BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1073/21 -

                                   In dem Verfahren
                                         über
                             die Verfassungsbeschwerde

1. der (…)-GmbH,
   vertreten durch: (…),

2. der (…)-GmbH,
   vertreten durch: (…),

3. des Herrn (…),

- Bevollmächtigte:   (…) -

gegen 1. entschädigungslose und in der Folge existenzbedrohende
         Beschränkungen insbesondere aus §§ 28, 28a und 28b des
         Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020
         Bundesgesetzblatt I Seite 2397 (Nr. 52) sowie untergesetzliche
         Normen und weitere Maßnahmen des Bundes und der
         Bundesländer auf der Grundlage der §§ 28, 28a, 28b und 32
         Infektionsschutzgesetz im Zusammenhang mit der epidemischen Lage
         von nationaler Tragweite wegen der Verbreitung des Severe-Acute-Respiratory-Syndrome-Coronavirus-2 (SARS-CoV-2 auch Corona-Pandemie bzw. Coronavirus genannt),

        2. den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs
           vom 13. April 2021 - 20 NE 21.848 -,

        3. die derzeit laufenden staatlichen Hilfsprogramme, wie die
           Überbrückungshilfe III, im Zusammenhang mit den
           Corona-Einschränkungen,

        4. die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit und
           Überschuldung aufgrund der staatlichen existenzgefährdenden
           Eingriffe ohne angemessene und ungleich verteilte Entschädigungen,

        5. Beschränkungen aus §§ 28, 28a und 28b des
           Infektionsschutzgesetzes in der Fassung vom 18. November 2020
           Bundesgesetzblatt I Seite 2397 (Nr. 52), soweit sie auch Geimpfte und
           Genesene betreffen


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung


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hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                 die Richter Paulus,

                                 Christ

                                 und die Richterin Härtel

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der
Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
am 10. Februar 2022 einstimmig beschlossen:

        Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

        Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag
        auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3
        GOBVerfG).

                                   Gründe:

                                          I.
  Die Beschwerdeführerin zu 1) ist die Muttergesellschaft einer Hotel-Unternehmensgruppe mit insgesamt 58 Hotels in Deutschland, die als Eigen- oder Franchisebetriebe sowie auf Grundlage eines Betriebsmanagementvertrags betrieben werden. Darüber befindet sich noch eine Konzernobergesellschaft. Die Beschwerdeführerin zu 2)
ist eine Hotelbetriebsgesellschaft in der Unternehmensgruppe. Die meisten der Hotels der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerinnen verfügen auch über Restaurants, Bars, Sport- und Wellnessbereiche. Der Beschwerdeführer zu 3) hat eine
Bürgschaft für Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin zu 1) übernommen.

 Die Beschwerdeführerinnen zu 1) und 2) machen geltend, durch die CO-                  2
VID-19-Pandemie und den erlassenen Beherbergungs-, Gastronomie- und Veranstaltungseinschränkungen ihrer Betriebe wirtschaftlich in ihrer Existenz bedroht zu
sein.

  Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wenden sich die Beschwerdeführenden mit der          3
Rüge einer Verletzung in ihren Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 GG gegen § 28a Abs. 1 Nr. 5, 7, 8, 9, 12, 13, 14 und 17 und bei sachgerechter Auslegung auch gegen § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 in der bis zum 30. Juni
2021 anwendbaren Fassung des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz - IfSG), soweit Geimpfte und Genesene hiervon erfasst werden und keine Entschädigungen der Beschwerdeführenden für die Beschränkungen erhalten. Weiter wenden sich die
Beschwerdeführenden gegen eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, die einen gegen § 5, § 11 Abs. 5, § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1 sowie § 15
Abs. 1 der aufgrund des § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1, § 28a IfSG erlassenen Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (12. BayIfS-


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MV) vom 5. März 2020 gerichteten Eilantrag der Beschwerdeführerin zu 2) abwies.
Die Verfassungsbeschwerde richtet sich zudem gegen die in § 15a der Insolvenzordnung (InsO) normierte und bis zum 30. April 2021 auch zunächst gemäß § 1 des CO-VID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes (COVInsAG) ausgesetzte Insolvenzantragspflicht, soweit die Insolvenzgründe auf der Pandemie beruhen.

