BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 499/23 -




                                 IM NAMEN DES V
                                              VOLKES
                                                OLKES

                                    In dem VVer
                                             erfahr
                                                fahren
                                                    en
                                           über
                              die V
                                  Ver
                                   erfassungsbesch
                                      fassungsbeschwer
                                                     werde
                                                        de

des Herrn (…),

- Bevollmächtigter:   (…) -

   gegen     a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs

             vom 31. Januar 2023 - 5 StR 503/22 -,

             b) das Urteil des Landgerichts Bremen

             vom 29. Juli 2022 - 3 KLs 370 Js 17306/21 (2/22) -

hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                   die Richterinnen Kessal-Wulf,

                                   Wallrabenstein

                                   und den Richter Offenloch

am 20. Oktober 2023 einstimmig beschlossen:

        Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vvom  om 31. Januar 2023 - 5 StR 503/22 -
        verletzt den Besch
                      Beschwerwerdeführ
                                 deführer
                                        er in seinem Grundr
                                                      Grundrecht
                                                            echt aus Ar
                                                                      Artikel
                                                                        tikel 3 Absatz 1
        des Grundgesetzes, so  soweit
                                 weit hier
                                      hiervvon die Einziehungsentscheidung aus dem
        Ur
        Urteil
           teil des Landgerichts Br
                                  Bremen
                                    emen vvom
                                            om 29. Juli 2022 - 3 KLs 370 Js 17306/21 (2/
        22) - betr
              betroff
                   offen
                      en ist.

        Der Beschluss wir
                      wirdd inso
                            insoweit
                                 weit – auch im K
                                                Kostenausspruch
                                                  ostenausspruch – aufgehoben und
        die Sache an den Bundesgerichtshof zurückv
                                              zurückver
                                                      erwiesen.
                                                        wiesen.

        Im Übrigen wir
                   wirdd die V
                             Ver
                              erfassungsbesch
                                 fassungsbeschwer
                                              werde
                                                  de nicht zur Entscheidung angenommen.




                                          1/15

        Die Bundesr
            Bundesrepublik
                    epublik Deutschland hat dem Besch
                                                Beschwer
                                                      werdeführ
                                                         deführer
                                                                er seine notwendigen A
              Auslagen
                uslagen zu er
                           erstatten.
                              statten.

        Der W
            Werertt des Gegenstands der anw
                                        anwalaltlichen
                                               tlichen TTätigkeit
                                                         ätigkeit wir
                                                                  wirdd auf 10.000 Eur
                                                                                   Euroo
        (in W
            Wor
              orten:
                ten: zehntausend Eur
                                  Euro)
                                     o) ffestgesetzt.
                                          estgesetzt.

                                       Gründe:

                                            A.
 Die Verfassungsbeschwerde betrifft die im Rahmen einer strafrechtlichen Verurteilung         1
durch das Landgericht Bremen angeordnete Einziehung des Wertes von Taterträgen und
den die hiergegen gerichtete Revision verwerfenden Beschluss des Bundesgerichtshofs.

                                            I.
  1. Mit Urteil vom 29. Juli 2022 verurteilte das Landgericht Bremen den Beschwerdeführer wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten und ordnete die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer Entziehungsanstalt an. Zudem wurde die
– hier allein verfahrensgegenständliche – Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 829.900 Euro angeordnet.

 a) Nach den Feststellungen der Kammer betrieb der Beschwerdeführer im Tatzeitraum            3
unter Einsatz eines kryptierten Mobiltelefons des Anbieters EncroChat gewinnbringenden Handel mit Cannabis und Kokain.

  b) Bezüglich vier der abgeurteilten Taten unterließ die Kammer die Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen, weil nach den Urteilsfeststellungen die entsprechenden Betäubungsmittelgeschäfte zwar vereinbart, dann aber nicht umgesetzt wurden, sodass der Beschwerdeführer nichts erlangt hat, was der Einziehung hätte
unterworfen werden können (Taten zu Ziff. 1., 4., 6. und 7. des Urteils).

 c) Demgegenüber ordnete das Gericht für die übrigen Taten die Einziehung des Wertes          5
von Taterträgen gemäß § 73 Abs. 1, § 73c StGB in Höhe von 829.900 Euro an. Der angeordneten Einziehung liegen für die hier in Rede stehenden Fälle (Taten zu Ziff. 3., 5., 8.,
9., 10. Und 11. des Urteils) folgende Feststellungen der Kammer zugrunde:

           3. Am Vormittag des 4. April 2020 oder kurz davor vereinbarte der Angeklagte mit dem Nutzer der EncroChat-Kennung „a.“, diesem ein Kilogramm Cannabis der Sorte „Haze“ gewinnbringend zu einem Kaufpreis von mindestens 5.000 Euro zu verkaufen. Daraufhin beauftragte
         der Angeklagte am 4. April 2020 ab 10:56 Uhr den Nutzer „c.“, ein Kilogramm Cannabis der Sorte „Haze“ zu einem Verkaufspreis von
         5.000 Euro mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 13,8%, mithin
         276 Gramm reinem Tetrahydrocannabinol (THC), zum Zwecke der gewinnbringenden Weitergabe in das Auto (silberner VW Golf) des „a.“ zu
         legen, was dieser am 5. April 2020 gegen 13:24 Uhr auch tat.


