 2 EO 212/13 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Thüringer
        Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

        Damit erledigt sich der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer
        einstweiligen Anordnung.

        Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 10. März
        2014 - 2 EO 143/14 - wird gegenstandslos.

        Der Freistaat Thüringen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.

        Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 40.000,00 Euro (in Worten: vierzigtausend Euro) festgesetzt.

                                    Gründe:

                                         A.
 Der Beschwerdeführer und Antragsteller (im Folgenden: Beschwerdeführer) wendet         1
sich gegen verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen in einem Konkurrentenstreit
um die Beförderung zum Ministerialrat (Besoldungsgruppe A 16).

                                              I.
  1. Der Beschwerdeführer steht seit 1997 im Dienst des Landes Thüringen und bekleidet seit 2006 das Amt des Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15). Im Jahre 2008 wurde ihm nach Ausschreibung und Durchführung eines Auswahlverfahrens
der Dienstposten des Leiters des Referats 13 in der Thüringer Staatskanzlei übertragen. Dieser Dienstposten war mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertet. Eine Einweisung in das dieser Besoldungsgruppe entsprechende Statusamt des Ministerialrats
erfolgte nicht. Im Frühjahr 2012 schrieb die Staatskanzlei hausintern die Stelle des
Leiters oder der Leiterin des Referats 21 aus. Die Ausschreibung entsprach der des
Jahres 2008. Im Mai 2012 übertrug die Staatskanzlei den Dienstposten der einzigen
Bewerberin, der Beigeladenen des Ausgangsverfahrens. Am 22. Mai 2012 wurde mit
Kabinettsbeschluss der 1. Oktober 2012 als landeseinheitlicher Beförderungstermin
festgelegt; der Staatskanzlei wurden im Ergebnis zwei Beförderungsplanstellen der
Besoldungsgruppe A 16 bewilligt. Mit Wirkung zum 4. Juni 2012 ordnete die Staatskanzlei den Beschwerdeführer für die Dauer von zunächst sechs Monaten an eine
andere Behörde ab; die Abordnung wurde später verlängert. Der Beschwerdeführer
machte gegenüber der Staatskanzlei seine Beförderung in die Besoldungsgruppe A
16 geltend. Diese teilte ihm mit, dass beabsichtigt sei, die Beigeladene zum 1. Oktober 2012 zu befördern. Die Auswahl sei im Rahmen eines Auswahlverfahrens erfolgt,
in das die Beamten und Beamtinnen der Vergleichsgruppe des Beschwerdeführers
einbezogen worden seien.



                                         2/9

  2. Das Verwaltungsgericht Weimar wies den Antrag des Beschwerdeführers auf           3
vorläufigen Rechtsschutz gegen die Beförderung der Beigeladenen zurück. Der Beschwerdeführer habe keinen Anordnungsanspruch, weil bereits keine Konkurrenzsituation bestehe, denn er habe sich auf den Beförderungsdienstposten des Leiters
des Referats 21 nicht beworben. Mit der Besetzung dieses Dienstpostens sei hinsichtlich der Beförderung in das Amt des Ministerialrats keine Auswahlsituation mehr
gegeben gewesen. Die Staatskanzlei habe insoweit die Auslese um das Beförderungsamt auf die Dienstpostenbesetzung vorverlegt. In einem solchen Fall würden
durch die Auswahlentscheidung hinsichtlich des Beförderungsdienstpostens andere
Bewerber als der Ausgewählte von der konkreten Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen. Dies folge daraus, dass die Beförderung nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
Thüringer Beamtengesetz (ThürBG) und §§ 10, 11 Thüringer Laufbahnverordnung
(ThürLbVO) die vorhergehende Bewährung auf dem höherwertigen Dienstposten
voraussetze, so dass nur der erfolgreich Erprobte die Chance auf die Beförderung
habe. Wenn bei der Besetzung eines solchen Beförderungsdienstpostens den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt worden sei, könne der ausgewählte Beamte
nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden. Eine weitere Ausschreibung der Beförderungsstelle
sowie eine erneute Bestenauslese seien daher hier entbehrlich gewesen. Dass die
Staatskanzlei keine Auswahlentscheidung mehr getroffen habe, sei somit nicht zu
beanstanden.