  Die Beschwerdeführenden bringen vor, die im Zuge der Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie angeordneten Betriebsschließungen griffen intensiv in
die Berufsfreiheit der Gewerbetreibenden aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. In Gestalt eines
Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beeinträchtigten länger andauernde Betriebsschließungen zudem die von Art. 14 Abs. 1 GG geschützte
Eigentumsfreiheit. Von Hotelbetrieben, aber auch von Reisen zu touristischen Zwecken gehe – anders als vom Einzelhandel und körpernahen Dienstleistungen – generell ein sehr geringes Risiko aus. Verfassungsrechtlich bestehe aufgrund der Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG eine Ausgleichspflicht für den
Gesetzgeber.

  Die Beschwerdeführenden machen weiter geltend, ihr Unternehmensverbund werde gleichheitswidrig durch die in den Förderprogrammen der staatlichen Hilfsmaßnahmen vorgesehenen absoluten Obergrenzen gegenüber kleineren und mittleren
Unternehmen benachteiligt, die ihre nicht gedeckten Kosten nahezu vollständig erlangen könnten, während sie einer Existenzgefährdung ausgesetzt seien. Die gewährten Hilfen würden nicht proportional zum Schaden zugewiesen, sondern nähmen unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG degressiv zur Unternehmensgröße ab.
Dies ließe sich auch beihilferechtlich nicht rechtfertigen, insbesondere habe es der
Bundesregierung oblegen, Beihilfen nach Art. 107 Abs. 2 Buchstabe b AEUV zu beantragen.

                                         II.
  Die Verfassungsbeschwerde ist nicht gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG zur Entscheidung anzunehmen. Sie hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, da sie unzulässig
ist (vgl. BVerfGE 90, 22 <25 f.>).

 1. Dem Beschwerdeführer zu 3) mangelt es bereits an der Beschwerdebefugnis.           7
Dieser ist als Bürge für Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin zu 1) durch keine
der angegriffenen Hoheitsakte selbst betroffen. Die Selbstbetroffenheit setzt eine
rechtliche Betroffenheit voraus; eine nur faktische Beeinträchtigung im Sinne einer
Reflexwirkung genügt nicht (vgl. BVerfGE 108, 370 <384> m.w.N.).

 2. Soweit sich die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen zu 1) und          8
2) unmittelbar gegen die Vorschriften des Infektionsschutzgesetzes wendet, ist sie
unzulässig, da sie eine Verletzung in ihren Grundrechten durch die angegriffenen
Vorschriften entgegen der sich aus § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG ergebenden Begründungsanforderungen nicht schlüssig aufzeigt (a) und darüber hinaus dem Gebot der Rechtswegerschöpfung und der Subsidiarität nicht genügt (b).


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  a) Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1, § 92 BVerfGG ist zur Begründung der Verfassungsbeschwerde das angeblich verletzte Recht zu bezeichnen und der seine
Verletzung enthaltende Vorgang substantiiert darzulegen (vgl. BVerfGE 9, 109 <114
f.>; 81, 208 <214>; 99, 84 <87>). Die Verfassungsbeschwerde muss sich mit dem
zugrundeliegenden einfachen Recht sowie mit der verfassungsrechtlichen Beurteilung des vorgetragenen Sachverhalts auseinandersetzen (vgl. BVerfGE 89, 155
<171>; 101, 331 <345 f.>). Die Beschwerdeführenden müssen darlegen, mit welchen
verfassungsrechtlichen Anforderungen die angegriffene Maßnahme kollidiert; sie
müssen das Grundrecht in Bezug zu dem Lebenssachverhalt setzen und die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung verdeutlichen (vgl. BVerfGE 79, 203 <209>;
108, 370 <386 f.>; 120, 274 <298>). Richtet sich die Verfassungsbeschwerde gegen
eine gerichtliche Entscheidung, bedarf es einer ins Einzelne gehenden argumentativen Auseinandersetzung mit ihr. Richtet sich eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen eine gesetzliche Vorschrift, muss der Beschwerdeführer ausreichend substantiiert geltend machen, durch die angegriffene Norm selbst, gegenwärtig und
unmittelbar verletzt zu sein (vgl. BVerfGE 40, 141 <156>; 60, 360 <370>; 72, 39
<43>; 79, 1 <13>; stRspr).