                                            2/15

 […]

 5. Zu einem bislang unbekannten Zeitpunkt vor dem 18. April 2020,
11:08 Uhr erwarb der Angeklagte von einer unbekannten Person -
möglicherweise „n.“ - zu einem bislang unbekannten Preis zunächst
40 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens
13,8%, mithin 5,52 Kilogramm reinem THC, und sodann 20 Kilogramm
Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 13,8%, mithin
2,76 Kilogramm reinem THC, und veräußerte dieses anschließend gewinnbringend zu einem Gesamtpreis von 216.000 Euro und
108.000 Euro (jeweils basierend auf einem Kilogrammpreis von
5.400 Euro) entweder direkt an „c.“ oder - möglicherweise unter Einschaltung des „c.“ - an unbekannte Dritte.

  Zu einem bislang unbekannten Zeitpunkt vor dem 17. April 2020,
22:56 Uhr erwarb der Angeklagte von dem Nutzer „n.“ zu einem bislang unbekannten Preis mindestens zehn Kilogramm Marihuana mit
einem Wirkstoffgehalt von mindestens 13,8%, mithin 1,38 Kilogramm
reinem THC, aus den Niederlanden, um dieses gewinnbringend für insgesamt 54.000 Euro (mithin 5.400 Euro pro Kilogramm) - unter Einschaltung des Nutzers „c.“ - an verschiedene unbekannte Abnehmer zu
verkaufen. Die Betäubungsmittel wurden am 18. April 2020 gegen
07:50 Uhr durch eine bislang unbekannte Person an der Anschrift […],
der Wohnanschrift der Mutter des „c.“, übergeben. Von dort wurden sie
auf Weisung des Angeklagten an verschiedene Abnehmer verkauft.

 […]

  8. Am 27. und 28. April 2020 stand der Angeklagte mit dem Nutzer
„n.“ in Verhandlung über den Ankauf von zwei Kilogramm Kokain mit
einem Wirkstoffgehalt von mindestens 85%, mithin 1.700 Gramm reinem Kokainhydrochlorid, zu einem Preis von 31.500 Euro pro Kilogramm und den Erwerb von 20 Kilogramm Cannabis der Sorte „Haze“
mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 13,8%, mithin 2,76 Kilogramm reinem THC, zu einem Kilogrammpreis von 5.200 Euro bzw.
5.100 Euro (bei Barzahlung). Das Geschäft kam dementsprechend zustande.

 Eines dieser Pakete mit Kokain (mithin ein Kilogramm) verkaufte der
Angeklagte gewinnbringend an den Nutzer „s.“ zu einem Preis von
33.000 Euro, wobei er das Kokain am 29. April 2020 gegen 21:55 Uhr
durch einen Neffen des EncroChat-Nutzers „p.“ zu dem Nutzer „c.“ in die
[…]-Straße, […]-Ort, liefern ließ, wo es sich der Nutzer „s.“ noch am selben Tag abholte. Das zweite Paket verkaufte der Angeklagte gewinnbringend zu einem Preis von ebenfalls mindestens 33.000 Euro an eine unbekannte Person.


                                   3/15

 Die 20 Kilogramm Cannabis wurden auf Anweisung des Angeklagten
am 30. April 2020 gegen 16:36 Uhr von dem Nutzer „c.“ bei dem „I.“
Verbrauchermarkt […], abgeholt. Zwei Kilogramm dieser Lieferung
Marihuana verkaufte der Angeklagte sodann zu einem Preis von insgesamt 11.000 Euro (mithin 5.500 Euro pro Kilogramm) gewinnbringend
an den Nutzer „s.”, der dieses absprachegemäß am 1. Mai 2020 morgens bei der Freundin des Nutzers „c.“ abholte. Die übrige Menge von
weiteren 18 Kilogramm Cannabis verkaufte der Angeklagte ebenfalls
zu einem Kilogrammpreis von 5.500 Euro an unbekannte Abnehmer.

  9. Zu einem bislang unbekannten Zeitpunkt vor dem 12. Mai 2020 erwarb der Angeklagte von einer bislang unbekannten Person - möglicherweise „n.“ -, zu einem bislang unbekannten Preis 15 Kilogramm
Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 13,8%, mithin
2,07 Kilogramm reinem THC, zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Der Angeklagte beauftragte sodann den Nutzer „c.“ damit,
mit dessen Pkw zu der Anschrift […], zu fahren, das Auto dort abzustellen, den Fahrzeugschlüssel auf dem Reifen zu deponieren und nach
entsprechender Beladung mit den erworbenen Betäubungsmitteln
durch bislang unbekannte weitere Täter, den Pkw wieder abzuholen.
„c.“ stellte das Auto vereinbarungsgemäß am 14. Mai 2020 gegen
14:47 Uhr an der benannten Stelle ab und holte es - nachdem ihm der
Angeklagte am Abend des 15. Mai 2020 mitgeteilt hatte, dass das Cannabis von Verkäuferseite vereinbarungsgemäß in dem Pkw deponiert
worden war - am 16. Mai 2020 gegen 10:25 Uhr wieder ab. Der Angeklagte verkaufte das Cannabis anschließend für einen Kaufpreis von
5.500 Euro pro Kilogramm an diverse unbekannte Abnehmer. Unter
anderem erfolgte ein Verkauf von drei Kilogramm Cannabis an „den
mit Golf“, wobei der Angeklagte „c.“ anwies, die Betäubungsmittel zu
übergeben und der Angeklagte den Kaufpreis später selbst abholen
wollte.

