BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 1546/13 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde

der D…,

- Bevollmächtigte:   Diekmann Rechtsanwälte,
                     Feldbrunnenstraße 57, 20148 Hamburg -

gegen a) das Urteil des Bundessozialgerichts vom 24. Januar 2013 - B 3 KR 11/
         11 R -,

       b) das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 8. Februar 2011 -
          L 5 KR 352/06 -,

       c) das Urteil des Sozialgerichts München vom 11. Oktober 2006 - S 29 KR
          27/04 -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 die Richter Huber,

                                 Müller,

                                 Maidowski

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 24. März 2016 einstimmig beschlossen:

        Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                   Gründe:
 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ein Urteil des Bundessozialgerichts,         1
wonach ihr kein Anspruch auf Erstattung des Herstellerrabatts nach § 130a Abs. 1
Satz 2 SGB V zusteht. Sie rügt eine Verletzung der Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Verbindung mit Art. 234 Abs. 3 EGV (Art. 267 Abs. 3 AEUV) beziehungsweise der
Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG.

                                           I.
  Seit 2003 entlastet der Gesetzgeber die Krankenkassen dadurch, dass ihnen die        2
pharmazeutischen Unternehmen einen Abschlag auf Arzneimittel für ihre Versicherten gewähren müssen. Dieser sogenannte Herstellerrabatt wird von pharmazeuti-


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schen Unternehmen allerdings nicht unmittelbar den Krankenkassen gewährt. Die
Krankenkassen erhalten den Rabatt dadurch, dass sie die Rechnungen der Apotheken um den Abschlag kürzen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V). Die Apotheken
wiederum können von den pharmazeutischen Unternehmen die Erstattung des Abschlags verlangen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V in der hier relevanten Fassung
vom 1. Januar 2003; vgl. Art. 1 Nr. 8, Art. 13 Abs. 3 des Gesetzes zur Sicherung der
Beitragssätze in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der gesetzlichen Rentenversicherung vom 23. Dezember 2002, BGBl I S. 4637; mittlerweile § 130a Abs. 1
Satz 3 SGB V). § 130a Abs. 1 SGB V sah vor:

         § 130a Rabatte der pharmazeutischen Unternehmen

          (1) 1Die Krankenkassen erhalten von Apotheken für ab dem 1. Januar 2003 zu ihren Lasten abgegebene Arzneimittel einen Abschlag
        in Höhe von 6 vom Hundert des Herstellerabgabepreises. 2Pharmazeutische Unternehmen sind verpflichtet, den Apotheken den Abschlag zu erstatten. …

 Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft niederländischen Rechts mit        3
Sitz in den Niederlanden und betreibt eine Vollsortiment-Apotheke, die Arzneimittel
hauptsächlich auf Bestellung über Fernkommunikationsmittel (Post, Telefon, Internet) per Kurierdienst an Kunden liefert. Die Beschwerdeführerin gab an Versicherte
der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung Arzneimittel ab, die die Beklagte
des Ausgangsverfahrens, ein pharmazeutisches Unternehmen, hergestellt hatte. Der
Preis, den die Beschwerdeführerin den gesetzlichen Krankenkassen in Rechnung
stellte, war einzelvertraglich um einen Herstellerrabatt gekürzt. Die Beschwerdeführerin forderte von der Beklagten des Ausgangsverfahrens nach § 130a Abs. 1 Satz 2
SGB V die Erstattung dieses Rabatts.

 1. Mit Urteil vom 11. Oktober 2006 wies das Sozialgericht München die Klage der       4
Beschwerdeführerin auf Erstattung des Herstellerrabatts ab.

 2. Die Berufung der Beschwerdeführerin wies das Bayerische Landessozialgericht        5
mit Urteil vom 8. Februar 2011 zurück.

