Bundesverfassungsgericht
- 1 BVR 2296/96 -
- 1 BVR 1081/97 -




                              Im Namen des Volkes

                               In dem Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerden
der W.. GmbH & Co. KG, diese vertreten
durch die Komplementärin W... Verwaltungs-GmbH,
diese vertreten durch den Geschäftsführer,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Gerhard Sickmüller
                   und Partner, Zeppelinstraße 10,
                   Künzelsau -
      gegen 1. a) den Beschluß des Landessozialgerichts
                  Baden-Württemberg vom 8. Oktober 1996
                  - L 3 Ar 1971/96 -,

               b) das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn
                  vom 26. Juni 1996 - S 5 Ar 879/96 -

- 1 BVR 2296/96 -,

   2. a) den Beschluß des Landessozialgerichts
         Baden-Württemberg vom 4. Oktober 1996
         - L 3 Ar 2247/96 -,

      b) das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn
         vom 24. Juli 1996 - S 5 Ar 927/96 -

- 1 BVR 1081/97 -

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat - unter Mitwirkung des
                                 Vizepräsidenten Papier,
                                 der Richter Grimm,
                                 Kühling,
                                 der Richterinnen Jaeger,
                                 Haas
                                 und der Richter Hömig,


                                        1/13

                                  Steiner

am 10. November 1998 beschlossen:

§ 128 a Absatz 1 und 2 des Arbeitsförderungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arbeitsförderungsrechtlicher und anderer sozialrechtlicher Vorschriften (AFG u.a. ÄndG) vom 21. Juni 1991 (Bundesgesetzblatt I Seite 1306) und
§ 148 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vom 24. März 1997 (Bundesgesetzblatt
I Seite 594) sind mit Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar.

Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die verfassungswidrige Regelung spätestens bis
zum 1. Januar 2001 durch eine verfassungsgemäße Regelung zu ersetzen.

Der Beschluß des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 8. Oktober 1996 -
L 3 Ar 1971/96 - und das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 26. Juni 1996 - S
5 Ar 879/96 - sowie der Beschluß des Landessozialgerichts Baden-Württemberg
vom 4. Oktober 1996 - L 3 Ar 2247/96 - und das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn
vom 24. Juli 1996 - S 5 Ar 927/96 - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem
Grundrecht aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Sie werden aufgehoben.
Die Sachen werden an das Sozialgericht Heilbronn zurückverwiesen.

Die Bundesrepublik Deutschland hat der Beschwerdeführerin die notwendigen Auslagen zu erstatten.

                                      Gründe:

                                            A.
  Die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Verfassungsbeschwerden betreffen die auf § 128 a des Arbeitsförderungsgesetzes und jetzt § 148 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch beruhende Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erstattung von Arbeitslosengeld, das die Bundesanstalt für Arbeit an Arbeitslose zahlt, die
als Arbeitnehmer durch eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber über die Unterlassung von Wettbewerb in ihrer beruflichen Tätigkeit für eine bestimmte Zeit beschränkt
sind (Erstattungspflicht bei Konkurrenzklausel).

                                            I.
  1. § 128 a wurde durch das Gesetz zur Konsolidierung der Arbeitsförderung              2
(Arbeitsförderungs-Konsolidierungsgesetz - AFKG) vom 22. Dezember 1981 (BGBl I
S. 1497) in das Arbeitsförderungsgesetz (AFG) eingefügt. Er hatte folgenden Wortlaut:

Ist der Arbeitslose durch eine Vereinbarung mit dem bisherigen Arbeitgeber in seiner beruflichen Tätigkeit als Arbeitnehmer beschränkt, so erstattet der bisherige Arbeitgeber der Bundesanstalt vierteljährlich das Arbeitslosengeld, das dem Arbeitslosen für die Zeit gezahlt worden ist, in der diese Beschränkung besteht...


                                            2/13

 Die im Grundkonzept bis heute unverändert gebliebene Regelung soll die Gemeinschaft der Beitragszahler von den Kosten der Arbeitslosigkeit für solche Arbeitnehmer entlasten, die durch eine Wettbewerbsabrede in ihrer beruflichen Tätigkeit eingeschränkt sind, weil derartige Abreden die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit
allein im Interesse des bisherigen Arbeitgebers erschweren. Den sozialen Schutz bei
Arbeitslosigkeit des in seiner beruflichen Tätigkeit beschränkten Arbeitnehmers hat
nach den Vorstellungen des Gesetzgebers der bisherige Arbeitgeber zu tragen (vgl.
BTDrucks 9/846, S. 46).