  10. Zu einem bislang unbekannten Zeitpunkt vor dem 20. Mai 2020
erwarb der Angeklagte von einer bislang unbekannten Person - möglicherweise „n.“ -, zu einem bislang unbekannten Preis 15 Kilogramm
Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 13,8%, mithin
2,07 Kilogramm reinem THC, zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Wiederrum beauftragte der Angeklagte sodann den Nutzer „c.“ damit, einen Pkw zu der Anschrift […], zu fahren, das Auto dort
abzustellen, den Fahrzeugschlüssel auf einem Reifen zu deponieren
und nach entsprechender Beladung mit den erworbenen Betäubungsmitteln durch bislang unbekannte weitere Täter, den Pkw wieder abzuholen. Entsprechend stellte „c.“ das Auto vereinbarungsgemäß am
21. Mai 2020 gegen 23:07 Uhr an der benannten Anschrift ab und hol-



                                  4/15

        te es - nachdem der Angeklagte ihm am frühen Morgen des 23. Mai
        2020 mitgeteilt hatte, dass er jetzt los könne - am 23. Mai 2020 gegen
        10:16 Uhr - nunmehr mit den bestellten Betäubungsmitteln beladen -
        wieder ab. Der Angeklagte verkaufte das erhaltene Cannabis anschließend zu einem Kaufpreis von 5.400 Euro pro Kilogramm an diverse unbekannte Abnehmer.

         11. Beginnend ab dem 4. Juni 2020, 00:32 Uhr erwarb der Angeklagte über den Nutzer „h.“ mindestens ein Kilogramm Kokain mit dem Prägestempel „FENDI“ und einem Wirkstoffgehalt von mindestens 85%,
        entsprechend 850 Gramm reinem Kokainhydrochlorid, zu einem Preis
        von 30.000 Euro, das ihm am 4. Juni 2020 zwischen 00:53 Uhr und
        09:30 Uhr übergeben wurde, und verkaufte dieses anschließend gewinnbringend an den Nutzer „c.“ zu einem Verkaufspreis von
        31.500 Euro weiter, der es sich am selben Tag gegen 09:30 Uhr an der
        Wohnanschrift des Angeklagten abholte.

 d) Die Einziehungsentscheidung begründete die Kammer in einem weiteren Urteilsabschnitt wie folgt:

         1. Der getroffenen Einziehungsentscheidung lagen folgende Erwägungen der Kammer zugrunde:

         Der Einziehung unterliegt nach dem Bruttoprinzip alles, was ein Täter
        für die Taten oder aus ihnen erhalten hat, ohne Abzug des Einkaufspreises oder sonstiger Aufwendungen, bei Betäubungsmittelgeschäften mithin der gesamte Verkaufserlös.

          Da das jeweils durch/für die Tat erlangte Bargeld nicht mehr individualisierbar vorhanden ist, war die Einziehung von Wertersatz gemäß
        § 73c StGB anzuordnen. Hierzu hat die Kammer die jeweiligen Verkaufspreise - wie unter Ziff. III. 3. ausgeführt - überwiegend der jeweiligen EncroChat-Kommunikation entnommen oder - sofern sich dort
        keine Angaben fanden - diese geschätzt.

         Demnach ergeben sich folgende Einziehungsbeträge:

         - Tat zu Ziff. II. 1.: -

         - Tat zu Ziff. II. 2.: 75.900 € (2,2 kg x 34.500 €)

         - Tat zu Ziff. II. 3.: 5.000 € (1 kg x 5.000 €)

         - Tat zu Ziff. II. 4.: -

         - Tat zu Ziff. II. 5.: 378.000 € (70 kg x 5.400 €)

         - Tat zu Ziff. II. 6.: -

         - Tat zu Ziff. II. 7.: -


                                              5/15

         - Tat zu Ziff. II. 8.: 176.000 € (2 kg x 33.000 €; 20 kg x 5.550 €)

         - Tat zu Ziff. II. 9.: 82.500 € (15 kg x 5.500 €)

         - Tat zu Ziff. II. 10.: 81.000 € (15 kg x 5.400 €)

         - Tat zu Ziff. II. 11.: 31.500 € (1 kg x 31.500 €)

         - Summe 829.900 €

 2. Gegen dieses Urteil wandte sich der Beschwerdeführer mit dem Rechtsmittel der Revision, mit welcher er sowohl die Verletzung formellen (Verstoß gegen § 261 StPO) als
auch materiellen Rechts geltend machte. Dabei führte der Verteidiger – insoweit nach
der Zuschrift des Generalbundesanwalts (vgl. 3.) – mit Schriftsatz vom 14. Dezember
2022 die zunächst allgemein erhobene Sachrüge näher aus und ging dabei insbesondere auf die Rechtsfehlerhaftigkeit der Einziehungsentscheidung ein:

         a) Zur Tat Ziffer II.3. hält das Urteil lediglich fest, dass der Angeklagte
        den Nutzer „c“ angewiesen habe, ein Kilogramm Cannabis in das Auto
        des „a“ zu legen, was „c.“ auch getan habe. Dass der Angeklagte tatsächlich Geld erhalten hat und in welcher Höhe, kann den Feststellungen nicht entnommen werden. Gleichwohl hat die Strafkammer zur
        Tat Ziffer II.3. eine Einziehung von Wertersatz in Höhe von 5.000,- EUR
        vorgenommen.