  3. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde wies das Thüringer Oberverwaltungsgericht zurück. Der Beschwerdeführer sei bereits nicht antragsbefugt. Eine
Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs sei ausgeschlossen, denn er
habe sich auf die Stelle des Leiters des Referats 21 nicht beworben. Die Besetzung
dieses Dienstpostens stelle sich als vorweggenommene Beförderungsentscheidung
dar. Soweit der Beschwerdeführer darauf verweise, dass er zum Zeitpunkt der Ausschreibung dieses Beförderungsdienstpostens selbst einen solchen Posten innegehabt habe, sei hierdurch ein Beförderungsanspruch nicht dargelegt. Ein solcher könne auch nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchgesetzt werden.
Schließlich habe der Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, wie seine Eignung
nach § 10 ThürLbVO festgestellt worden sei. Die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers wies das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. März 2014 zurück.

                                           II.
 Mit seiner gegen die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte
und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 3, Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5
sowie Art. 103 Abs. 1 GG.

  Er werde in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, indem man ihn von          6
dem Beförderungsauswahlverfahren ausgeschlossen habe. Er habe sich ausdrücklich um eine Beförderung zum Ministerialrat beworben und sei hierbei nicht berück-


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sichtigt worden. Die behauptete Vorverlagerung der Auswahlentscheidung auf die
Besetzung des Referatsleiterdienstpostens habe faktisch nicht stattgefunden und
sei rechtlich nicht zulässig. Faktisch sei sie ausgeschlossen, weil der Posten erst
nach erfolgter Besetzung aufgrund des späteren Kabinettsbeschlusses mit einer A
16-Stelle unterlegt worden sei. Rechtlich sei sie nicht zulässig, weil sie für den
Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sei und unter Umgehung der Bestenauslese ihn als (damaligen) Inhaber eines entsprechenden Dienstpostens von
der Beförderungsauswahl ausschließe. Wenn die Dienststelle einem Beförderungsdienstposten erst im Zuge einer konkret beabsichtigten Beförderung eine Planstelle
entsprechender Wertigkeit zuordne, dann erfordere es das Gebot der Chancengleichheit, dass bei der Zuordnungsentscheidung all jene Beamten in die damit verbundene Auswahlentscheidung für die Vergabe des Beförderungsamtes einbezogen
würden, die Dienstposten entsprechender Wertigkeit auf Basis eines den Vorgaben
von Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Auswahlverfahrens erhalten hätten und die
laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in das eröffnete Amt besäßen. Dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung
keinen mit A 16 bewerteten Dienstposten innegehabt habe, könne ihm nicht entgegengehalten werden, weil dieser Umstand allein auf seiner Abordnung an eine andere Behörde beruhe. Diese Abordnung könne ihn aber nicht von der Konkurrenz um
das konkrete Beförderungsamt ausschließen.

                                            III.
 Das Bundesverfassungsgericht hat dem Freistaat Thüringen und der Beigeladenen             7
des Ausgangsverfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Akten
des Ausgangsverfahrens beigezogen.

  Die Thüringer Staatskanzlei vertritt in ihrer Stellungnahme die Ansicht, dass nur diejenigen Beamten in eine Beförderungsentscheidung einbezogen werden müssten,
denen ein Amt im konkret-funktionalen Sinn übertragen sei, welches eine höhere
Wertigkeit oder Bewertung als ihr aktuelles Statusamt aufweise. Dies sei bei dem Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr der Fall gewesen, da er zuvor von der Funktion und seinen Aufgaben als Referatsleiter entbunden
worden sei. Grund für diese Entbindung sei nicht allein die Abordnung des Beschwerdeführers gewesen. Vielmehr habe es nicht mehr hinnehmbare Probleme in seiner
Amtsführung sowohl gegenüber Vorgesetzten als auch gegenüber anderen Mitarbeitern der Staatskanzlei gegeben. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die Dienstpostenentbindung nicht isoliert zur Wehr gesetzt, so dass diese inzwischen rechtlich
unangreifbar sei. Auch eine Bewährung auf einem höherwertigen Dienstposten
schließe nicht aus, dass später Umstände eintreten, die durchgreifende Bedenken
gegen die Eignung des Beamten für den Führungsdienstposten begründen. Dann
stehe die frühere Bewährung der Entbindung von der Tätigkeit nicht entgegen.