  Durch das Siebte Gesetz zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (BGBl I S. 2484) wurde § 128 a AFG durch einen Satz 3 dahingehend
ergänzt, daß sich der Arbeitnehmer das Arbeitslosengeld, das der Arbeitgeber erstattet, wie Arbeitsentgelt auf die Entschädigung für die Wettbewerbsbeschränkung anrechnen lassen muß.

  § 128 a AFG erhielt durch das Gesetz zur Änderung arbeitsförderungsrechtlicher         6
und anderer sozialrechtlicher Vorschriften (AFG u.a. ÄndG) vom 21. Juni 1991 (BGBl
I S. 1306; im folgenden: AFG 1991) mit Wirkung vom 1. Juli 1991 folgende, für das
vorliegende Verfahren maßgebliche Fassung:

(1) Ist der Arbeitslose durch eine Vereinbarung mit dem bisherigen Arbeitgeber in        7
seiner beruflichen Tätigkeit als Arbeitnehmer beschränkt, so erstattet der bisherige
Arbeitgeber der Bundesanstalt vierteljährlich das Arbeitslosengeld, das dem Arbeitslosen für die Zeit gezahlt worden ist, in der diese Beschränkung besteht. §§ 146 und
152 Abs. 2 gelten entsprechend. Das Arbeitslosengeld, das der Arbeitgeber erstattet, muß sich der Arbeitnehmer wie Arbeitsentgelt auf die Entschädigung für die
Wettbewerbsbeschränkung anrechnen lassen.
(2) Soweit nach Absatz 1 Arbeitslosengeld zu erstatten ist, schließt dies die auf diese Leistung entfallenden Beiträge zur gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung ein.
(3) ...

  § 128 a AFG 1991 trat mit Ablauf des 31. Dezember 1997 außer Kraft. An seine           8
Stelle ist am 1. Januar 1998 § 148 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) getreten
(vgl. Art. 1 § 148 i.V.m. Art. 83 Abs. 1 des Gesetzes zur Reform der Arbeitsförderung
<Arbeitsförderungs-Reformgesetz - AFRG> vom 24. März 1997, BGBl I S. 594), der
im wesentlichen der Vorgängerregelung entspricht.

 2. a) Die arbeitsrechtlichen Fragen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots          9
sind im Handelsgesetzbuch geregelt (§§ 74 ff. HGB). Ein solches Verbot, dessen
Vereinbarung formgebunden ist (§ 74 Abs. 1 HGB), ist gemäß § 74 Abs. 2 HGB nur
verbindlich, wenn eine Karenzentschädigung vorgesehen ist und diese mindestens
die Hälfte der vom Arbeitnehmer zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht. Vertragsmäßige Leistungen in diesem Sinne sind auch Einmalzahlungen,
Tantiemen, Provisionen sowie Naturalleistungen.


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  b) Die Wettbewerbsabrede unterliegt bestimmten inhaltlichen Schranken (§ 74 a          10
Abs. 1 Satz 1 und 2 HGB) und darf sich nicht über einen Zeitraum von mehr als zwei
Jahren von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses an erstrecken (§ 74 a Abs. 1
Satz 3 HGB). Anderweitigen Verdienst muß sich der Arbeitnehmer gemäß § 74 c
Abs. 1 Satz 1 HGB auf die Entschädigung anrechnen lassen. Der Entschädigungsanspruch entfällt, als die Entschädigung zusammen mit dem anderweitig erzielten Verdienst 110 vom Hundert der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen
übersteigt. Ist der frühere Arbeitnehmer gezwungen, seinen Wohnsitz zu verlegen, so
liegt die Anrechnungsgrenze bei 125 vom Hundert (§ 74 c Abs. 1 Satz 2 HGB). Das
Arbeitslosengeld muß sich der Arbeitnehmer wie Arbeitsentgelt auf die Entschädigung für die Wettbewerbsbeschränkung anrechnen lassen (§ 128 a Abs. 1 Satz 3
AFG 1991).

  c) Kündigt der Arbeitnehmer wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers         11
oder kündigt der Arbeitgeber aus einem anderen als einem erheblichen, in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grunde, so kann sich der Arbeitnehmer vom Wettbewerbsverbot lösen (§ 75 Abs. 1 und 2 HGB). Die Vereinbarung wird in diesen Fällen für beide Seiten mit der Erklärung des Arbeitnehmers unwirksam. Kündigt der
Arbeitgeber aus Gründen, die in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, so hat er
keine Möglichkeit, sich von der Wettbewerbsvereinbarung und der damit verbundenen Entschädigungsverpflichtung zu lösen; die diese Möglichkeit eröffnende vorkonstitutionelle Bestimmung (§ 75 Abs. 3 HGB) wurde vom Bundesarbeitsgericht für verfassungswidrig erklärt (vgl. BAGE 29, 30).