          b) Bei der abgeurteilten Tat Ziffer II.5. hat die Strafkammer eine Einziehung von Wertersatz in Höhe von 378.000,- EUR vorgenommen.
        Den Feststellungen kann nur entnommen werden, dass sämtliche Betäubungsmittel (insgesamt 70 kg Marihuana), über die der Angeklagte
        mit „n.“ verhandelt haben soll, von einer unbekannten Person an der
        Wohnanschrift der Mutter des „c.“ übergeben worden sein sollen. Weder ist eine Übergabe der Betäubungsmittel noch eine Übergabe von
        Geld an den Angeklagten im Urteil festgestellt. Auch wenn der Angeklagte der Beweiswürdigung zufolge in Chats auf einen raschen Weiterverkauf seitens des „c.“ gedrängt haben soll, damit er schneller Geld
        bekomme, folgt daraus nicht, dass er eine Summe von 378.000,- EUR
        erhalten hat. Vielmehr kann es ihm – entsprechend seiner Einlassung –
        auch lediglich darum gegangen sein, seine – wesentlich niedrigere –
        Provision aus den vermittelten Geschäften rasch zu bekommen. Ohne
        Feststellung des tatsächlichen Erlangens von Taterträgen in der genannten Höhe, ist die Einziehungsentscheidung rechtsfehlerhaft.

          c) Im Fall II.8. des Urteils erfolgte eine Einziehung in Höhe von
        176.000,- EUR. Auch hier schildert die Strafkammer lediglich eine direkte Lieferung von „c.“ an „s.“, ohne dass Feststellungen dazu getroffen wurden, dass dem Angeklagten Geld übergeben wurde. Dass der
        Angeklagte Taterträge in Höhe von 176.000,- EUR erlangt hat, ergibt



                                             6/15

        sich aus den Urteilsfeststellungen nicht. Die pauschale Feststellung, er
        hätte an „diverse unbekannte Abnehmer“ verkauft, genügt den Voraussetzungen für eine Einziehung in Höhe von 176.000,- EUR nicht.
        […]

          d) Zur abgeurteilten Tat Ziffer II.9. enthält das Urteil ebenfalls keinerlei Feststellungen dazu, dass der Angeklagte einen Geldbetrag in Höhe
        von 82.500,- EUR tatsächlich erlangt hat. Zu Geldübergaben an den Angeklagten ist im Urteil nichts festgestellt. Der pauschale Verweis auf
        unbekannte Abnehmer ist nicht ausreichend, um die für eine Einziehung notwendigen Geldübergaben an den Angeklagten zu belegen.
        […]

          e) Dasselbe gilt für die Tat Ziffer II.10. des Urteils. Hier wird ein Betrag
        in Höhe von 81.000,- EUR der Einziehung unterworfen. Die Betäubungsmittel soll der Angeklagte zu einem unbekannten Preis von unbekannten Tätern erworben haben. In der Folge soll „c.“ ein Auto an einer Adresse in […]- Ort abgestellt und wieder abgeholt haben, in dem
        die Betäubungsmittel deponiert worden sein sollen. Anschließend soll
        der Angeklagte die Betäubungsmittel an diverse unbekannte Abnehmer verkauft haben. Dazu, dass der Angeklagte Geldbeträge in Höhe
        von 81.000,- EUR erlangt hat, trifft das Urteil keinerlei tragfähige Feststellungen. Zu Geldübergaben an den Angeklagten wird im Urteil
        nichts ausgeführt.

          f) Im Fall II.11. hat der Angeklagte angegeben, lediglich das Kokain
        bei sich hinterlegt und an „c.“ weitergegeben zu haben. Das Geschäft
        betraf nach der Einlassung des Angeklagten „h.“ auf der einen und „c.“
        auf der anderen Seite. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte lediglich Tatobjekte erlangt. Dass er auch Taterträge im Sinne der §§ 73,
        73c StGB erlangt hätte, belegen die Urteilsfeststellungen auf UA S. 11
        und 32 f. gerade nicht. Zwar klingt es auf UA S. 11 so, als habe der Angeklagte von „c.“ 31.500,- EUR erhalten. Die Beweiswürdigung auf UA
        S. 32 f. enthält jedoch keine Tatsachen, die eine Übergabe eines entsprechenden Geldbetrags von „c.“ an den Angeklagten belegen. Auch
        insoweit tragen die Urteilsfeststellungen die Einziehungsentscheidung nicht.

 3. Mit Zuschrift vom 25. November 2022 beantragte der Generalbundesanwalt, die Revision des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. Zur Einziehungsentscheidung verhält sich der Antrag des Generalbundesanwalts nicht.