  Danach zeigt die Verfassungsbeschwerde eine Verletzung der Beschwerdeführerinnen in ihren Grundrechten nicht ausreichend auf.

  aa) Soweit sie eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG rügt, lässt die Verfassungsbeschwerde eine hinreichende Darlegung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe vermissen. Dabei fehlen substantiierte Ausführungen insbesondere zu der Frage, inwieweit die Beschränkungen des Hotelbetriebs der Beschwerdeführenden in den
Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG eingreifen. Insbesondere gilt dies für die Frage,
ob das im Fachrecht als sonstiges Recht gemäß § 823 Abs. 1 BGB anerkannte Recht
am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb auch Eigentumsschutz nach Art.
14 Abs. 1 GG genießt (vgl. BVerfGE 143, 246 <331 f. Rn. 240> m.w.N.; 155, 238
<274 Rn. 86>). Das Bundesverfassungsgericht hat bei einer Regelung im Bundesseuchengesetz bisher offengelassen, ob längerfristige und existenzgefährdende
Maßnahmen möglicherweise das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG berühren
(vgl. BVerfGE 57, 107 <117>).

 bb) Das Beschwerdevorbringen zeigt eine Verletzung der Berufsfreiheit ebenfalls        12
nicht schlüssig auf. Insbesondere legen die Beschwerdeführerinnen zu 1) und 2)
nicht dar, dass die angegriffenen Regelungen des Infektionsschutzgesetzes oder ihre Anwendung auf geimpfte und genesene Personen unverhältnismäßig sind.

 Die Beschwerdeführerinnen setzen sich bereits nicht hinreichend substantiiert mit      13
dem Gesetzeszweck der allgemeinen Kontaktreduzierung und den mit einer touristischen Beherbergung verbundenen Risiken nach den Handlungsempfehlungen des
Robert Koch-Instituts (RKI) auseinander (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats
vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, Rn. 167 – Bundesnotbremse I; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. Mai 2021 - 1 BvR 928/21 -,



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Rn. 19 ff.). Insbesondere geht die Verfassungsbeschwerde nicht auf die Bedeutung
des Hotelbetriebs für die allgemeine Kontaktreduzierung in der Gesamtkonzeption
des Gesetzgebers unter Berücksichtigung dessen Einschätzungs-, Wertungs- und
Gestaltungsspielraums ein (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, Rn. 290 – Bundesnotbremse I).

 Auch soweit die Verfassungsbeschwerde rügt, die angegriffenen Regelungen seien          14
unverhältnismäßig, soweit sich diese auf vollständig geimpfte oder genesene Personen beziehen, sind die gesetzlichen Begründungserfordernisse nicht erfüllt. Es hielt
sich im gesetzgeberischen Einschätzungsspielraum, einen von vornherein vorgesehenen Ausschluss geimpfter und genesener Personen von den Beschränkungen
nicht als milderes aber gleich effektives Mittel zu betrachten. Bei Verabschiedung der
angegriffenen Regelungen bestand noch Unklarheit zur Immunitätsdauer und der
Wahrscheinlichkeit einer erneuten Infektion auch geimpfter oder genesener Personen. Zudem hat der Gesetzgeber mit § 28c IfSG dafür Sorge getragen, dass er auf
neue Erkenntnisse reagieren konnte (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom
19. November 2021 - 1 BvR 781/21 u.a.-, Rn. 211 – Bundesnotbremse I). Auf entsprechende Erkenntnisse reagierte die Bundesregierung schließlich zeitnah mit der
am 8. Mai 2021 erlassenen Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19
(SchAusnahmV; BAnZ AT 08.05.2021 V1).

  Mit dem jeweiligen Wissens- und Prognosestand setzt sich die Verfassungsbeschwerde ebensowenig auseinander wie damit, inwieweit von der in § 11 Satz 1
SchAusnahmV vorgesehenen Möglichkeit, Erleichterungen und Ausnahmen für geimpfte und genesene Personen vorzusehen, in der Folge Gebrauch gemacht wurde.
Ebenso fehlt eine Auseinandersetzung mit der Beschränkung von Übernachtungsangeboten zur Reduzierung von physischen Kontakten (vgl. BTDrucks 19/23944, S. 32
f.).

  cc) Die Verfassungsbeschwerde legt auch nicht hinreichend dar, inwiefern das           16
Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sein soll. Dafür muss
plausibel dargelegt werden, wer in Bezug auf wen in welcher Weise benachteiligt
wird. Die Verfassungsbeschwerde muss erkennen lassen, worin konkret ein individueller Nachteil liegt. Richtet sich der Angriff gegen eine Regelung, muss vorgetragen
werden, zwischen welchen konkreten Vergleichsgruppen eine auch individuell nachteilig wirkende Ungleichbehandlung bestehen soll. Dabei ist auch auf naheliegende
Gründe für und gegen die angegriffene Differenzierung einzugehen (vgl. BVerfGE
131, 66 <82 f. >).