  d) Der Arbeitgeber kann vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, daß der Arbeitnehmer sofort zur Aufnahme
einer Wettbewerbstätigkeit in der Lage ist und er selbst nach Ablauf eines Jahres seit
der Verzichtserklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird
(§ 75 a HGB). Verzichtet der Arbeitgeber nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf die Einhaltung der Konkurrenzabrede, so kommt die Vorschrift des § 75 a
HGB nicht zur Anwendung. In diesem Fall bleibt der Arbeitgeber nach allgemeiner
Auffassung für die gesamte Dauer des vertraglichen Wettbewerbsverbots zur Zahlung der Entschädigung verpflichtet (vgl. von Hoynigen-Huene, in K. Schmidt
<Hrsg.>, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. 1, 1996, § 75 a Rnr.
7; vgl. auch BSG SozR 4100 § 128 a Nr. 3).

  3. Im Bereich des Arbeitsförderungsrechts eröffnet die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, das § 128 a AFG für verfassungsgemäß hält (vgl. BSGE 66, 250
<254 f.>), dem Arbeitgeber die Möglichkeit, "jederzeit" vor und nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses auf das vereinbarte Wettbewerbsverbot mit der Folge zu verzichten, daß er von der gemäß § 128 a AFG bestehenden Verpflichtung zur Erstattung der Leistungen frei wird (vgl. BSGE 66, 250 <257>). Das Bundessozialgericht
vertritt weiter die Auffassung, die Erstattungspflicht des Arbeitgebers sei nicht vom
Nachweis abhängig, daß das Wettbewerbsverbot die Vermittlung verhindert. Sie bestehe selbst dann, wenn das Wettbewerbsverbot die Arbeitsplatzsuche auch nur un-


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wesentlich beeinträchtige. Es genüge, daß die Vermittlung zumutbarer Tätigkeit
durch ein solches Verbot typischerweise erschwert werde. Die Forderung, das Wettbewerbsverbot müsse zumindest "wesentlich" zur Arbeitslosigkeit beigetragen haben, ergebe keinen praktikablen Maßstab (vgl. BSGE 66, 250 <256>).

 Die Erstattungspflicht entsteht allerdings nach ständiger Rechtsprechung nur, wenn       14
die Bundesanstalt für Arbeit den Arbeitgeber darüber belehrt, daß er sich durch den
Verzicht auf die Wettbewerbsabrede dem Erstattungsanspruch entziehen kann (vgl.
BSGE 69, 280 <282> m.w.N.).

                                          II.
  1. a) Die Beschwerdeführerin ist ein Wirtschaftsunternehmen, das Schrauben, Befestigungsteile und Werkzeuge vertreibt. Sie erzielte 1997 einen Jahresumsatz von
6,2 Mrd. DM und beschäftigte etwa 24.700 Mitarbeiter, von denen 13.200 im Außendienst tätig sind (vgl. Handelsblatt Nr. 83 vom 30. April 1998, S. 20).

  Der Arbeitnehmer J. K., der bei der Beschwerdeführerin als Reisevertreter beschäftigt war, schloß 1993 eine nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung, in der er sich
verpflichtete, während der Dauer eines Jahres nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein. Die Beschwerdeführerin
erklärte sich bereit, ihm als Gegenleistung eine Karenzentschädigung in Höhe von 50
vom Hundert der zuletzt bezogenen vertraglichen Leistungen zu bezahlen. Das Arbeitsverhältnis endete durch betriebsbedingte Kündigung der Beschwerdeführerin
zum 30. September 1995. Der ehemalige Arbeitnehmer beantragte Arbeitslosengeld,
das ihm gewährt wurde.

  b) Die Bundesanstalt für Arbeit teilte der Beschwerdeführerin mit, sie müsse mit einer Erstattungspflicht nach § 128 a AFG rechnen, und belehrte sie, daß die Erstattungspflicht entfalle, wenn auf die Einhaltung der Wettbewerbsabrede verzichtet werde. Dazu war die Beschwerdeführerin nicht bereit. Daraufhin stellte die
Bundesanstalt für Arbeit den Eintritt der Erstattungspflicht fest und verlangte von der
Beschwerdeführerin die Erstattung der von ihr gegenüber dem Arbeitnehmer erbrachten Leistungen (Arbeitslosengeld, Sozialversicherungsbeiträge) für bestimmte
Zeiträume und in bestimmter Höhe.