                                           4/9

                                          B.
 Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1          9
BVerfGG genannten Rechte angezeigt im Sinne des § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Der Verfassungsbeschwerde ist von der Kammer stattzugeben, da
die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen vom Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und offensichtlich
begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG). Die angegriffenen
Beschlüsse der Verwaltungsgerichte verletzen den Beschwerdeführer jedenfalls in
seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

                                           I.
  Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und       10
fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos
gewährleistet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können
grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (BVerfGK 12, 284 <286 f.>;
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 7. März 2013 - 2 BvR
2582/12 -, NVwZ 2013, S. 1603 ff., juris, Rn. 15 m.w.N.).

  Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret
angestrebte Amt zu erfolgen. Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und
anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den
Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats, a.a.O., juris, Rn. 16 m.w.N.).

  Die konkrete Stellenausschreibung und das daran anschließende Auswahlverfahren dienen der verfahrensmäßigen Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Bewerber. Um eine Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können, erfordert der Bewerbungsverfahrensanspruch
eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens (BVerfG, Beschluss der 1.
Kammer des Zweiten Senats vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 -, NVwZ
2012, S. 366, juris, Rn. 21 m.w.N.).

                                           II.
 1. Gemessen hieran verletzt das Auswahlverfahren den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Dienstherr hat den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beschwerdeführers hinsichtlich der Beförderung zum Ministerialrat
verletzt, indem er ihn unter Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese von seiner


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Auswahlentscheidung von vornherein ausgeschlossen hat. Dieser Ausschluss war
nicht gerechtfertigt, insbesondere nicht dadurch, dass der Beschwerdeführer zum
Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung keinen Dienstposten der Wertigkeit A 16 innehatte.

  Die Auswahl unter Bewerbern um ein höherwertiges Amt hat gemäß Art. 33 Abs. 2          14
GG und den die Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (vgl.
BVerwG, Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3/00 -, BVerwGE 115, 58 ff., juris, Rn. 29).
Nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 ThürBG ist eine Beförderung nicht zulässig vor Ablauf
einer Erprobungszeit von sechs Monaten auf einem höher bewerteten Dienstposten.
Aus den entsprechenden damaligen bundesrechtlichen Vorschriften hat das Bundesverwaltungsgericht den Schluss gezogen, dass nur der erfolgreich Erprobte die
Chance der Beförderung habe und dass andere Interessenten, die bislang nicht auf
einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden seien, für eine Beförderung aus
laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht kommen. Damit werde die Auslese für
Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten" (BVerwG, a.a.O., juris, Rn. 30).

  Mit dieser Vorverlagerung lässt sich jedoch entgegen den angegriffenen Entscheidungen nicht der Ausschluss des Beschwerdeführers aus dem Kreis der für die Beförderung zum Ministerialrat in Frage kommenden Beamten rechtfertigen. Denn der
Beschwerdeführer hat ein entsprechendes Auswahlverfahren für einen Beförderungsdienstposten durchlaufen. Ihm wurde bereits im Jahre 2008 ein entsprechender
Beförderungsdienstposten, also eine mit A 16 bewertete Referatsleiterstelle übertragen. Darauf, ob die Bewährung des Beschwerdeführers auf diesem Beförderungsdienstposten durch den Dienstherrn formal festgestellt wurde, kommt es für die verfassungsrechtliche Bewertung nicht an. Der Beschwerdeführer war mehrere Jahre
auf dem Posten des Referatsleiters tätig. Die Erprobungszeit soll nach § 10 Satz 2
ThürLbVO ein Jahr nicht überschreiten. Kann die Eignung des Beamten nicht festgestellt werden, so ist nach § 10 Satz 6 ThürLbVO von der Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen. Da ein solcher Widerruf hier
nicht erfolgt ist, kann die Staatskanzlei sich zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Ausschlusses des Beschwerdeführers aus dem Auswahlverfahren für das
Beförderungsamt jedenfalls nicht darauf berufen, die nach § 26 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
ThürBG erforderliche Erprobung sei nicht (erfolgreich) absolviert worden. Ebenso
wenig kann dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden, er habe sich auf dem
Posten des Leiters des Referats 13 und nicht auf dem des Leiters des Referats 21
bewährt. Eine solche Beschränkung der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten lässt sich § 26 ThürBG und § 10 ThürLbVO nicht entnehmen und wäre
auch mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, da sie nicht an den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgerichtet wäre.