 Bei ihrem Vergleich zwischen Inlandsreisen und Reisen nach Mallorca setzen sich         17
die Beschwerdeführerinnen schon nicht näher mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt auseinander. Soweit sie eine Ungleichbehandlung gegenüber den Erleichterungen aus der Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung geltend machen, werden
aus der Verfassungsbeschwerde bereits die konkreten Vergleichsgruppen nicht deut-



                                         5/13

lich. Insbesondere aber setzen sie sich nicht mit naheliegenden Gründen für eine Differenzierung auseinander.

  dd) Die Rüge, die Insolvenzantragspflicht wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung aufgrund der staatlichen existenzgefährdenden Eingriffe verletze ohne angemessene und ungleich verteilte Entschädigungen die Grundrechte der Beschwerdeführerinnen aus Art. 12 und Art. 3 GG, genügt den gesetzlichen
Begründungserfordernissen ebenfalls nicht. Es fehlt bereits an der erforderlichen
sachhaltigen Auseinandersetzung mit der in § 15a InsO normierten Insolvenzantragspflicht und deren Zweck, den Rechtsverkehr vor insolventen Gesellschaften mit
beschränkter Haftung zu schützen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/
03 -, NZI 2006, 58 <60> m.w.N.).

  Die Verfassungsbeschwerde geht auch nicht darauf ein, inwieweit die Insolvenzantragspflicht überhaupt in den Schutzbereich der Grundrechte der juristischen Person
selbst eingreift (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 -, NZI 2005, S. 547
<549> m.w.N.). Die Verfassungsbeschwerde setzt sich im Rahmen der Grundrechtsabwägung auch nicht mit Gläubigerinteressen auseinander. Sie geht insbesondere
nicht auf §§ 4 f. COVInsAG ein, die bis Ende 2021 die Insolvenzgründe als auch das
Insolvenzverfahren zu Gunsten pandemiebedingt insolvenzreifer Unternehmen abmildernd ausgestalteten. Schließlich begründet die Verfassungsbeschwerde nicht,
warum der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers (vgl. BVerfGE 143, 246 <395
Rn. 404 f.>) auf die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht reduziert sein sollte.

 b) Die Verfassungsbeschwerde wird darüber hinaus auch dem aus § 90 Abs. 2                20
BVerfGG folgenden Grundsatz der Rechtswegerschöpfung und der Subsidiarität der
Verfassungsbeschwerde nicht gerecht.

  aa) Auch vor der Erhebung von Rechtssatzverfassungsbeschwerden sind nach                21
dem Grundsatz der Subsidiarität grundsätzlich alle Mittel zu ergreifen, die der geltend
gemachten Grundrechtsverletzung abhelfen können (vgl. BVerfGE 150, 309 <326
Rn. 41>). Unmittelbar gegen Gesetze steht der fachgerichtliche Rechtsweg in der
Regel nicht offen. Die Anforderungen der Subsidiarität beschränken sich jedoch nicht
darauf, nur die zur Erreichung des unmittelbaren Prozessziels förmlich eröffneten
Rechtsmittel zu ergreifen, sondern verlangen, alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten zu ergreifen, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern. Damit
soll erreicht werden, dass das Bundesverfassungsgericht nicht auf ungesicherter Tatsachen- und Rechtsgrundlage weitreichende Entscheidungen treffen muss, sondern
zunächst die für die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts primär zuständigen Fachgerichte die Sach- und Rechtslage vor einer Anrufung des Bundesverfassungsgerichts aufgearbeitet haben. Auch soll das Bundesverfassungsgericht nicht
Aussagen über den Inhalt einer einfachgesetzlichen Regelung treffen müssen, solange sich hierzu noch keine gefestigte Rechtsprechung der Fachgerichte entwickelt
hat. Entscheidend ist, ob die fachgerichtliche Klärung erforderlich ist, um zu vermei-



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den, dass das Bundesverfassungsgericht seine Entscheidungen auf ungesicherter
Tatsachen- und Rechtsgrundlage trifft. Ein solcher Fall wird regelmäßig dann gegeben sein, wenn die angegriffenen Vorschriften auslegungsbedürftige und -fähige
Rechtsbegriffe enthalten, von deren Auslegung und Anwendung es maßgeblich abhängt, inwieweit Beschwerdeführende durch die angegriffenen Vorschriften tatsächlich und rechtlich beschwert sind (vgl. BVerfGE 145, 20 <54 f. Rn. 86>; 150, 309
<326 f. Rn. 44> m.w.N.; stRspr).