  Das Sozialgericht wies die hiergegen nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage ab. Die gegen das sozialgerichtliche Urteil eingelegte Berufung wies das Landessozialgericht zurück und ließ die Revision nicht zu. In der Begründung nahm das Landessozialgericht auf Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bezug, die bereits
früher gegen die Beschwerdeführerin als Beteiligte ergangen waren und in denen eine Verletzung ihrer Grundrechte verneint wurde. Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wurde nicht eingelegt. Die Beschwerdeführerin hielt die Erschöpfung des Rechtswegs angesichts der gefestigten Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts für nicht zumutbar.




                                          5/13

  2. Auch im zweiten Ausgangsverfahren ist die Erstattungspflicht der Beschwerdeführerin nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem als Reisevertreter tätigen Arbeitnehmers, mit dem sie eine Wettbewerbsabrede getroffen hatte, streitig. Die
gegen die Feststellung des Eintritts der Erstattungspflicht erhobene Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Das Bundessozialgericht verwarf die Beschwerde gegen die
Nichtzulassung der Revision durch das Landessozialgericht als unzulässig. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache sei nicht
hinreichend dargelegt.

 3. Die Beschwerdeführerin hat unmittelbar gegen die Gerichtsentscheidungen und           20
mittelbar gegen § 128 a AFG 1991 Verfassungsbeschwerde eingelegt. Sie hält die
auf dieser Vorschrift beruhende Erstattungspflicht für die Auferlegung einer unzulässigen Sonderabgabe und sieht sich in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12
Abs. 1 und Art. 14 GG verletzt.

 a) Die Erstattungspflicht greife in ihr Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig ein. Eine gesetzliche Regelung der Berufsausübung sei nur zulässig, wenn sie
geeignet, erforderlich und angemessen sei. Daran fehle es, wenn dem Gesetzgeber
zur Erreichung seines Ziels ein weniger belastendes Mittel zur Verfügung stehe. Dies
sei hier der Fall. Der Gesetzgeber wolle die Solidargemeinschaft vom Risiko der erschwerten Vermittelbarkeit eines durch Wettbewerbsabrede gebundenen Arbeitslosen entlasten. Um diese Entlastung zu erreichen, hätte er anordnen können und
müssen, daß die Karenzentschädigung auf das Arbeitslosengeld anzurechnen ist.

  Die Anrechnungsbestimmung des § 128 a Abs. 1 Satz 3 AFG führe nicht zu einer            22
ausreichenden Entlastung. Zwar sei nach dieser Vorschrift das Arbeitslosengeld auf
die Karenzentschädigung anzurechnen. Es bleibe aber dabei, daß der Arbeitgeber
insgesamt 110 vom Hundert der früheren Vergütung zuzüglich der Beiträge zur Sozialversicherung aufzuwenden habe. Das Arbeitslosengeld betrage 60 vom Hundert
beziehungsweise 67 vom Hundert der letzten Bezüge des Arbeitnehmers. Damit die
Grenze von 110 vom Hundert der letzten vertragsgemäßen Leistungen erreicht werde, müsse in der Regel die volle Karenzentschädigung bezahlt werden.

  b) Die Überwälzung des Risikos der Arbeitslosigkeit allein auf den Arbeitgeber verletze Art. 3 Abs. 1 GG. Der Arbeitslose erhalte durch den Bezug von Arbeitslosengeld
und Karenzentschädigung 10 vom Hundert mehr als bei Ausübung der bisherigen
Tätigkeit und mindestens ebensoviel, wie er bei der Aufnahme einer neuen Beschäftigung erhielte. Der Arbeitgeber müsse die gesamten Leistungen finanzieren, die der
Arbeitslose erhalte, und zudem der Bundesanstalt für Arbeit die Beiträge zur Sozialversicherung erstatten.

 c) Die angegriffene Norm greife übermäßig in das Eigentumsgrundrecht des Art. 14         24
GG ein. Die Beschwerdeführerin betreibe ein Handelsunternehmen, das seine Umsätze mit angestellten Außendienstmitarbeitern erziele. Diesen sei der Kundenstamm, die Verkaufsstrategie und die Preisgestaltung des Unternehmens im Detail
bekannt. Zur Wahrung ihrer Geschäftsinteressen sei sie gezwungen, mit sämtlichen


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Außendienstmitarbeitern ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für die Dauer eines Jahres abzuschließen. Bei der Anzahl der Außendienstmitarbeiter und einer regelmäßigen Fluktuation zwischen drei und fünf vom Hundert bedeute die Erstattungspflicht nach § 128 a AFG eine unzumutbare wirtschaftliche Belastung.