 4. Der Bundesgerichtshof verwarf mit dem hier angegriffenen Beschluss vom 31. Januar 2023 die Revision des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet.
Lediglich ergänzend führte der Senat zur Unbegründetheit der erhobenen Verfahrensrüge aus. Die Einziehungsentscheidung wird im Beschluss nicht angesprochen. Der Be-


                                             7/15

schluss wurde dem Beschwerdeführer persönlich am 14. Februar 2023, seinen Verteidigern am 15. und 16. Februar 2023 bekannt gemacht.

 5. Am 20. Februar 2023 erhob der Beschwerdeführer gemäß § 356a StPO Anhörungsrüge und beantragte, das Verfahren in den Stand vor Erlass des Beschlusses vom 31. Januar 2023 zurückzuversetzen. Zur Begründung verwies er darauf, dass sich der Beschluss
nicht zur Rechtsfehlerhaftigkeit der Einziehungsentscheidung verhalte. Dies sei insbesondere deshalb verwunderlich, weil der 5. Strafsenat in einer anderen Entscheidung
vom 30. August 2022 entschieden habe, dass die Einziehung von Wertersatz nicht nur
dann ausgeschlossen sei, wenn ein fragliches Betäubungsmittelgeschäft insgesamt
nicht durchgeführt worden sei, sondern auch dann, wenn die Übergabe von Geldbeträgen nicht festgestellt worden sei. Diese Konstellation habe der Beschwerdeführer jedoch im hiesigen Fall in der Revision aufgezeigt.

  6. Mit Beschluss vom 2. März 2023 – zugegangen am 20. März 2023 – wies der Bundesgerichtshof die Anhörungsrüge des Beschwerdeführers zurück. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liege nicht vor. Der Senat habe bei seiner Entscheidung weder Verfahrensstoff verwertet, zu dem der Revisionsführer nicht gehört worden sei, noch habe er zu
berücksichtigendes Vorbringen übergangen. Aus dem Umstand, dass der Senat die Verwerfung der Revision nicht weiter begründet und insbesondere keine Ausführungen im
Hinblick auf die Beanstandungen zum Einziehungsausspruch gemacht habe, könne
nicht auf die Verletzung rechtlichen Gehörs geschlossen werden. Der Beschwerdeführer
habe gemäß Art. 103 Abs. 1 GG zwar einen Anspruch darauf, dass das Revisionsgericht
seine Ausführungen zur Kenntnis nehme und prüfe; er könne jedoch nicht verlangen,
dass ihm die Gründe, aus denen seine Beanstandungen für nicht durchgreifend erachtet
werden, im Verwerfungsbeschluss mitgeteilt würden.

                                           II.
 Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner am 13. März 2023 erhobenen Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 29. Juli 2022 und den
seine Revision verwerfenden Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2023,
soweit die Einziehungsentscheidung betroffen ist.

 1. Die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs verletze den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG.

  a) Der Gehörsverstoß liege darin, dass der Bundesgerichtshof in der angefochtenen         14
Entscheidung entscheidungsrelevantes Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen
habe. In der Begründung seines Beschlusses vom 31. Januar 2023 gehe der 5. Strafsenat
des Bundesgerichtshofs zwar detailliert auf die Verfahrensrüge ein, mit welcher die Verletzung des § 261 StPO gerügt worden sei. Er gehe aber, wie auch der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vom 25. November 2022, mit keinem Wort auf die Rechtsfehlerhaftigkeit der Einziehungsentscheidung ein, obwohl gerade der hier zur
Entscheidung berufene 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom
30. August 2022 - 5 StR 201/22 -, also zeitlich nach Erlass des angefochtenen Urteils des


                                           8/15

Landgerichts Bremen, ausdrücklich entschieden habe, dass die Einziehung von Wertersatz gemäß § 73c StGB nicht nur dann ausgeschlossen sei, wenn ein fragliches Betäubungsmittelgeschäft insgesamt nicht durchgeführt worden sei, sondern auch dann,
wenn die Übergabe von Geldbeträgen nicht festgestellt worden sei, da in diesen Fällen
der Täter ebenfalls keine Taterträge im Sinne der §§ 73, 73c StGB erlangt habe.

  b) Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs befasse sich in der Begründung seines Beschlusses vom 31. Januar 2023 nur mit der Verfahrensrüge nach § 261 StPO und übergehe den Revisionsvortrag zur Einziehungsentscheidung vollständig, obwohl er sich damit
in Widerspruch zu seiner eigenen Rechtsprechung setze. Dies lasse nur den Schluss zu,
dass er das Revisionsvorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen habe. Hierin liege ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen das Recht auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

 2. Sämtliche angegriffenen Entscheidungen verletzten außerdem den Anspruch des                16
Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20
Abs. 3 GG. Soweit gegen den Beschwerdeführer eine Einziehungsanordnung in Höhe
von 829.900 Euro ergangen sei, beruhe das Urteil des Landgerichts Bremen nicht auf einer in tatsächlicher Hinsicht genügenden Grundlage. Die Einziehung von Wertersatz
scheide aus, wenn die Übergabe von Geldbeträgen nicht festgestellt sei, da in diesen
Fällen keine Taterträge im Sinne der §§ 73, 73c StGB erlangt worden seien.