  Richtet sich eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz, kann gegebenenfalls die Erhebung einer Feststellungs- oder Unterlassungsklage zu den zuvor zu ergreifenden Rechtsbehelfen gehören. Das ist selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn die Vorschriften abschließend gefasst sind und die fachgerichtliche
Prüfung für den Beschwerdeführer günstigstenfalls dazu führen kann, dass das angegriffene Gesetz gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt wird (vgl. BVerfGE 150, 309 <326 f. Rn. 41 f., 44>). Dabei ist allerdings die Anrufung der Fachgerichte nicht schon dann als von vornherein aussichtslos
anzusehen, wenn Rechtsprechung zugunsten der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs für
die gegebene Fallgestaltung noch nicht vorliegt (vgl. BVerfGE 145, 20 <54 Rn. 85>).

 bb) Die Beschwerdeführerinnen waren danach gehalten, zunächst fachgerichtlichen         23
Rechtsschutz in der Hauptsache gegen die auf Grundlage des § 28a IfSG erlassenen Vorschriften der Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmen-verordnung
zu suchen.

  (1) Die Verweisung auf eine vorrangige Erschöpfung des Normenkontrollverfahrens        24
in der Hauptsache ist nicht deshalb unzumutbar, weil in diesem Verfahren keine Klärung der Vereinbarkeit der angegriffenen Normen mit den Grundrechten zu erwarten
ist. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch nach dem zwischenzeitlichen Außerkrafttreten der von vornherein nur auf eine kurze Geltungsdauer ausgerichteten Normen
eine nachträgliche Klärung erfolgen wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits
entschieden, dass ein Normenkontrollantrag auch gegen eine bereits aufgehobene
Rechtsnorm zulässig sein kann, wenn während des Normenkontrollverfahrens eine
auf kurzfristige Geltung angelegte Norm etwa wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten
ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2001 - 6 CN 1.01 -, juris, Rn. 10).

  Die in den sogenannten „Corona-Verordnungen“ enthaltenen Verbote und Gebote            25
sind gerade dadurch gekennzeichnet, dass sie typischerweise auf kurze Geltung angelegt sind mit der Folge, dass sie regelmäßig außer Kraft treten, bevor ihre Rechtmäßigkeit in Verfahren der Hauptsache abschließend gerichtlich geklärt werden
kann. Es kommt hinzu, dass die Ge- und Verbote die grundrechtliche Freiheit häufig
schwerwiegend beeinträchtigen. Da sie – wie hier das Verbot touristischer Beherbergung – zudem in der Regel keines Verwaltungsvollzugs bedürfen, liegt eine nachträgliche Klärung ihrer Vereinbarkeit mit Grundrechten im Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle nahe (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, Rn. 8; Beschluss der 2. Kammer



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des Ersten Senats vom 15. Juli 2020 - 1 BvR 1630/20 -, Rn. 9).

  (2) Die Beschwerdeführerinnen können aus der angegriffenen Entscheidung des          26
Verwaltungsgerichtshofs im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
nach § 47 Abs. 6 VwGO, in der die angegriffene Regelung nach summarischer Prüfung nicht außer Kraft gesetzt wurde, auch nicht herleiten, dass ein Normenkontrollverfahren in der Hauptsache offensichtlich aussichtslos wäre (vgl. BVerfG, Beschluss
der 3. Kammer des Ersten Senats vom 11. Januar 2021 - 1 BvR 2582/20 -, Rn. 8
m.w.N.). Denn die Verfassungsbeschwerde ist hinsichtlich der Überprüfung von Verboten in den Corona-Verordnungen der Länder auf ihre Vereinbarkeit mit Grundrechten selbst dann gegenüber dem verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren
nach § 47 Abs. 1 VwGO subsidiär, wenn einstweiliger Rechtsschutz nach § 47 Abs.
6 VwGO nicht nur summarisch, sondern nach eingehender Prüfung der Sach- und
Rechtslage abgelehnt wurde. Auch dann ist es möglich, dass das Gericht im Hauptsacheverfahren zu einem anderen Ergebnis gelangt, zumal zur Rechtmäßigkeit der
verschiedenen Corona-Verbote noch keine gefestigte obergerichtliche oder höchstrichterliche Rechtsprechung besteht. Jedenfalls ist nicht ausgeschlossen, dass die
Vereinbarkeit der Verbote mit den Grundrechten des Grundgesetzes noch in einem
Revisionsverfahren überprüft wird (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 - 1 BvR 990/20 -, Rn. 9).