                                          III.
 Zu den durch die Verfassungsbeschwerden aufgeworfenen Rechtsfragen haben                 25
das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung namens der Bundesregierung,
die Bundesanstalt für Arbeit und die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Stellung genommen.

 1. Das Bundesministerium hält § 128 a AFG für verfassungsgemäß.                          26

 Art. 12 Abs. 1 GG sei nicht verletzt, weil der mit der Regelung verbundene Eingriff in   27
die Berufsausübung aus Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt sei und dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspreche. § 128 a AFG verfolge das Ziel, die
Gemeinschaft der Beitragszahler nicht mit den finanziellen Folgen der Erhöhung des
Vermittlungsrisikos zu belasten, für welches der Arbeitgeber aufgrund der Wettbewerbsabrede maßgeblich Mitverantwortung trage. Es sei vernünftig, den Arbeitgebern, die im eigenen Interesse die Vermittlungsfähigkeit ihrer früheren Arbeitnehmer
erschweren, die Kosten des sozialen Schutzes bei Arbeitslosigkeit aufzubürden. Es
sei auch praktisch nicht möglich, den Eintritt der Erstattungspflicht vom Nachweis der
Ursächlichkeit des Wettbewerbsverbots für die Arbeitslosigkeit abhängig zu machen.

 Die Anordnung einer Erstattungspflicht sei verhältnismäßig, weil sich der Arbeitgeber durch Verzicht auf die Einhaltung der Wettbewerbsabrede jederzeit von dieser
Pflicht befreien könne. Er sei auch nicht doppelt belastet. Die Pflicht zur Erstattung
des Arbeitslosengeldes habe sozialrechtliche Gründe. Die Karenzentschädigung habe ihren Rechtsgrund dagegen im Arbeitsrecht. Sie biete einen Ausgleich für den
Verzicht des Arbeitslosen auf die Chance, bei einem Konkurrenzunternehmen einen
besser bezahlten Arbeitsplatz zu erhalten.

 2. Die Bundesanstalt für Arbeit hat sich zur Verwaltungspraxis geäußert. Daten darüber, wieviele Arbeitslose in der Vermittelbarkeit durch Wettbewerbsverbote beschränkt seien, würden nicht erhoben. Die Arbeitsämter könnten nur für den jeweiligen Bezirk und den Tagespendelbereich ermitteln, ob und wieviele Arbeitsplätze aus
dem von der Wettbewerbsabrede betroffenen Arbeitsmarktsegment angeboten werden. Weil das Wettbewerbsverbot bei der Vermittlung berücksichtigt werde, könne
von den Arbeitsämtern nicht geprüft werden, ob der Abschluß eines Arbeitsvertrages
am Wettbewerbsverbot oder aus anderen Gründen scheitere.

 3. Die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände vertritt die Auffassung, die Auslegung und Anwendung des § 128 a AFG in den angegriffenen Entscheidungen verletze Art. 12 Abs. 1 GG. Bei verfassungskonformer Auslegung müsse dem Arbeitgeber die Möglichkeit offen stehen, den Beweis dafür anzutreten, daß
die Arbeitslosigkeit nicht durch die Konkurrenzklausel verursacht sei. § 128 a AFG


                                          7/13

sei nicht systemgerecht. Die Entlastung der Versichertengemeinschaft könne durch
die Anrechnung der Karenzentschädigung auf das Arbeitslosengeld erreicht werden.

                                         B.
  Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig. Die Erschöpfung des Rechtswegs war           31
nicht erforderlich, weil die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit in gleichgelagerten Fällen bereits erfolglos gegen die Nichtzulassung der Revision vorgegangen war
und eine andere Entscheidung in den hier zu beurteilenden Verfahren im Hinblick auf
die gefestigte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu § 128 a AFG nicht erwartet werden konnte (vgl. BVerfGE 69, 188 <202>; 78, 155 <160>).

                                         C.
 Die Verfassungsbeschwerden sind auch begründet. Die unmittelbar angegriffenen           32
gerichtlichen Entscheidungen und die ihnen zugrundeliegende Bestimmung des
§ 128 a Abs. 1 und 2 AFG 1991 verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.