  3. Mit Urteil vom 24. Januar 2013 wies das Bundessozialgericht die Revision der      6
Beschwerdeführerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts zurück. Die Revision
sei unbegründet. Ansprüche der Beschwerdeführerin gegen die Beklagte hätten nicht
entstehen können, weil die Beschwerdeführerin den Krankenkassen den Rabatt nicht
aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung (§ 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V), sondern allein aufgrund einer vertraglichen Regelung eingeräumt habe und die Abwälzung der
Zahlungspflicht auf die pharmazeutischen Unternehmen im Wege der Erstattung des
Herstellerrabatts nur durch Gesetz (§ 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V) geschehen könne.
Die Inanspruchnahme der Beklagten käme einem unzulässigen Vertrag zu Lasten
Dritter gleich. An dieser Rechtsprechung halte der erkennende Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichts-



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höfe des Bundes vom 22. August 2012 (- GmS-OGB 1/10 -, BGHZ 194, 354) fest.

  a) Rechtliche Grundlage für die Beteiligung der Beschwerdeführerin an der Versorgung der gesetzlich Krankenversicherten seien im hier maßgeblichen Zeitraum nach
ihrem eigenen Vorbringen ausschließlich einzelvertragliche Beziehungen zu den
Krankenkassen gewesen, deren Versicherte sie versorgt habe. Diese Verträge hätten eine Abrechnung der Arzneimittellieferungen unmittelbar mit den Krankenkassen
ermöglicht, ohne dass die Versicherten - wie es sonst bei der Inanspruchnahme von
Leistungserbringern im Ausland grundsätzlich erforderlich gewesen wäre - in Vorleistung hätten treten müssen und auf die Kostenerstattung im Verfahren nach § 13
Abs. 4 SGB V angewiesen gewesen wären. Für diese Inanspruchnahme habe die
Beschwerdeführerin - was Apotheken im Geltungsbereich des Rahmenvertrags nach
§ 129 Abs. 2 SGB V verwehrt sei - jedenfalls in der Vergangenheit bis 2007 unter anderem dadurch Anreize gesetzt, dass sie für jedes rezeptpflichtige Medikament einen
„Bonus“ in Höhe von 50 von Hundert der gesetzlichen Zuzahlung gewährt habe.

  b) Verpflichtungen nach § 130a Abs. 1 Satz 2 SGB V könnten nur als Ausgleich für        8
ihrerseits hoheitlich begründete Zahlungspflichten entstehen, nicht aber zur Weitergabe vertraglich übernommener Pflichten. Erstattungsberechtigt seien daher nur diejenigen Apotheken, die - wie auch die Beschwerdeführerin seit dem 1. Januar 2010 -
nach dem Regime des § 129 SGB V an der Arzneimittelversorgung der gesetzlich
Krankenversicherten teilnähmen und deshalb den Regelungen dieser Vorschrift sowie der §§ 130, 130a SGB V unterworfen seien.

  c) Hiergegen könne die Beschwerdeführerin nicht mit Erfolg einwenden, dass sie          9
ohne entsprechenden Rabattzusagen Einzelverträge mit den Krankenkassen nicht
hätte abschließen können und § 130a Abs. 1 Satz 1 SGB V sie deshalb jedenfalls
faktisch gebunden habe. Es fehle jeder Anhaltspunkt, dass die Beschwerdeführerin
aufgrund der dargelegten Rechtslage gezwungen gewesen sei, wirtschaftliche Nachteile im Verhältnis zu inländischen Apotheken hinzunehmen. Soweit die Beschwerdeführerin befugt sei, sich durch Versandhandel vom Ausland aus an der Arzneimittelversorgung des gesetzlich Krankenversicherten zu beteiligen, stünden ihr dafür
mehrere Versorgungsformen zur Verfügung. Nicht vorgesehen sei jedoch, Vorteile
unterschiedlicher Systeme zu kumulieren.