  In der angegriffenen Entscheidung hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auch     27
den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO nur teilweise als unzulässig und im Übrigen nach
summarischer Prüfung nur hinsichtlich § 13 Abs. 1 der 12. BayIfSMV als voraussichtlich unbegründet zurückgewiesen, die Erfolgsaussichten in der Hauptsache hinsichtlich § 14 Abs. 1 Satz 2 12. BayIfSMV hingegen als offen bezeichnet.

  cc) Der Verfassungsbeschwerde steht auch insoweit der Grundsatz der Subsidiarität entgegen, als geltend gemacht wird, die angegriffenen Regelungen der § 28a, §
28b IfSG seien mit dem Grundgesetz insoweit unvereinbar, als sie die Beschränkungen entschädigungslos anordneten.

  Ist Rechtsschutzziel der Verfassungsbeschwerde die Feststellung, dass der Gesetzgeber gehalten ist, zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit eine Entschädigung
vorzusehen, bedarf es grundsätzlich der Klärung, inwieweit das Infektionsschutzgesetz so ausgelegt werden kann, dass es Entschädigungsansprüche bereits enthält
(vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. März 2012
- 1 BvR 3023/11 -, Rn. 15; in dem Sinne auch zu § 28a IfSG bereits BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 28. Dezember 2020 - 1 BvR 2692/20
-, Rn. 10).

 (1) Aus dem Wortlaut der §§ 56, 65 IfSG folgt nicht ausdrücklich, dass hiervon auch   30
die Beschränkungen aufgrund §§ 28a, 28b IfSG erfasst sind. Ob und in welchen hiervon erfassten Fallkonstellationen eine unmittelbare Anwendung der §§ 56, 65 IfSG –
gegebenenfalls bei verfassungskonformer Auslegung – möglich ist, ist indes noch
nicht höchstrichterlich abschließend geklärt und Gegenstand laufender fachgerichtli-


                                        8/13

cher Verfahren (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 1. Juni 2021 - 2 U 13/21 -, juris,
Rn. 27 ff., die zugelassene Revision ist beim Bundesgerichtshof unter dem Az. III
ZR 79/21 anhängig). Daher ist vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde auch eine
fachgerichtliche Klärung geboten, ob den Beschwerdeführenden Entschädigungsansprüche zustehen (vgl. bereits BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats
vom 28. Dezember 2020 - 1 BvR 2692/20 -, Rn. 10).

  Inzident wäre die im Rahmen der Normenkontrolle gegen eine auf § 28a IfSG gestützte Corona-Verordnung gemäß § 47 VwGO oder auf dem auf Entschädigung gerichteten Fachrechtsweg zu erlangende Klärung zudem auch zum Umfang der wirtschaftlichen Auswirkungen der Grundrechtseingriffe unter Berücksichtigung zu
erlangender Kompensation möglich – wie sie sich etwa auch mit Blick auf den Umfang der staatlichen Hilfen stellt. Derartige Sekundäransprüche können zwar nicht die
Integrität der betroffenen grundrechtlich geschützten Interessen sicherstellen, die
Eingriffsintensität jedoch mindern (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. November 2020 - 2 BvR 477/17 -, Rn. 25). Auch in der fachgerichtlichen Rechtsprechung zu den Corona-Verordnungen haben die staatlichen Hilfen bei der Frage der Verhältnismäßigkeit der Verordnungen eine Rolle gespielt
(vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 22. März 2021 - 1 S 649/21 -, juris, Rn. 82).