                                          I.
 1. Maßstab für die verfassungsrechtliche Prüfung ist vorrangig Art. 12 Abs. 1 GG.       33
Die Berufsausübung der Arbeitgeber ist dadurch berührt, daß ihnen durch § 128 a
AFG an die Berufstätigkeit anknüpfende finanzielle Lasten aufgebürdet werden, denen sie nur entgehen können, indem sie auf den Abschluß von Wettbewerbsvereinbarungen verzichten (vgl. BVerfGE 81, 156 <188>).

 2. Eingriffe in die Berufsausübung sind gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der      34
Grundlage einer gesetzlichen Regelung zulässig, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm kompetenzgemäß erlassen worden ist, durch hinreichende, der Art
der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wird und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl. BVerfGE 81, 156 <188>; 95, 193 <214>).

 a) Der Bund kann sich bei der in § 128 a AFG normierten Erstattungspflicht auf seine Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ("Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung") stützen. Sie umfaßt auch die Regelung
der Finanzierung der Sozialversicherung. Dies gilt nicht nur für die Erhebung von Sozialversicherungsbeiträgen, sondern auch für Regelungen über die Erstattung und
den Ausgleich erbrachter Sozialversicherungsleistungen (vgl. BVerfGE 81, 156
<185>).

 Für die kompetenzrechtliche Zulässigkeit der in § 128 a AFG getroffenen Regelung        36
gelten nicht die besonderen Voraussetzungen, die eine nichtsteuerliche Sonderabgabe erfüllen muß. Die hier geregelte Erstattungspflicht ist keine Sonderabgabe im Sinne der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, weil eine Gegenleistung der öffent-



                                         8/13

lichen Hand erbracht wird. Der Gesetzgeber hat das Risiko der Arbeitslosigkeit
karenzpflichtiger Arbeitnehmer in grundsätzlich zulässiger Weise dem Arbeitgeber
überantwortet. Die von der Bundesanstalt für Arbeit an Arbeitnehmer, die wegen
eines Wettbewerbsverbots ohne Beschäftigung sind, erbrachten Leistungen stehen
daher in dem erforderlichen Korrespondenzverhältnis zu der von § 128 a AFG geforderten Erstattung und entsprechen ihr auch der Höhe nach (vgl. BVerfGE 81, 156
<186 f.>).

  b) Die mit der Erstattungsregelung verfolgten Ziele sind durch Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Es erscheint sachgerecht, die Arbeitgeber an den sozialen
Folgekosten zu beteiligen, wenn sie frühere Mitarbeiter durch Wettbewerbsverbote in
ihrer beruflichen Tätigkeit beschränken. Der Gesetzgeber kann die Gemeinschaft der
Beitragszahler vom Risiko der Arbeitslosigkeit solcher Arbeitnehmer entlasten, die infolge der Wettbewerbsabrede nicht auf dem gesamten Arbeitsmarkt vermittelbar
sind. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn er die Arbeitgeber nach
dem Verursacherprinzip an den Kosten der Arbeitslosigkeit beteiligt, weil derartige
Wettbewerbsabreden die Wiedereingliederung des Arbeitslosen im Interesse der Arbeitgeber erschweren.

  c) Die in § 128 a AFG 1991 getroffene Regelung ist zwar geeignet und erforderlich,     38
jedoch nicht verhältnismäßig im engeren Sinne. Der durch sie bewirkte Eingriff in die
Freiheit der Berufsausübung der Beschwerdeführerin steht nicht mehr in angemessenem Verhältnis zu dem mit ihm verfolgten Zweck (vgl. BVerfGE 7, 377 <405 f.>).

  aa) Mit dem gewählten Mittel der vollen Kostenerstattung belastet der Gesetzgeber      39
den Arbeitgeber mit allen Vermittlungsrisiken des Arbeitsmarktes. Er beschränkt sich
nicht auf den Ausgleich der Folgelasten des besonderen Vermittlungshindernisses,
das sich aus der Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Unterlassung von Wettbewerb
im Wirtschaftszweig des Arbeitgebers ergibt. Gemäß § 74 a Abs. 1 Satz 1 HGB ist ein
Wettbewerbsverbot nur insoweit verbindlich, als es dem Schutz der berechtigten geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dient. Die Unterlassungspflicht muß sich
deshalb auf den Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers beziehen. Gibt es keine
freien Arbeitsplätze in dem von der Klausel betroffenen Arbeitsmarktsegment, fehlt
es überhaupt an einer besonderen Verantwortungsbeziehung zwischen dem früheren Arbeitgeber und dem von der Bundesanstalt für Arbeit zu zahlenden Arbeitslosengeld.