 d) Europarecht sei nicht verletzt. Der Herstellerrabatt in seiner Ausgestaltung durch   10
die §§ 129 und 130a SGB V sei vielmehr ein mit europäischem Recht in Einklang stehendes Mittel zur finanziellen Entlastung der Krankenkassen. Insoweit seien, wie der
1. Senat des Bundessozialgerichts eingehend dargelegt habe, die gesetzlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Vertrags nach § 129 Abs. 2 SGB V europarechtskonform (BSGE 101, 161 <172 f. Rn. 40>). Die Frage, ob der Rahmenvertrag missbraucht worden sein könnte, beitrittswillige und nach Arzneimittel- und
Apothekenrecht beitrittsfähige ausländische Apotheken zu diskriminieren, stelle sich
hingegen schon deshalb nicht, weil die Beschwerdeführerin bis Ende 2008 nicht versucht habe, dem Rahmenvertrag beizutreten. Zudem werde die Beschwerdeführerin



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auch nicht durch die Beschränkung des Herstellerrabatts auf reine Inlandssachverhalte im Sinne des europäischen Rechts diskriminiert. Europäisches Recht lasse
vielmehr die Befugnis der Mitgliedstaaten unberührt, zur finanziellen Entlastung der
nationalen Systeme der sozialen Sicherheit an rein inlandsbezogene Sachverhalte
anknüpfende Rabattregelungen zu erlassen, die sich im Rahmen der europarechtlichen Vorgaben für nationale Preisvorschriften hielten. Auch dies habe der 1. Senat
des Bundessozialgerichts bereits eingehend ausgeführt (BSGE 101, 161 <173 ff.
Rn. 41 ff.>); dem schließe sich der erkennende Senat an. Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV an den Europäischen Gerichtshof sei angesichts der klaren Rechtslage nicht gegeben.

  Auch der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes habe in seinem Beschluss vom 22. August 2012 entschieden, dass dem von ihm gefundenen
Ergebnis weder primäres noch sekundäres Gemeinschaftsrecht entgegenstünde: Ein
Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit im Sinne des Art. 34 AEUV läge nicht vor.
Die Arzneimittelpreisvorschriften des deutschen Rechts wären, auch wenn sie auf
den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus einem anderen
Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland anwendbar wären, keine
„Maßnahme gleicher Wirkung“ im Sinne dieser Bestimmung. Die Regelung wäre im
Übrigen nach Art. 36 AEUV zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gerechtfertigt.

  Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen europarechtlichen Fragestellungen         12
hätten den erkennenden Senat nur dann zu einem Vorabentscheidungsersuchen an
den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV veranlassen können, wenn streitig und entscheidungserheblich gewesen wäre, ob und unter welchen Voraussetzungen das Gemeinschaftsrecht eine Teilnahme ausländischer Versandhandelsapotheken an der innerstaatlichen Versorgung von gesetzlich Krankenversicherten mit
Arzneimitteln gebiete (Art. 18 und Art. 34 AEUV). Das sei hier aber nicht Streitgegenstand, sondern allein die Frage, ob mit den Krankenkassen frei ausgehandelte Rabatte an Dritte - die Arzneimittelhersteller - weitergegeben werden könnten.

                                          II.
 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und       13
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

  1. Das Bundessozialgericht habe willkürlich von einer Vorlage an den Europäischen      14
Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV (vormals Art. 234 Abs. 3 EGV) abgesehen
und sie damit entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG dem gesetzlichen Richter entzogen. Es hätte dem Gerichtshof die Frage vorlegen müssen, ob es mit Art. 41 AEUV
(gemeint ist wohl Art. 34 AEUV) vereinbar ist, dass eine in das Sachleistungssystem
integrierte Apothekeninhaberin aus einem anderen Mitgliedstaat zwar auf der ersten
Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus belastet werde, ihr die Kompensation dieser Belastung auf der zweiten Stufe aber verwehrt werde. Diese Frage sei
durch den Europäischen Gerichtshof bislang weder entschieden worden, noch lasse


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sich ihre Beantwortung aus der ergangenen Rechtsprechung ableiten. Unter Verweis
auf die Entscheidung des 1. Senats vom 28. Juli 2008 (BSGE 101, 161) habe das
Bundessozialgericht überprüft, ob seine Rechtsauffassung mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere der Warenverkehrsfreiheit, vereinbar sei. Dabei habe es jedoch
in objektiv unhaltbarer Weise ausschließlich einen Diskriminierungsmaßstab zugrunde gelegt. Eine allgemeine Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit habe es jedoch
ausgeblendet. Art. 168 Abs. 5 AEUV (bisher Art. 152 Abs. 5 EGV) entbinde den Mitgliedstaat bei der Ausgestaltung der Systeme der sozialen Sicherheit nicht von der
Beachtung des Unionsrechts und bewirke keine Reduktion der Grundfreiheiten auf
bloße Diskriminierungsverbote.