  3. Es liege auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG vor. Art. 14 Abs. 1 GG garantiere das   17
Eigentum als elementares Grundrecht. Geschützt werde der konkrete Bestand an vermögenswerten Gütern vor ungerechtfertigten Eingriffen der öffentlichen Gewalt. In prozessualer Hinsicht schließe die Gewährleistung des Eigentumsrechts den Anspruch auf eine
faire Verfahrensführung ein. Ein Gericht müsse deshalb die Voraussetzungen des Eingriffsrechts und die Angemessenheit des Eingriffs im konkreten Fall sorgfältig und umfassend feststellen.

 Daran fehle es aus den oben dargelegten Gründen. Das Landgericht Bremen habe die              18
für eine Einziehungsanordnung zwingend notwendigen Feststellungen zur tatsächlichen Übergabe von Geldbeträgen nicht getroffen. Ohne diese Feststellungen seien keine Taterträge im Sinne der §§ 73, 73c StGB erlangt, sodass ein Eingriff in das Eigentum
des Beschwerdeführers durch die Einziehung von Wertersatz sowohl in materieller als
auch prozessualer Hinsicht gegen die Gewährleistung des Eigentumsrechts aus Art. 14
Abs. 1 GG verstoße.

  4. Zudem sei ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG (Willkürverbot) gegeben. Es fehle an         19
einer Begründung des Bundesgerichtshofs dafür, warum die Einziehungsentscheidung
des Landgerichts Bremen – die, was die Unzulänglichkeiten der Sachverhaltsfeststellungen zur Geldübergabe betreffe, im klaren Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung des
5. Strafsenats stehe – keinen Rechtsfehler aufweise. Aufgrund dieses Begründungsausfalls seien sachliche Gründe für diese Rechtsansicht nicht mehr nachvollziehbar. Der rationale Charakter der Revisionsentscheidung sei demnach vollständig verloren gegangen.


                                            9/15

 Willkür liege vor, wenn sich ein letztinstanzliches Gericht nicht mit entgegenstehender   20
höchstrichterlicher Rechtsprechung auseinandersetze. Das gelte erst Recht, wenn es sich
nicht mit seiner eigenen entgegenstehenden Rechtsprechung auseinandersetze.

                                          III.
 Die Verfassungsbeschwerde ist dem Generalbundesanwalt und der Senatsverwaltung            21
für Justiz und Verfassung der Freien Hansestadt Bremen mit Verfügung vom 8. Mai 2023
zugestellt worden.

  1. Der Generalbundesanwalt hat eine Stellungnahme abgegeben und erachtet die Verfassungsbeschwerde als jedenfalls unbegründet. Das Landgericht habe sich die Überzeugung gebildet, dass der Beschwerdeführer für die von ihm gelieferten Betäubungsmittel Bargeld tatsächlich erlangt habe. Der Beschwerdeführer habe sogar selbst durch
sein Teilgeständnis eingeräumt, aufgrund der Verkaufsgeschäfte Geldbeträge erlangt zu
haben, „wenn auch nur in wesentlich geringerer Höhe und in Gestalt von Vermittlungsprovisionen“. Aus welchen konkreten Feststellungsgrundlagen das Landgericht auf die
gesamte Weitergabe des Verkaufserlöses in sämtlichen Fällen habe schließen dürfen,
wird nicht weiter ausgeführt. Genauere Feststellungen zu Ort, Zeit, Personalien der Beteiligten und die im Einzelnen übergebenen Beträge seien nach der geltenden Rechtslage auch nicht erforderlich gewesen.

 2. Die Senatorin für Justiz und Verfassung der Freien Hansestadt Bremen hat die Übersendung der Verfahrensakten veranlasst, jedoch keine Stellungnahme abgegeben.

                                          B.
 Soweit durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2023 - 5 StR 503/        24
22 - die Einziehungsentscheidung aus dem Urteil des Landgerichts Bremen vom 29. Juli
2022 - 3 KLs 370 Js 17306/21 (2/22) - betroffen ist, nimmt die Kammer die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr nach § 93c Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit
§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG statt. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist in
diesem Umfang zur Durchsetzung der Grundrechte des Beschwerdeführers angezeigt
(§ 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde
maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen sind durch das Bundesverfassungsgericht
bereits entschieden (§ 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG).

                                           I.
  Die Verfassungsbeschwerde ist im Umfang ihrer Annahme zulässig und offensichtlich        25
begründet. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2023 - 5 StR 503/22 -
lässt sich insoweit mit dem allgemeinen Willkürverbot aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Einklang bringen.

