BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVL 4/07 -

                                In dem Verfahren
                      zur verfassungsrechtlichen Prüfung,
ob § 62 Absatz 2 des Einkommensteuergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur
Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, S. 2915, 2916) insoweit
mit dem Grundgesetz vereinbar ist, als die Gewährung von Kindergeld im Falle eines gestatteten oder geduldeten Aufenthalts aus humanitären Gründen von über
drei Jahren noch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird (§ 62
Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe c und Nummer 3 Einkommensteuergesetz)

- Aussetzungs- und Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Köln vom 9. Mai 2007 -
10 K 1690/07 -

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                die Richterin Osterloh
                                und die Richter Mellinghoff,
                                Gerhardt

gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
(BGBl I S. 1473) am 6. November 2009 einstimmig beschlossen:

Die Vorlage ist unzulässig.

                                    Gründe:

                                       A.

                                        I.
 Die Vorlage betrifft die Vereinbarkeit des Ausschlusses von vollziehbar ausreisepflichtigen, seit längerer Zeit geduldeten Ausländern vom Anspruch auf Kindergeld
mit Art. 3 Abs. 1 GG.

 1. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat mit Beschluss vom 6. Juli      2
2004 (BVerfGE 111, 160) § 1 Abs. 3 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) in der
Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und
Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl I S. 2353) für
mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt. Die Regelung knüpfte den Kindergeldanspruch für Ausländer an den Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis. Seit 1996 fanden sich entsprechende Regelungen in § 62 Abs. 2 Satz 1
EStG und § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG.

 2. Mit Art. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen     3
Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006


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(BGBl I S. 2915) wurde § 62 Abs. 2 EStG neu gefasst. Die Vorschrift lautet nun:

Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur, wenn er            4

eine Niederlassungserlaubnis besitzt,                                                    5

eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt    6
oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

nach § 16 oder § 17 des Aufenthaltsgesetzes erteilt,                                     7

nach § 18 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

nach § 23 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25 Abs. 3 bis 5 des Aufenthaltsgesetzes erteilt

oder                                                                                    10

3. eine in Nummer 2 Buchstabe c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzt und               11

a) sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhält und

b) im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem        13
Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt.

                                         II.
  1. Die Klägerin im Ausgangsverfahren, eine ivorische Staatsangehörige, ist Mutter     14
eines 1988 geborenen Sohnes, der ebenfalls ivorischer Staatsangehöriger ist. Sie
heiratete 1999 einen deutschen Staatsangehörigen und zog nach Deutschland. Sie
trennte sich in der Folge von ihrem Ehemann. Der Sohn der Klägerin zog im August
2002 zu ihr und stellte einen Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter. Der Vater
des Kindes lebt in Côte d' Ivoire. Zum aufenthaltsrechtlichen Status der Klägerin hat
das Finanzgericht festgestellt, dass sie im November 2002 aus dem Bundesgebiet
ausgewiesen worden sei. Im April 2003 sei ihr eine Duldung erteilt worden, die später
bis September 2003 verlängert worden sei.

  2. Die Klägerin beantragte im Frühjahr 2003 die Bewilligung von Kindergeld. Das Arbeitsamt - Familienkasse - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 15. August 2003 ab:
Nach § 62 EStG stehe Ausländern nur dann ein Kindergeldanspruch zu, wenn sie im
Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder -berechtigung seien. Der Einspruch der Klägerin wurde aus den gleichen Gründen zurückgewiesen. Sie erhob Klage.

 3. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht erklärte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin: Er wisse aus eigener Anschauung, dass ihr Kind
bis August 2005 im gemeinsamen Haushalt gelebt habe. Später sei die Klägerin umgezogen, lebe aber seines Wissens auch ab September 2005 in Deutschland. Er



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selbst habe seine Praxis verlegt und deshalb seit einiger Zeit keinen Kontakt zur Klägerin. Er könne nicht bestätigen, ob sie einer Erwerbstätigkeit nachgehe oder Arbeitslosengeld beziehe.

 4. Das Finanzgericht sprach der Klägerin mit Urteil vom 9. Mai 2007 für die Monate      17
von April 2003 bis Dezember 2004 das beantragte Kindergeld zu. Über die zugelassene und eingelegte Revision hat der Bundesfinanzhof noch nicht entschieden.