 Ob sich ein Dienstherr zur Rechtfertigung des Ausschlusses eines Beamten von            16
dem Beförderungsverfahren darauf berufen kann, bei diesem seien nach der Erpro-


                                          6/9

bung auf dem Beförderungsdienstposten durchgreifende Bedenken gegen seine Eignung für das Beförderungsamt aufgetreten und er sei deswegen von dem höherwertigen Dienstposten entbunden worden, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die
Zulässigkeit eines solchen Ausschlusses von dem Auswahlverfahren für das Beförderungsamt nach Art. 33 Abs. 2 GG würde jedenfalls voraussetzen, dass die Behörde die Bedenken gegen die Eignung des Beamten schriftlich dokumentiert und dem
betreffenden Beamten mitteilt. Dies ist vorliegend nicht geschehen, der Beschwerdeführer wurde lediglich an eine andere Behörde abgeordnet. Dadurch wurde seine
Zugehörigkeit zur Thüringer Staatskanzlei nicht berührt (vgl. § 27 Abs. 1 Bundesbeamtengesetz; vgl. auch § 29 Abs. 1 ThürBG). Ein abgeordneter Beamter kann, wie
bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, trotz Abordnung um Beförderungsämter bei seiner bisherigen Dienststelle konkurrieren. Dass der Beschwerdeführer im Zuge der Abordnung von seiner Funktion und seinen Aufgaben als Referatsleiter entbunden wurde, ging mit der Abordnung notwendig einher, so dass sich
hieraus für sich genommen keine Anhaltspunkte für Zweifel des Dienstherrn an der
Eignung des Beschwerdeführers für den Posten des Referatsleiters ergeben. Solche
Anhaltspunkte sind der Abordnungsverfügung und der Personalakte des Beschwerdeführers auch im Übrigen nicht zu entnehmen.

 Macht der Dienstherr bei der zeitlich begrenzten Abordnung eines Beamten nicht       17
deutlich, dass die damit verbundene Entbindung des Beamten von dem Beförderungsdienstposten darauf beruht, dass Zweifel an dessen Eignung für diesen Dienstposten bestehen, so kann der Beamte nicht erkennen, dass diese Maßnahme einschneidende Folgen für sein weiteres berufliches Fortkommen hat, weil er durch sie
von künftigen Beförderungsauswahlverfahren ausgeschlossen wird. Er hat daher
auch keinen Anlass, sich gegen die Abordnung und die Entbindung von dem Beförderungsdienstposten zur Wehr zu setzen. Somit kann der nicht mit einer Eignungsbewertung verbundene alleinige Umstand, dass der Beschwerdeführer für die Dauer
seiner Abordnung an eine andere Behörde keinen Beförderungsdienstposten innehatte, nicht seinen Ausschluss aus dem Beförderungsauswahlverfahren rechtfertigen.

 2. Es kann dahinstehen, ob die Beschlüsse des Thüringer Oberverwaltungsgerichts      18
vom 7. Februar und 10. März 2014 weitere Rechte des Beschwerdeführers verletzen.

                                          C.
  Mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf    19
Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 10. März 2014 über die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers
wird mit der Aufhebung der Beschwerdeentscheidung gegenstandslos.




                                        7/9

 Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG. Die   20
Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit
§ 14 Abs. 1 RVG (vgl. BVerfGE 79, 365 <366 ff.>).

              Voßkuhle              Landau               Hermanns




                                       8/9

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
24. Juli 2014 - 2 BvR 816/14

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. Juli 2014 - 2 BvR 816/14 - Rn. (1 - 20), http://www.bverfg.de/e/
                rk20140724_2bvr081614.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2014:rk20140724.2bvr081614




                                      9/9

Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Weimar vom 28. Februar 2013 - 1 E 1112/12 We - und des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 7. Februar 2014 - 2 EO 212/13 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes.|Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 7. Februar 2014 - 2 EO 212/13 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Thüringer Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.|Damit erledigt sich der Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.|Der Beschluss des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 10. März 2014 - 2 EO 143/14 - wird gegenstandslos.|Der Freistaat Thüringen hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.|Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 40.000,00 Euro (in Worten: vierzigtausend Euro) festgesetzt.
am 24. Juli 2014 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. Juli 2014
- 2 BvR 816/14 -, Rn. 1-20,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20140724_2bvr081614