BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 2582/12 -




                              Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn W …,

gegen a) den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 7.
         September 2012 - 1 B 213/12 -,

      b) den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 19. Juni
         2012 - 2 L 294/12 -

und    Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 den Präsidenten Voßkuhle
                                 und die Richter Gerhardt,
                                 Huber

am 7. März 2013 einstimmig beschlossen:

Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 19. Juni 2012 - 2 L
294/12 - und des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 7. September 2012
- 1 B 213/12 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 33
Absatz 2 des Grundgesetzes.
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 7. September
2012 - 1 B 213/12 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes zurückverwiesen.
Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.
Das Saarland hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.

                                     Gründe:

                                         A.
 Der Beschwerdeführer und Antragsteller (im Folgenden: Beschwerdeführer), ein       1



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Steueramtsrat der Besoldungsgruppe A 12 im Dienst des Saarlandes, wendet sich
gegen verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen in einem Konkurrentenstreit um
drei Beförderungen zum Steueroberamtsrat der Besoldungsgruppe A 13.

                                         I.
  1. Nach der in der saarländischen Finanzverwaltung praktizierten sogenannten          2
Topfwirtschaft wird auf die konkrete Zuordnung eines Dienstpostens zu einer bestimmten Planstelle grundsätzlich verzichtet. Stattdessen besteht ein Überhang von
höher bewerteten Dienstposten gegenüber vorhandenen Planstellen der entsprechenden Wertigkeit. Außerdem sind die Mehrzahl der Dienstposten nicht nur einem
Statusamt, sondern „gebündelt“ zwei Statusämtern zugeordnet. Beförderungen erfolgen in einem zweistufigen Verfahren, bei dem zunächst Beförderungsdienstposten
ausgeschrieben und besetzt werden und sodann unter den aufgrund des Überhangs
in der Regel über einen langen Zeitraum auf Beförderungsdienstposten bewährten
Beamten Statusämter vergeben werden. Die so ausgewählten Bewerber üben sodann regelmäßig nach der Ernennung im (ohne dazugehörigen Dienstposten vergebenen) höheren Statusamt ihre bereits zuvor ausübten Funktionen weiter aus.

  2. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die drei ausgewählten Mitbewerber bekleiden seit Jahren Dienstposten, die nach der Bewertung des Dienstpostenbewertungskatalogs des Finanzministeriums mit „A 12 - A 13“ bewertet sind. Das Finanzministerium hatte seiner Auswahlentscheidung die jeweiligen Gesamtnoten der letzten
beiden Regelbeurteilungen und als weiteres Kriterium die Anforderung „Einweisungsdatum in Bes.Gr. A 12 zum 01.04.2003 oder früher“ zugrunde gelegt. Der Beschwerdeführer kam nicht zum Zuge, weil er als einziger der vier Bewerber nicht bereits zum
1. April 2003, sondern erst zum 1. April 2006 in das Amt der Besoldungsgruppe A 12
eingewiesen worden war.

  3. Im Eilverfahren vor den Verwaltungsgerichten machte der Beschwerdeführer geltend, die Einstufung des von ihm seit längerem bekleideten Dienstpostens als A 12 -
A 13 sei rechtswidrig, weil eine solche Bündelung nach der neueren Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts unzulässig sei und sein Dienstposten in Abgrenzung
zu den ihm als Sachgebietsleiter untergeordneten, mit A 12 bewerteten Sachbearbeiterstellen mit A 13 zu bewerten sei. Da er somit seit Jahren im Statusamt A 12 einen
mit A 13 zu bewertenden Dienstposten bekleide, ergebe sich aus Art. 33 Abs. 5 GG
ein Ernennungsanspruch. Der Fall sei vergleichbar mit dem Beschluss des Zweiten
Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 -
(BVerfGE 121, 205) über die Unzulässigkeit von Führungspositionen auf Zeit. Wie
dort werde durch die Praxis der saarländischen Finanzverwaltung eine Situation geschaffen, in der die Unabhängigkeit der einzelnen Beamten nicht gewährleistet sei,
weil diese ohne statusrechtliche Absicherung ständig befürchten müssten, ihre nicht
ihrem Statusamt entsprechenden Dienstposten wieder zu verlieren.

 Außerdem verstoße die Auswahlentscheidung gegen Art. 33 Abs. 2 GG, weil entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allein auf die Gesamtnote


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der Beurteilungen und nicht auch auf die Einzelbewertungen abgestellt worden sei
und unzulässiger Weise das Rangdienstalter als entscheidendes Kriterium herangezogen worden sei.

 4. Die Verwaltungsgerichte lehnten den Eilantrag des Beschwerdeführers ab. Das          6
Oberverwaltungsgericht führte zur Begründung aus, der Beschwerdeführer habe aus
Art. 33 Abs. 5 GG keinen Anspruch auf Ernennung. Ein solcher bestehe nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur unter besonderen Voraussetzungen, die hier nicht gegeben seien. Weil Art. 33 Abs. 2 GG bei der Vergabe von
Beförderungsplanstellen absoluter Vorrang zukomme, dürfe es kein „Vorab-Stellenkontingent“ für langjährig bewährte Dienstposteninhaber geben. Auch habe
der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Bewertung seines Dienstpostens mit
A 13, weil dem Dienstherrn insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum zukomme.