 5. In dem insoweit abgetrennten Verfahren für den Zeitraum ab Januar 2005 hat das       18
Finanzgericht das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht die Frage vorgelegt, ob § 62 Abs. 2 EStG in der Fassung des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 (BGBl I S. 2915) insoweit mit dem Grundgesetz
vereinbar ist, als die Gewährung von Kindergeld im Falle eines gestatteten oder geduldeten Aufenthalts aus humanitären Gründen von über drei Jahren noch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c
und Nr. 3 EStG).

 Das Finanzgericht sei von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt. Sie verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Die Vorlagefrage sei entscheidungserheblich, da die
zitierte Norm einer Gewährung von Kindergeld zugunsten der Klägerin entgegenstehe. Die Klägerin halte sich seit 1999 zumindest geduldet im Bundesgebiet auf. Eine
erlaubte Erwerbstätigkeit oder der Bezug von Arbeitslosengeld beziehungsweise
Mutterschaftsgeld sei nicht feststellbar, was unstreitig sei. Eine verfassungskonforme
Auslegung dahin, dass die Gewährung von Kindergeld im Falle eines gestatteten
oder geduldeten Aufenthalts aus humanitären Gründen von über drei Jahren nicht
noch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht werden dürfe, komme
angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht in Betracht.

  Im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG sei dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung verwehrt. Ihm komme ein Gestaltungsspielraum
zu, dem umso engere Grenzen gesetzt seien, je stärker sich die Ungleichbehandlung
auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirke. Durch die Neuregelung würden nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer, die lediglich im Besitz eines
Aufenthaltstitels nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c EStG seien, sowie langjährig
geduldete Ausländer schlechter gestellt als Deutsche und Ausländer mit hinreichendem Aufenthaltstitel. Eine Benachteiligung entfalle nur, wenn der Ausländer einen Titel nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c EStG besitze und sich seit mehreren Jahren
legal (gestattet oder geduldet) im Bundesgebiet aufhalte.

 Die Ungleichbehandlung sei nicht gerechtfertigt. Nach Auffassung des Senats habe        21
das Bundesverfassungsgericht die Verhältnismäßigkeit von Ungleichbehandlung und
rechtfertigendem Grund in Frage gestellt. Der Begünstigungsausschluss müsse
durch Gründe von besonderem Gewicht, die nicht rein fiskalischer Natur sein dürften,
gerechtfertigt sein. Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts habe entschieden, dass ein Anknüpfen nur an den Aufenthaltstitel ungeeignet sei, um das gesetz-


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geberische Ziel zu erreichen, Kindergeld nur den Ausländern zu gewähren, von denen zu erwarten stehe, dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben. Die Neuregelung
berücksichtige nicht, dass die Gründe, die für eine bloße Duldung oder für die Erteilung der in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe c EStG genannten Aufenthaltstitel maßgeblich seien, nicht typischerweise nur vorübergehender Natur seien. Auch eine bloße
Duldung könne die Vorstufe zum Daueraufenthalt sein, was die tatsächliche Fallgestaltung des Vorlagefalls aufzeige. Eine Prognose über die Dauer des Aufenthalts in
Deutschland sei anhand der Aufenthaltstitel oder des Status der Duldung nicht möglich. Auch ein bloß geduldeter Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit und trotz des Bezugs
von Hilfe zum Lebensunterhalt könne gerade beim Vorhandensein von Kindern aus
tatsächlichen Gründen so sehr verfestigt sein, dass ohne Weiteres von einem Daueraufenthalt gesprochen werden könne. Jedenfalls wenn sich der Aufenthalt auf einen
Zeitraum von drei oder mehr Jahren erstrecke, müsse beim Vorhandensein von Kindern davon ausgegangen werden, dass der betreffende Ausländer faktisch auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden könne. Ein Ausschluss vom Kindergeld für
Ausländer, die sich zumindest faktisch - mehr als drei Jahre legal im Inland aufhielten, sei eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung, weil aufgrund der Wertungen
aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GG unabhängig von der Art des Aufenthaltstitels
zu berücksichtigen sei, dass diese Ausländer in gleicher Weise wie Deutsche und wie
Ausländer mit hinreichendem Aufenthaltstitel durch die persönlichen und finanziellen
Aufwendungen bei der Kindererziehung belastet seien. Wenn an dem gesetzgeberischen Ziel festgehalten werden solle, Kindergeld den Ausländern zu gewähren, von
denen zu erwarten sei, dass sie dauerhaft in Deutschland bleiben, könne die Kindergeldberechtigung nicht davon abhängen, ob ein langfristiger Aufenthalt angesichts
des Aufenthaltstitels zu erwarten gewesen sei.