 1. Die Auslegung der Strafgesetze und ihre Anwendung auf den einzelnen Fall sind Sache der dafür zuständigen Gerichte und daher der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen; ein verfassungsgerichtliches Eingreifen gegen-



                                         10/15

über Entscheidungen der Fachgerichte kommt nur in seltenen Ausnahmefällen unter
dem Gesichtspunkt der Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) in seiner Bedeutung als Willkürverbot in Betracht (vgl. BVerfGE 74, 102 <127>; BVerfG, Beschluss der
2. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Mai 2020 - 2 BvR 2054/19 -, Rn. 35). Gegen dieses allgemeine Willkürverbot wird nicht bereits dann verstoßen, wenn die angegriffene Rechtsanwendung oder das dazu eingeschlagene Verfahren fehlerhaft sind. Hinzukommen muss, dass Rechtsanwendung oder Verfahren unter keinem denkbaren Aspekt
mehr rechtlich vertretbar sind und sich daher der Schluss aufdrängt, dass die Entscheidung auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht (vgl. BVerfGE 80, 48
<51>), etwa wenn eine offensichtlich einschlägige Norm nicht berücksichtigt oder der
Inhalt einer Norm in krasser Weise missverstanden oder die Norm in nicht mehr nachvollziehbarer Weise angewandt wird (vgl. BVerfGE 87, 273 <278 f.>; BVerfG, Beschluss
der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Mai 2020 - 2 BvR 2054/19 -, Rn. 35). Von
willkürlicher Missdeutung kann jedoch nicht gesprochen werden, wenn das Gericht sich
mit der Rechtslage eingehend auseinandersetzt und seine Auffassung nicht jedes sachlichen Grundes entbehrt (vgl. BVerfGE 87, 273 <278 f.>; 89, 1 <13 f.>; 96, 189 <203>;
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Mai 2020 - 2 BvR 2054/
19 -, Rn. 35). Dies gilt nicht nur bei der Auslegung und Anwendung materiellen Rechts;
es gilt auch für die Handhabung des Verfahrensrechts. Das Verfahrensrecht dient der
Herbeiführung gesetzmäßiger und unter diesem Blickpunkt richtiger, aber darüber hinaus auch im Rahmen dieser Richtigkeit gerechter Entscheidungen. Auch die Auslegung
und Anwendung von Verfahrensrecht kann demnach – wenn sie willkürlich gehandhabt
wird – gegen Art 3 Abs. 1 GG verstoßen (vgl. BVerfGE 42, 64 <73 f.>; 54, 117 <125>).

 2. Nach diesen Maßstäben stellt sich die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2023, soweit die Einziehungsentscheidung des Landgerichts Bremen betroffen ist, als rechtlich nicht mehr vertretbar dar.

  a) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht gemäß § 73 Abs. 1 StGB dessen Einziehung an.

  b) Das nach § 73 Abs. 1 StGB „erlangte etwas“ ist jeder Vermögenswert, den der Täter            29
oder Teilnehmer „durch“ oder „für“ eine rechtswidrige Tat (Erwerbstat) erlangt hat. Das
„Erlangen“ ist damit als ein tatsächlicher Vorgang zu verstehen. In der Folge ist alles das
abzuschöpfen, was von dem Täter oder Teilnehmer auch erlangt worden ist. Nur „etwas“, was dem Vermögen des Täters oder Teilnehmers (oder Drittbegünstigten) tatsächlich zufließt, ist im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB „erlangt“ (vgl. Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023,
§ 73 Rn. 11; Köhler, NStZ 2017, S. 497 <503>). Erlangen bedeutet, dass der Tatbeteiligte
mindestens die faktische Verfügungsgewalt für sich über eine Sache oder ein Recht erlangt hat (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 13. November 1996 - 3 StR 482/96 -, NStZ-RR
1997, S. 262).

  c) Die Frage, ob ein tatsächlicher Vermögenszufluss stattgefunden hat, muss vor dem             30
Ziel der Vermögensabschöpfung und nach ihrem Wesen als vermögensordnende Maßnahme beantwortet werden. Festzustellen ist demnach der auf der Erwerbstat beruhen-



                                             11/15

de Vermögenszufluss, der durch das Instrument der Vermögensabschöpfung zu beseitigen ist (vgl. Köhler, NStZ 2017, S. 497 <503>). Hieraus ergeben sich entsprechende Anforderungen an die die Einziehungsentscheidung tragenden Urteilsfeststellungen. Festzustellen ist jedenfalls die (Mit)Verfügungsgewalt des Täters (vgl. Joecks/Meißner, in:
Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2020, § 73 Rn. 24).

  d) Für den Erlös aus Betäubungsmittelgeschäften sind nach der Rechtsprechung des            31
Bundesgerichtshofs konkrete, durch eine entsprechende Beweiswürdigung belegte
Feststellungen zur Entgegennahme der Verkaufserlöse und deren Verbleib notwendig
(vgl. BGH, Beschluss vom 7. Februar 2023 - 6 StR 427/22 -, Rn. 7). Zwar genügt für das Erlangen im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB auch bei der Abwicklung von Betäubungsmittelgeschäften, dass ein Tatbeteiligter in irgendeiner Phase der Tatbestandsverwirklichung die
faktische oder wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt über das Erlangte innehat. Es ist daher nicht erforderlich, dass er an der Übergabe des Kaufpreises für die gehandelten Drogen selbst beteiligt ist. Ausreichend ist, wenn er anschließend ungehinderten Zugriff auf
das übergebene Geld nehmen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 2019 - 5 StR
213/19 -, Rn. 8). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlende Darlegung des tatsächlichen Geschehens hierzu jedoch nicht zu ersetzen (vgl. BGH,
Beschluss vom 7. Juni 2018 - 4 StR 63/18 -, Rn. 12; Beschluss vom 9. Juni 2021 - 4 StR
503/20 -, Rn. 5).