 Weil es die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches ausschließen, die Unterlassungspflicht auf den gesamten Arbeitsmarkt zu erstrecken, bleibt der karenzpflichtige
Arbeitnehmer vermittelbar, wenn auch nur im nicht geschützten Bereich des Arbeitsmarktes. Kann er hier nicht vermittelt werden, beruht die Arbeitslosigkeit nicht wesentlich auf dem Wettbewerbsverbot, sondern auf der allgemeinen Arbeitsmarktlage
oder den persönlichen Eigenschaften des Arbeitslosen. Unter diesen Umständen läßt
sich nicht generell sagen, daß Wettbewerbsabreden die typische Ursache für die Arbeitslosigkeit sind. Hat der Arbeitgeber aber nur abstrakt eine von mehreren mögli-



                                         9/13

chen Ursachen für das Fortbestehen der Arbeitslosigkeit gesetzt, ist es nicht angemessen, ihm die vollen Kosten der Arbeitslosigkeit aufzuerlegen.

  bb) Die Regelung des § 128 a AFG 1991 belastet die Arbeitgeber auch deshalb unverhältnismäßig, weil diese sich zur Hälfte an der Finanzierung der Versicherung ihrer Arbeitnehmer gegen Arbeitslosigkeit beteiligen (§ 167 Satz 2 AFG; § 346 Abs. 1
Satz 1 SGB III). Der Versicherungsschutz der Arbeitnehmer beruht auch auf den Beiträgen der Arbeitgeber. Es verbietet sich deshalb, die Arbeitgeber zusätzlich in voller
Höhe zur Refinanzierung der Versicherungsleistungen heranzuziehen (vgl. BVerfGE
81, 156 <197>).

  Etwas anderes könnte nur gelten, wenn das Gesetz die Erstattungspflicht an eine         42
besondere Verantwortung des Arbeitgebers für das Fortbestehen der Arbeitslosigkeit
angeknüpft hätte. § 128 a AFG nimmt indes keine Rücksicht darauf, ob diese Voraussetzung tatsächlich erfüllt ist. Die Verantwortung des Arbeitgebers für die Aufwendungen der Arbeitslosenversicherung wird nach der Konzeption des § 128 a AFG allein    im    Abschluß      der     Wettbewerbsvereinbarung        gesehen.    Andere
Vermittlungshindernisse, die sich aus der Lage des Arbeitsmarktes oder der Person
des Arbeitnehmers ergeben können, liegen aber nicht im Verantwortungsbereich des
früheren Arbeitgebers. § 128 a AFG verpflichtet ihn jedoch auch in solchen Fällen zur
Erstattung, in denen sich ein Risiko verwirklicht, das nicht durch die Konkurrenzklausel ausgelöst wird. Die Regelung sieht keinen Ausnahmetatbestand vor, der die Erstattungspflicht dem Grunde oder der Höhe nach von der erforderlichen Verantwortungsbeziehung abhängig macht.

  cc) Die durch § 128 a AFG 1991 getroffene Regelung führt schließlich auch in ihrem      43
Zusammenwirken mit den die Vorschriften des Handelsgesetzbuches (§§ 74 Abs. 2,
74 c Abs. 1) zu einem übermäßigen Eingriff. Die Zugehörigkeit der Vorschriften zu
verschiedenen Rechtsgebieten rechtfertigt es nicht, die jeweils durch das Sozialrecht
und das Arbeitsrecht ausgelöste Beschwer des Arbeitgebers isoliert zu betrachten.
Beide Regelungen knüpfen an die Wettbewerbsabrede an und stehen durch die Anrechnungsvorschrift des § 128 a Abs. 1 Satz 3 AFG auch in rechtlichem Zusammenhang. Die Gesamtbelastung des Arbeitgebers addiert sich durch das Zusammenwirken der Regelungen auf bis zu 138 vom Hundert (110 vom Hundert für die Erstattung
des Arbeitslosengeldes und für die Leistung der arbeitsrechtlichen Karenzentschädigung; etwa 28 vom Hundert für die Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge) der
letzten vertragsgemäßen Vergütung. Da die zu erstattenden Beiträge dem Arbeitnehmer nicht zufließen, kann insoweit eine Anrechnung auf die Karenzentschädigung
nicht erfolgen; andererseits erhöht aber ihre Erstattung die Belastung des Arbeitgebers erheblich. Damit wird durch das Arbeitsförderungsrecht die in § 74 c Abs. 1 HGB
statuierte Belastungsgrenze deutlich überschritten.