                                          B.
 Die Vorlage ist unzulässig.                                                              22

  1. a) Die Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG setzt voraus, dass die     23
Verfassungsmäßigkeit der zur Prüfung vorgelegten Norm für das Ausgangsverfahren
entscheidungserheblich ist (vgl. BVerfGE 11, 330 <334>; 121, 233 <237>; stRspr).
Entscheidungserheblich für den Ausgang eines Rechtsstreits ist ein Gesetz nur dann,
wenn es auf seine Gültigkeit für die Entscheidung ankommt. Solange das vorlegende
Gericht den Rechtsstreit entscheiden kann, ohne die Norm, die es für verfassungswidrig erachtet, anwenden zu müssen, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit
(vgl. BVerfGE 105, 48 <56>). Grundsätzlich ist für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts maßgeblich (vgl.
BVerfGE 81, 40 <49>; 121, 233 <237>). Die Entscheidungserheblichkeit ist vom vorlegenden Gericht zu begründen (§ 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Der Vorlagebeschluss
muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass und aus welchen Gründen das vorlegende Gericht im Falle der Gültigkeit der in Frage gestellten Vorschrift zu einem anderen Ergebnis kommen würde als im Falle ihrer Ungültigkeit (vgl. BVerfGE 7, 171
<173 f.>; 121, 233 <237 f.>).


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 b) Weiter muss eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG eine umfassende Darlegung           24
der für die Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit der Norm maßgeblichen Erwägungen enthalten. Auf naheliegende tatsächliche und rechtliche Gesichtspunkte ist einzugehen (vgl. BVerfGE 86, 52 <57>; 86, 71 <77 f.>).

 2. Diesen Anforderungen genügt der Vorlagebeschluss nicht. Die Entscheidungserheblichkeit der Verfassungsmäßigkeit von § 62 Abs. 2 EStG ist nicht hinreichend dargelegt, weil sich das Finanzgericht mit der Zulässigkeit der Klage nicht auseinandersetzt, obwohl dazu Anlass bestand. Zudem fehlen Feststellungen zum
Aufenthaltsstatus der Klägerin im entscheidungserheblichen Zeitraum, ohne die sich
die Frage, ob die Klage nicht auch in Anwendung von § 62 Abs. 2 EStG Erfolg haben
kann, nicht beantworten lässt. Schließlich enthalten die Darlegungen zur Verfassungswidrigkeit der vorgelegten Norm Defizite.

 a) Das Finanzgericht hätte sich mit der Zulässigkeit der Klage auseinandersetzen        26
müssen, weil ihm ausweislich der Niederschrift der mündlichen Verhandlung eine ladungsfähige Anschrift der Klägerin im Zeitpunkt des Ergehens des Vorlagebeschlusses nicht bekannt gewesen ist, dies die Zulässigkeit der Klage in Frage stellt und im
Falle der Unzulässigkeit eine etwaige Unvereinbarkeit von § 62 Abs. 2 EStG mit
Art. 3 Abs. 1 GG nicht entscheidungserheblich wäre.