  Das Auswahlverfahren verstoße auch nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Eine Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen sei nicht erforderlich gewesen. Die eine
solche Ausschöpfung fordernde Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
greife nur, wenn mehrere Bewerber um eine bestimmte Beförderungsstelle stritten.
Dann lasse sich für diese Stelle ein Anforderungsprofil und daraus die Bedeutung bestimmter leistungsbezogener Kriterien ableiten, deren besondere Ausprägung bei
einzelnen Bewerbern eine optimale Erfüllung der mit der Stelle verbundenen Aufgaben erwarten ließen. Im vorliegenden Fall behielten die ausgewählten Bewerber ihre
bisherigen Dienstposten, auf denen sie sich ausgezeichnet bewährt hätten. Wegen
der Verschiedenheiten der Beförderungsdienstposten gebe es bei einer solchen Beförderungsauswahl keine einheitlichen, besonders bedeutsamen einzelnen Gesichtspunkte, mittels deren der Bestenauslesegrundsatz - über einen Vergleich der Gesamturteile hinausgehend - zusätzlich durchgesetzt werden könnte.

 5. Eine Anhörungsrüge des Beschwerdeführers wurde vom Oberverwaltungsgericht            8
wegen Verfristung verworfen.

                                         II.
 Mit seiner gegen die verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gerichteten Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte
aus Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 und Abs. 5 sowie Art. 103 Abs. 1 GG und wiederholt
und vertieft seine Ausführungen aus dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren.

                                         III.
 Das Bundesverfassungsgericht hat dem saarländischen Ministerium für Finanzen           10
und Europa Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und die Akten des Ausgangsverfahrens beigezogen.

                                         B.
 Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1          11



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BVerfGG genannten Rechte angezeigt im Sinne des § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Grundrechts
aus Art. 33 Abs. 2 GG rügt, ist der Verfassungsbeschwerde von der Kammer stattzugeben, da die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen vom Bundesverfassungsgericht bereits entschieden sind und die Verfassungsbeschwerde zulässig und
offensichtlich begründet ist (§ 93b Satz 1 i.V.m. § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

                                         I.
 Die Verfassungsbeschwerde ist, abgesehen von der nicht den Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG sowie
BVerfGE 108, 370 <386 f.>) genügenden Rüge des Art. 103 Abs. 1 GG, zulässig.

  Die Erhebung einer unzulässigen Anhörungsrüge berührt die Zulässigkeit der fristgerecht gegen die verwaltungsgerichtlichen Eilentscheidungen erhobenen Verfassungsbeschwerde nicht. Nur das Unterlassen einer Anhörungsrüge, die nicht offensichtlich aussichtslos wäre, hat zur Folge, dass die Verfassungsbeschwerde nicht nur
in Bezug auf die behauptete Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 103
Abs. 1 GG, sondern insgesamt unzulässig ist (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer
des Ersten Senats vom 25. April 2005 - 1 BvR 644/05 -, NJW 2005, S. 3059). Dies ist
hier aber nicht der Fall. Denn der Beschwerdeführer hat in seiner Anhörungsrüge
ausschließlich beanstandet, dass das Oberverwaltungsgericht seinen Rechtsansichten nicht gefolgt ist, und einen Gehörsverstoß nicht einmal ansatzweise dargetan.

                                         II.
 Soweit sie zulässig ist, ist die Verfassungsbeschwerde auch begründet. Die angegriffenen Beschlüsse der Verwaltungsgerichte verletzen den Beschwerdeführer in
seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

  1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung        15
und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos
gewährleistet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können
grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184
<186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>; vom 11. Mai 2011
- 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191).

 Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret
angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfGE 96, 205 <211>; 108, 282 <296>; BVerfG,
Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010, a.a.O.;
vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 11). Maßgeblich ist insoweit der
Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander

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zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist.
Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats
vom 4. Oktober 2012, a.a.O.).

  Auszuwählen ist der Bewerber, von dem der Dienstherr im Rahmen einer Prognose         17
erwarten darf, dass er in der Zukunft den Anforderungen des konkret zu besetzenden
Amtes am besten entspricht. Der dabei in Ausfüllung der Begriffe „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ dem Dienstherrn eröffnete Beurteilungsspielraum unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle
(vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer
des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011, a.a.O.).

 2. Gemessen hieran verletzen die angegriffenen Entscheidungen das Recht des            18
Beschwerdeführers aus Art. 33 Abs. 2 GG.

  a) Der Dienstherr hat - soweit ersichtlich - den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten    19
Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvergleich nicht durchgeführt, weil kein Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Statusamtes eines Steueroberamtsrates erkennbar ist, in Bezug auf den die Bewerber hinsichtlich ihrer Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung miteinander verglichen worden wären. Damit erfolgte die Vergabe der ausgeschriebenen Statusämter nicht an diejenigen Beamten, von denen im
Wege einer Prognose die zukünftig beste Erfüllung der einem Steueroberamtsrat obliegenden Aufgaben erwartet werden konnte. Vielmehr wurden der Sache nach solche Beamten befördert, die in der Vergangenheit auf den von ihnen bekleideten
Dienstposten überdurchschnittliche Leistungen erbracht hatten und mindestens in
den letzten neun Jahren nicht befördert worden waren.