  (2) Hinsichtlich der auf § 28a IfSG gestützten Verordnungen könnten inzident dann     32
auch die aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Einwände geltend gemacht werden.
Erforderlichenfalls können Fachgerichte gemäß Art. 100 Abs. 1 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einholen. Dabei wäre es den Fachgerichten
insbesondere auch möglich, das Verfahren unter dem Aspekt des gleichheitswidrigen
Begünstigungsausschlusses vorzulegen, etwa wenn Unternehmen durch die bestehenden infektionsschutzrechtlichen Entschädigungsansprüche gleichheitswidrig
benachteiligt würden (vgl. Shirvani, NVwZ 2020, S. 1457 <1462> mit Bezug auf
BVerfGE 74, 182 <195>; 121, 108 <115 f. >; vgl. auch zu Entschädigungsregelungen
des Bundesseuchengesetzes BVerfGE 57, 107 <111>) und eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich wäre.

  (3) Dieser fachgerichtliche Rechtsweg ist nicht erschöpft. Soweit die Beschwerdeführerinnen weiter vorbringen, all ihre zivilrechtlichen Klagen seien abgewiesen worden, tragen sie weder zu den Verfahren noch zur jeweiligen landesrechtlichen Regelung vor.

 3. Die Verfassungsbeschwerde ist auch unzulässig, soweit sie sich gegen die Versagung des Eilrechtsschutzes durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof wendet. Der formelle Rechtsweg ist zwar erschöpft. Den verfassungsrechtlichen Einwänden steht jedoch der Grundsatz der materiellen Subsidiarität entgegen.

 Bei Verfassungsbeschwerden, die sich gegen Entscheidungen im einstweiligen             35
Rechtsschutzverfahren richten, gebietet der Grundsatz der materiellen Subsidiarität
regelmäßig die Erschöpfung des Rechtswegs in der Hauptsache, wenn Grundrechtsverletzungen gerügt werden, die sich auf die Hauptsache beziehen (vgl. BVerfGE 77,


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381 <401>; 79, 275 <278 f.>; 86, 15 <22 f.>; stRspr). Anders liegt es, wenn der Beschwerdeführer eine Rechtsverletzung geltend macht, die das Fachgericht gerade
durch die Art und Weise der Bearbeitung seines Antrags auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes verursacht hat, beispielsweise weil es den Anspruch auf rechtliches
Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer
des Ersten Senats vom 12. März 2019 - 1 BvR 2721/16 -, Rn. 16). Ansonsten scheidet die Verweisung auf den fachgerichtlichen Rechtsweg nur dann aus, wenn die
Durchführung des Hauptsacheverfahrens unzumutbar ist, wenn der Hauptsacherechtsbehelf in der Fachgerichtsbarkeit von vornherein aussichtslos ist oder die tatsächliche oder einfachrechtliche Lage zur verfassungsrechtlichen Beurteilung ausreichend geklärt ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach § 90 Abs. 2
Satz 2 BVerfGG vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung abgesehen werden
kann (vgl. BVerfGE 77, 381 <401 f.>; 78, 290 <301 f.>; 79, 275 <278 f.>; 104, 65 <70
f.>).

  Die Grundrechtsrügen beziehen sich bereits überwiegend auf die Hauptsache, soweit die Beschwerdeführerinnen ihre Grundrechte dadurch verletzt sehen, dass die
Corona-Beschränkungen für rechtmäßig erkannt wurden, ohne dass eine angemessene Entschädigung gesichert wäre. Zwar machen die Beschwerdeführenden in der
Sache eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG geltend, da der Bayerische Verwaltungsgerichtshof Vortrag übergangen beziehungsweise verkannt habe. Allerdings
wäre hierfür zunächst eine Anhörungsrüge zu erheben gewesen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 25. April 2005 - 1 BvR 644/05 -,
Rn. 9).

  4. Auch soweit die Beschwerdeführenden geltend machen, die betragsmäßige              37
Obergrenze der staatlichen Hilfsprogramme benachteilige sie als großen Unternehmensverbund in Ansehung der Höhe ihrer monatlichen Verluste gleichheitswidrig gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen, die einen prozentual höheren Ausgleich
ihrer Verluste erzielen könnten, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil der
Rechtsweg nicht erschöpft ist.

 a) Ob die gesetzlich normierten Entschädigungsregelungen für Maßnahmen aufgrund des Infektionsschutzgesetzes nur eine Billigkeitsregelung darstellen oder eine
Entschädigung oder ein Ausgleich geboten ist, hat das Bundesverfassungsgericht
bislang offengelassen (vgl. BVerfGE 57, 107 <117>). Ergreift der Normgeber Maßnahmen, um die wirtschaftlichen Auswirkungen von Gesundheitsschutzmaßnahmen
zu kompensieren, dürfen diese jedenfalls einzelne Adressaten nicht gleichheitswidrig
benachteiligen (vgl. BVerfGE 121, 317 <370>).