  Aus der in § 65 Abs. 1 FGO statuierten Obliegenheit zur Bezeichnung des Klägers        27
in der Klageschrift folgt nach der finanzgerichtlichen Rechtsprechung die Pflicht zur
Angabe einer ladungsfähigen Anschrift (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2001 - VI R
19/01 -, BFH/NV 2002, S. 651; FG Hamburg, Urteil vom 31. Oktober 2008 - 3 K 200/
08 -, juris; siehe auch: Bartone, in: Kühn/v. Wedelstädt, AO/FGO, 19. Aufl. 2008, § 65
FGO Rn. 2). Die Obliegenheit betrifft nicht nur die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift im Zeitpunkt der Klageerhebung. Der Kläger hat vielmehr auch dafür Sorge zu
tragen, dass er durch die Angabe seines tatsächlichen Wohnortes und Lebensmittelpunktes für das Gericht erreichbar bleibt (BFH, Urteil vom 6. März 2001 - IX R 98/97 -
, BFH/NV 2001, S. 1273; Sächs. FG, Urteil vom 26. März 2002 - 7 K 1573/00 -, juris).
Vor diesem Hintergrund bedurfte es hier der Darlegung, weshalb die Klage zulässig
ist, obwohl nach den Bekundungen des Prozessbevollmächtigen, der keinen Kontakt
zur Klägerin mehr hat, über deren Aufenthalt lediglich bekannt ist, dass sie verzogen
sei, aber immer noch in der Bundesrepublik Deutschland lebe. Ausführungen dazu
enthält der Vorlagebeschluss nicht.

 b) Die Entscheidungserheblichkeit der Norm ist auch deswegen nicht hinreichend          28
dargelegt, weil Feststellungen zum Aufenthaltsstatus der Klägerin im entscheidungserheblichen Zeitraum fehlen. Damit ist nicht dargelegt, dass die Klägerin in Anwendung von § 62 Abs. 2 EStG keinen Anspruch auf Kindergeld hat. Nach dieser Norm
kommt es für die Frage des Anspruchs auf Kindergeld unter anderem darauf an, welchen Aufenthaltsstatus der Antrag stellende Ausländer besitzt. Ausdrückliche Feststellungen zum Aufenthaltsstatus finden sich im Vorlagebeschluss nur für die Zeit bis
September 2003. Für den maßgeblichen Zeitraum ab Januar 2005 lassen sich der



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Vorlage keine Tatsachenfeststellungen entnehmen, aus denen sich ergeben könnte,
dass die Klägerin den Tatbestand des § 62 Abs. 2 EStG nicht erfüllt. Die anders lautende Behauptung im Beschluss unter III. - Umdruck S. 7 unten - ist durch nichts belegt. Die Aussage, die Klägerin halte sich seit 1999 „zumindest geduldet“ im Bundesgebiet auf, lässt darüber hinaus offen, ob sie einen Aufenthaltstitel besitzt.

  c) Das Finanzgericht hat schließlich seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 62 Abs. 2 EStG nicht hinreichend dargelegt. Es gibt nicht an, aufgrund welcher Tatsachengrundlage es zu dem Ergebnis gelangt ist, dass dann, wenn sich der
gestattete oder geduldete Aufenthalt im Inland auf einen Zeitraum von drei oder mehr
Jahren erstreckt und Kinder „vorhanden sind“, davon auszugehen sei, dass der Betreffende faktisch auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden könne. Soweit
das Finanzgericht seinen Erwägungen die Möglichkeit eines faktisch legalen Aufenthalts von Ausländern zugrunde legt, verwendet es eine Kategorie, die dem Aufenthaltsgesetz fremd ist. Da § 62 Abs. 2 EStG an die Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes anknüpft, lässt sich daher nicht nachvollziehen, ob das Finanzgericht sich in
der gebotenen Weise mit den Differenzierungen, die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommen, auseinander gesetzt hat.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                    30

               Osterloh              Mellinghoff             Gerhardt




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
6. November 2009 - 2 BvL 4/07

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 6. November 2009 - 2 BvL 4/07 - Rn. (1 - 30), http://www.bverfg.de/e/
                lk20091106_2bvl000407.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2009:lk20091106.2bvl000407




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gemäß § 81a BVerfGG in der Fassung der
      Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I
      S. 1473) am 6. November 2009 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 6. November 2009
- 2 BvL 4/07 -, Rn. 1-30,
                    https://www.bverfg.de/e/lk20091106_2bvl000407
Pressemitteilung - Nr. 132/2009 vom 20. November 2009