 dd) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird nicht dadurch gewahrt, daß der Arbeitgeber auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verzichtet und sich dadurch von
der sozialrechtlichen Erstattungspflicht befreien kann (so aber BSGE 69, 280 <282>;



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stRspr). Er bleibt auch in diesem Fall zur Zahlung der Karenzentschädigung ohne
die Gegenleistung der Wettbewerbsunterlassung verpflichtet. Unterschiede ergeben
sich lediglich je nach dem Zeitpunkt der Verzichtserklärung beim Umfang der Belastung. Verzichtet der Arbeitgeber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so muß er
von der Erklärung des Verzichts an für die Dauer eines Jahres die Entschädigung bezahlen (§ 75 a HGB), während der Arbeitnehmer unmittelbar nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit aufnehmen kann. Erklärt der Arbeitgeber den Verzicht nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so wird er zwar von
der Erstattungspflicht nach § 128 a AFG frei, bleibt aber ohne Gegenleistung für die
gesamte Dauer der Wettbewerbsabrede, also bis zu zwei Jahren (§ 74 a Abs. 1 Satz
3 HGB), zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet. Der Arbeitgeber steht
demnach vor der Wahl, entweder für die Wettbewerbsunterlassung etwa 138 vom
Hundert der bisherigen vertragsgemäßen Vergütung aufzuwenden oder im Falle des
Verzichts auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots die Karenzentschädigung bis
zu zwei Jahre ohne eine entsprechende Gegenleistung zu bezahlen.

                                         II.
 Ist die Erstattungspflicht nach § 128 a AFG 1991 wegen Verstoßes gegen Art. 12         45
Abs. 1 GG verfassungswidrig, so bedarf es einer Prüfung der Vorschrift am Maßstab
des Art. 3 Abs. 1 GG nicht mehr. Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG wird durch
die beanstandete Vorschrift nicht berührt (vgl. BVerfGE 95, 267 <301>).

                                         D.
  1. Der Verfassungsverstoß führt nicht zur Nichtigkeit der beanstandeten Norm, da      46
der Gesetzgeber die Verfassungswidrigkeit auf verschiedene Weise beseitigen kann
(vgl. BVerfGE 96, 260 <264>; stRspr). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen
ergibt, bestehen hierfür mehrere Anknüpfungspunkte. Es ist daher nur die Unvereinbarkeit der verfassungswidrigen Regelung mit Art. 12 Abs. 1 GG festzustellen. In diese Feststellung ist in entsprechender Anwendung des § 78 Satz 2 BVerfGG die
Nachfolgevorschrift des § 148 SGB III einzubeziehen (vgl. BVerfGE 94, 241 <265>).

 2. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die beanstandete Regelung bis zum 1. Januar       47
2001 durch eine verfassungsgemäße Regelung zu ersetzen.

  3. Die auf der beanstandeten Vorschrift des § 128 a AFG 1991 beruhenden, mit der      48
Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen des Landessozialgerichts
und des Sozialgerichts sind aufzuheben und die Sachen an das Sozialgericht zurückzuverweisen. Die Ausgangsverfahren sind auszusetzen, damit die Beschwerdeführerin die Möglichkeit erhält, aus der vom Gesetzgeber zu treffenden und für sie möglicherweise günstigen Neuregelung Nutzen zu ziehen (vgl. BVerfGE 94, 241 <267>).




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 4. Die Kosten sind gemäß § 34 a Abs. 2 BVerfGG der Bundesrepublik Deutschland      49
aufzuerlegen, da die Gerichtsentscheidungen auf einer verfassungswidrigen Rechtsnorm des Bundes beruhen (vgl. BVerfGE 40, 1 <6>).


              Papier               Grimm                 Kühling


              Jaeger                Haas                  Hömig


              Steiner




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 10. November 1998 -
1 BvR 2296/96

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 10. November 1998 -
                1 BvR 2296/96 - Rn. (1 - 49), http://www.bverfg.de/e/
                rs19981110_1bvr229696.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:1998:rs19981110.1bvr229696




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am 10. November 1998 beschlossen:
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 10. November 1998
- 1 BvR 2296/96 -, Rn. 1-49,
                    https://www.bverfg.de/e/rs19981110_1bvr229696
Pressemitteilung - Nr. 1/1999 vom 5. Januar 1999