 In diesem Zusammenhang hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs – dessen Entscheidung hier angegriffen ist – hervorgehoben, dass die diesbezügliche Einziehung
entsprechende Feststellungen zur tatsächlichen Übergabe von Geldbeträgen an den Täter voraussetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2022 - 5 StR 201/22 -).

  e) Eine konkrete Übergabe der Gelderlöse aus den Betäubungsmittelgeschäften in den          33
Fällen 3., 5., 8., 9., 10. Und 11. ist dem Urteil des Landgerichts Bremen vom 29. Juli 2022
jedoch nicht zu entnehmen. Aus den entsprechenden Feststellungen ergibt sich nur, dass
der Beschwerdeführer beziehungsweise eine dritte Person „für“ den Beschwerdeführer
die Betäubungsmittel verkauft hat. Der Verbleib der Verkaufserlöse oder eventuelle
Geldflüsse werden hingegen nicht weiter festgestellt.

 f) Der Bundesgerichtshof hat sich mit diesem Umstand im Rahmen seiner Entscheidung           34
vom 31. Januar 2023 nicht auseinandergesetzt, obwohl die fehlenden Feststellungen zu
einer Geldübergabe von der Revision ausdrücklich gerügt worden sind. Auch die Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 25. November 2022 verhält sich nicht zur Einziehungsentscheidung.

 Weshalb die Einziehungsentscheidung des Landgerichts Bremen dennoch revisionsrechtlich unbedenklich erscheint und nicht im Widerspruch zur jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, bleibt damit offen. Der 5. Strafsenat hat sich mit der
Rechtslage nicht hinreichend auseinandergesetzt, insbesondere seinen Beschluss vom
30. August 2022 - 5 StR 201/22 - für die revisionsrechtliche Bewertung vollständig ausgeblendet. Es fehlt jegliche Begründung, warum die in diesem Beschluss aufgestellten
Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellungen für den vom Täter oder Teilnehmer


                                           12/15

erlangten Vermögenswert im gegebenen Fall gewahrt sind, aufgrund einer anders gelagerten tatsächlichen oder rechtlichen Konstellation nicht zu beachten waren oder inwieweit dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe und der darin enthaltenen Feststellungen entnommen werden kann, dass das Landgericht die Voraussetzungen für
eine Einziehung rechtsfehlerfrei bejahen durfte. Es ist nach alledem nicht nachvollziehbar, auf welchem sachlichen Grund die angegriffene revisionsrechtliche Entscheidung
beruht.

                                           II.
 Soweit sich die Verfassungsbeschwerde auch gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 29. Juli 2022 - 3 KLs 370 Js 17306/21 (2/22) - richtet, wird sie nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie unzulässig ist. Der Beschwerdeführer macht einen
Verfassungsverstoß allein durch die Revisionsentscheidung geltend und setzt sich mit
dem Urteil des Landgerichts nicht substantiiert auseinander. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG).

                                            C.

                                            I.
  Es ist daher gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG festzustellen, dass der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2023 den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Art. 3 Abs. 1 GG (Willkürverbot) verletzt, soweit die Einziehungsentscheidung des Landgerichts Bremen aus dem Urteil vom 29. Juli 2022 - 3 KLs 370 Js 17306/21 (2/22) - betroffen ist. Der Beschluss ist insoweit – auch im Kostenausspruch – nach § 95 Abs. 2
BVerfGG aufzuheben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurückzuverweisen.

                                           II.
  Vor dem Hintergrund des festgestellten Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG kann dahinstehen, ob durch die angegriffenen Entscheidungen weitere Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte des Beschwerdeführers verletzt werden (vgl. BVerfGE 42, 64 <78
f.>; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 31. Juli 2023 - 2 BvR 1014/21 -,
Rn. 44).

                                           D.
  Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG. Da der       39
als unzulässig zu betrachtende Teil der Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers
von untergeordneter Bedeutung ist, sind ihm die notwendigen Auslagen in vollem Umfang zu erstatten (vgl. BVerfGE 86, 90 <122>).

 Die Festsetzung des Gegenstandswertes für die anwaltliche Tätigkeit stützt sich auf         40
§ 37 Abs. 2 Satz 2, § 14 Abs. 1 RVG in Verbindung mit den Grundsätzen über die Festsetzung des Gegenstandswertes im verfassungsrechtlichen Verfahren (vgl. BVerfGE 79, 365
<368 ff.>). Im Hinblick auf die objektive Bedeutung der Sache ist ein Gegenstandswert
von 10.000 Euro angemessen.

                                          13/15

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                  41

               Kessal-Wulf               Wallrabenstein   Offenloch




                                       14/15

Bundesv
Bundesver
        erfassungsgericht,
           fassungsgericht, Beschluss der 3. Kammer des ZZweiten
                                                          weiten Senats vvom
                                                                          om 20. Oktober 2023 - 2 BvR 499/23

Zitier
Zitiervvor
        orschlag
           schlag BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Oktober 2023 -
                  2 BvR 499/23 - Rn. (1 - 41), http://www.bverfg.de/e/
                  rk20231020_2bvr049923.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2023:rk20231020.2bvr049923




                                        15/15

BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 20. Oktober 2023 - 2 BvR 499/23 -, Rn. 1-41,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20231020_2bvr049923