  Die Beschwerdeführenden setzen sich mit diesen verfassungsrechtlichen Maßstäben bereits nicht hinreichend auseinander und zeigen bereits nicht substantiiert auf,
inwieweit naheliegende Gründe für eine Differenzierung bestehen können
(vgl. BVerfGE 131, 66 <82>). Insbesondere gehen sie nicht auf die Hilfen aus dem
Wirtschaftsstabilisierungsfonds ein, die sich nur an größere Unternehmen richten.



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Schließlich legen sie die wirtschaftlichen Vorteile nicht dar, die ein Unternehmensverbund bietet, dem entsprechend auch die Tragung eines wirtschaftlichen Nachteils infolge der pandemiebedingten Beschränkungen weitergehend zuzumuten sein könnte.

 b) Die Beschreitung des Rechtswegs wäre den Beschwerdeführerinnen nicht wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit unzumutbar (vgl. BVerfGE 134, 106 <115
Rn. 28> m.w.N.).

  Die Beschwerdeführenden haben bereits nicht dargetan, Leistungen aus den staatlichen Hilfsprogrammen in weitergehender Höhe beantragt zu haben. Ob gegebenenfalls verfassungsrechtlich unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes gemäß
Art. 3 Abs. 1 GG und des im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten
Gebots des Vertrauensschutzes ein Anspruch auf weitergehende Hilfen in Ansehung
der Fördervorgaben und der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel besteht, bedarf zunächst fachgerichtlicher Klärung. Die Fachgerichte können selbst inzident darüber entscheiden, ob eine staatliche Förderungen gewährende Richtlinie mit dem
Verfassungsrecht vereinbar ist (vgl. BVerfGE 12, 180 <199>).

  c) Auch das Unionsrecht macht ein solches Vorgehen nicht aussichtslos. Zwar ist         42
der Subventionsgeber an das aus Art. 107 Abs. 1 AEUV folgende Verbot staatlicher
Beihilfen und das für tatbestandliche Beihilfen geltende Notifizierungserfordernis gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV gebunden (vgl. BVerfGE 155, 378 <397 Rn. 40>). Die Beschwerdeführerinnen nehmen indes den Rechtsstandpunkt ein, bei staatlichen Hilfen, welche die durch Maßnahmen nach §§ 28a, 28b IFSG bewirkten Auswirkungen
ausglichen, handele es sich um Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 2 Buchstabe b
AEUV zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden und ohne Ermessen der Europäischen Kommission zu genehmigen seien. Diesbezüglich geht die Kommission in Ziffer 15 des
„Befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts
des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19“ davon aus, dass die Mitgliedstaaten aufgrund von Art. 107 Abs. 2 Buchstabe b AEUV Unternehmen in besonders stark betroffenen Sektoren – beispielhaft genannt werden unter anderem Tourismus und
Gastgewerbe – für Verluste entschädigen können, die diesen infolge der Pandemie
entstanden oder unmittelbar auf ihren Ausbruch zurückzuführen sind. Eine höhere
Gewährung von Zuwendungen erscheint daher nicht von vornherein beihilferechtlich
ausgeschlossen.

 5. Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass             43
einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG).

 Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.




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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                             45

                Paulus                         Christ   Härtel




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom
10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. Februar 2022 - 1 BvR 1073/21 - Rn. (1 - 45), http://www.bverfg.de/e/
                rk20220210_1bvr107321.html

ECLI            ECLI:DE:BVerfG:2022:rk20220210.1bvr107321




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Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.|Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegenstandslos (§ 40 Abs. 3 GOBVerfG).
gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der   Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)  am 10. Februar 2022 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 10. Februar 2022
- 1 BvR 1073/21 -, Rn. 1-45,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20220210_1bvr107321
Pressemitteilung - Nr. 24/2022 vom 16. März 2022