  Weder lässt sich im vorliegenden Besetzungsverfahren ein konkreter, mit der Verleihung des Amtes eines Steueroberamtsrates zu besetzender Dienstposten benennen, hinsichtlich dessen die Bewerber miteinander hätten verglichen werden können;
die erfolgreichen Bewerber sollten vielmehr nach der Beförderung ihre jeweiligen bisher bekleideten Dienstposten weiter ausfüllen. Noch haben die Verwaltungsgerichte
festgestellt, dass der Dienstherr den Vergleich der Bewerber anhand der abstrakten
Anforderungen an die Wahrnehmung der Aufgaben eines Steueroberamtsrates vorgenommen hat. Hierzu hätte allerdings Anlass bestanden, nachdem die Bewerber
nicht um einen konkreten Dienstposten konkurrierten und an der Möglichkeit der Bestimmung des abstrakten Aufgabenbereichs eines Steueroberamtsrates zumindest
im Hinblick auf die gebündelte Bewertung der meisten (auch) mit A 13 bewerteten
Dienstposten erhebliche Bedenken bestehen (vgl. dazu BVerwGE 140, 83 <91 f.>).

 b) Darüber hinaus hat der Dienstherr vorschnell das nicht leistungsbezogene Hilfskriterium des Rangdienstalters als maßgebliches Auswahlkriterium herangezogen.
Zwar ist nach der fachgerichtlichen Rechtsprechung das ausnahmsweise Heranzie-


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hen nicht leistungsbezogener Hilfskriterien bei der Vergabe von Beförderungsämtern
zulässig, soweit der Dienstherr annehmen darf, die konkurrierenden Bewerber seien
im Wesentlichen gleich geeignet (vgl. nur BVerwGE 140, 83 <87 f.>). Dies setzt allerdings voraus, dass die vom Dienstherrn zur Ermittlung des Leistungsstandes der
Bewerber herangezogenen Erkenntnismittel ausreichend aussagekräftig sind und eine tragfähige, dem Gebot der Bestenauslese entsprechende Grundlage für die Auswahlentscheidung darstellen (vgl. BVerfGK 1, 292 <297>). Dies war hier ersichtlich
nicht der Fall, nachdem die Qualifikation der Bewerber ausschließlich anhand der
Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen ermittelt wurde und - wie dem Bundesverfassungsgericht aus anderen Konkurrentenstreitverfahren bekannt ist - das Rangdienstalter in der saarländischen Finanzverwaltung nicht nur ausnahmsweise, sondern regelmäßig das ausschlaggebende Kriterium bei Beförderungsentscheidungen
bildet.

                                        III.
 Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist demgegenüber, dass das Oberverwaltungsgericht keinen Ernennungsanspruch aus Art. 33 Abs. 5 GG hergeleitet hat.

  Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass das Auseinanderfallen von Statusamt und Dienstposten in der saarländischen Finanzverwaltung Probleme hinsichtlich der durch Art. 33 Abs. 5 GG im Interesse einer rechtsstaatlichen Verwaltung garantierten - insbesondere durch das Lebenszeitprinzip abgesicherten -
Unabhängigkeit der Beamten aufwerfen kann (vgl. dazu BVerfGE 121, 205 <221 f.>).
Wie das Oberverwaltungsgericht allerdings zutreffend darlegt, vermag aber auch der
in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte Fürsorgegrundsatz grundsätzlich keine Relativierung
des Bestenauslesegrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG und die vorrangige Beförderung des Beschwerdeführers vor besser geeigneten Kandidaten zu rechtfertigen (vgl.
nur BVerwG, Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117/07 -, juris Rn. 6 ff.
m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als ein dauerhafter Überhang von Beförderungsdienstposten gegenüber entsprechenden Statusämtern ein strukturelles Problem darstellt,
das nicht durch die Beförderung einzelner Beamter, sondern nur durch die sukzessive Angleichung von Dienstposten und Statusämtern in den Griff zu bekommen ist.
Auf letzteres dürfte der Beschwerdeführer zudem im Wege des Verwaltungsrechtsschutzes hinwirken können, indem er etwa die Feststellung beantragt, dass sein
langjähriger Einsatz auf einem über seinem Statusamt angesiedelten Dienstposten
rechtswidrig ist.

                                        C.
  Mit der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde erledigt sich der Antrag auf     24
Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung
folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG.

              Voßkuhle               Gerhardt                Huber



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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
7. März 2013 - 2 BvR 2582/12

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
                7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - Rn. (1 - 24), http://www.bverfg.de/e/
                rk20130307_2bvr258212.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2013:rk20130307.2bvr258212




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am 7. März 2013 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 7. März 2013
- 2 BvR 2582/12 -, Rn. 1-24,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20130307_2bvr258212