  2. Außerdem verletze die Entscheidung des Bundessozialgerichts die Beschwerdeführerin in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der Beschwerdeführerin eine
Teilnahme an der zweiten Stufe des Herstellerrabattabwälzungsmechanismus nach
§ 130a SGB V zu verwehren, stelle eine unverhältnismäßige Berufsausübungsregelung dar. Dieser faktische Ausschluss vom Herstellerrabattabwälzungsmechanismus
bewirke zudem, dass das mit § 130a SGB V verfolgte Ziel, die Arzneimittelausgaben
zu reduzieren, vereitelt werde.

 3. Das Urteil verletze zudem Art. 3 Abs. 1 GG, da die Beschwerdeführerin im Vergleich zu inländischen Apotheken benachteiligt werde. Es sei kein legitimer Zweck ersichtlich, warum die Beschwerdeführerin aus dem System der Herstellerrabattabwälzung nach § 130a SGB V ausgenommen werden sollte. Vielmehr könne das Ziel, die
Arzneimittelausgaben zu reduzieren, nur dann erreicht werden, wenn alle zu Lasten
der Krankenkassen abgegebenen Arzneimittel in das Gesamt-Regulierungskonzept
eingebunden würden.

                                         III.
  Die Annahme der Verfassungsbeschwerde, die keine grundsätzliche Bedeutung hat         17
(§ 93a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG), ist nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1
BVerfGG genannten Rechte angezeigt (§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG), weil sie
keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>; 108, 129 <136>). Die Verfassungsbeschwerde ist unbegründet.

 1. Das Bundessozialgericht hat, indem es von einer Vorlage an den Gerichtshof der      18
Europäischen Gemeinschaften (nun der Europäischen Union) abgesehen hat, der
Beschwerdeführerin nicht entgegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG den gesetzlichen
Richter entzogen.

  a) Der Gerichtshof der Europäischen Union ist gesetzlicher Richter im Sinne des       19
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfGE 73, 339 <366>; 135, 155 <230 Rn. 177>;
stRspr). Unter den Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV (vormals Art. 234
Abs. 3 EGV) sind die nationalen Gerichte daher von Amts wegen gehalten, den Gerichtshof anzurufen. Kommt ein deutsches Gericht dieser Pflicht nicht nach, kann den
Beteiligten des Ausgangsrechtsstreits der gesetzliche Richter entzogen sein (vgl.


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BVerfGE 73, 339 <369>; 135, 155 <230 f. Rn. 177>; stRspr).

 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH,             20
Urteil vom 6. Oktober 1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 21)
muss ein nationales letztinstanzliches Gericht seiner Vorlagepflicht nachkommen,
wenn sich in einem bei ihm schwebenden Verfahren eine Frage des Unionsrechts
stellt, es sei denn, das Gericht hat festgestellt, dass die gestellte Frage nicht entscheidungserheblich ist, dass die betreffende unionsrechtliche Bestimmung bereits
Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof war oder dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel
keinerlei Raum bleibt (vgl. auch BVerfGE 82, 159 <193>; 135, 155 <231 Rn. 178>;
stRspr). Das Bundesverfassungsgericht überprüft allerdings nur, ob die Auslegung
und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger
Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich
erscheint und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfGE 126, 286 <315 f.>; 135, 155
<232 Rn. 180>; stRspr).

 b) Das Bundessozialgericht hat seine Vorlagepflicht weder verkannt (grundsätzliche      21
Verkennung der Vorlagepflicht; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 135, 155 <232
Rn. 181> m.w.N.) noch ist es bewusst von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Union zu entscheidungserheblichen Fragen abgewichen (Abweichen
ohne Vorlagebereitschaft; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 126, 286 <316 f.>;
135, 155 <232 Rn. 182> m.w.N.). Es ging vielmehr von einer klaren, wenn auch nicht
durch den Gerichtshof geklärten Rechtslage aus (Unvollständigkeit der Rechtsprechung; vgl. hierzu BVerfGE 82, 159 <195 f.>; 135, 155 <232 f. Rn. 183> m.w.N.). Dabei hat es den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise überschritten. Es hat sich hinsichtlich des materiellen Unionsrechts hinreichend
kundig gemacht und sich eingehend mit der Unionsrechtslage auseinander gesetzt.
Auch verweist es auf die ausführliche Begründung in der parallelen Entscheidung
des Bundessozialgerichts vom 28. Juli 2008 (- B 1 KR 4/08 R -, BSGE 101, 161
<172 ff. Rn. 40 ff.>). Unvertretbare Rechtsausführungen finden sich weder in der angegriffenen Entscheidung noch in dem in Bezug genommenen Urteil.

 Dass das Bundessozialgericht Art. 34 AEUV nicht ausdrücklich in seiner Funktion         22
als allgemeines Beschränkungsverbot prüft, begründet keine willkürliche Annahme
eines „acte clair“. Zum einen verweist es auf den Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22. August 2012, wonach die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des
Art. 34 AEUV und im Übrigen nach Art. 36 AEUV auch gerechtfertigt seien. Zum anderen legt das Bundessozialgericht ausdrücklich dar, warum es die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen nicht zur Vorlage an den Gerichtshof der
Europäischen Union verpflichten: Es sei nämlich nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens, ob und unter welchen Voraussetzungen das Gemeinschaftsrecht eine
Teilnahme ausländischer Versandhandelsapotheken an der innerstaatlichen Versorgung von gesetzlich Krankenversicherten mit Arzneimitteln gebiete, sondern allein,


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ob mit den Krankenkassen frei ausgehandelte Rabatte an Dritte - die Arzneimittelhersteller - weitergegeben werden könnten. Ausführlich begründet hat das Bundessozialgericht darüber hinaus, dass die von der Beschwerdeführerin den Krankenkassen
eingeräumten Rabatte frei ausgehandelt seien und diese zudem einen Wettbewerbsvorteil gegenüber inländischen Apotheken genieße. Auf der Grundlage dieser verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Auffassung konnte das Bundessozialgericht
offensichtlich schon keine Maßnahme erkennen, die geeignet wäre, den freien Warenverkehr zu behindern. Es kann mithin nicht festgestellt werden, dass das Bundessozialgericht eine von vornherein eindeutige oder zweifelsfrei geklärte Rechtslage
ohne sachlich einleuchtende Begründung bejaht hätte (vgl. BVerfGE 82, 159 <196>;
135, 155 <233 Rn. 185>).

 2. Auch ein Verstoß gegen die Grundrechte kann nicht festgestellt werden. Ob sich      23
die Beschwerdeführerin als ausländische juristische Person überhaupt auf das Bürgerrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann oder ob das bei inländischen juristischen Personen gewährleistete Schutzniveau über das subsidiär anwendbare allgemeine Freiheitsgrundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG sicherzustellen ist (vgl. BVerfG,
Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/
13, 2 BvQ 56/12 -, juris, Rn. 10 ff.), kann auch hier dahinstehen. Einen Grundrechtsverstoß darin zu sehen, dass die Beschwerdeführerin von ihr frei ausgehandelte Rabatte nicht an Dritte weitergeben konnte, ist fernliegend, zumal das gewählte Geschäftsmodell auch dann noch mit einem Wettbewerbsvorteil verbunden war.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   24

                Huber                   Müller             Maidowski




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
24. März 2016 - 2 BvR 1546/13

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom
                24. März 2016 - 2 BvR 1546/13 - Rn. (1 - 24), http://www.bverfg.de/e/
                rk20160324_2bvr154613.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2016:rk20160324.2bvr154613




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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der   Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)  am 24. März 2016 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 2016
- 2 BvR 1546/13 -, Rn. 1-24,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20160324_2bvr154613