BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVQ 70/03 -




                                Im Namen des Volkes

                                In dem Verfahren
                                       über
                                   den Antrag
                       im Wege der einstweiligen Anordnung
der Freien und Hansestadt Hamburg zu untersagen, Frau Prof. Dr. H. zur Professorin der Besoldungsgruppe C 3 an der Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung -
Fachbereich Polizei - vor Abschluss eines Auswahl- oder Hebungsverfahrens zu ernennen, an welchem auch dem Antragsteller die Möglichkeit zur Teilnahme gegeben ist,

Antragsteller: Prof. Dr. M...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwältin Prof. Dr. Ruth Wehner,
                   Neustadt 116, 25813 Husum -
hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                  die Richter Jentsch,
                                  Broß
                                  und die Richterin Lübbe-Wolff

gemäß § 32 Absatz 1 in Verbindung mit § 93d Absatz 2 BVerfGG in der Fassung
der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 18. Dezember
2003 einstimmig beschlossen:

  1. Die Wirkung des Beschlusses des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts
     vom 11. Dezember 2003 - 1 Bs 599/03 - wird bis zur Entscheidung über eine
     noch einzulegende Verfassungsbeschwerde, längstens für die Dauer von
     sechs Monaten, ausgesetzt.
  2. Die Freie und Hansestadt Hamburg hat dem Antragsteller die entstandenen
     Auslagen zu erstatten.

                                     Gründe:

                                         I.
 Der Antragsteller und die Beigeladene des Ausgangsverfahrens sind Professoren      1
der Besoldungsgruppe C 2 an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung - Fach-


                                         1/4

bereich Polizei -. Nachdem der Antragsteller durch einen Zeitungsbericht von der bevorstehenden Ernennung der Beigeladenen zur C3-Professorin erfahren hatte, nahm
er vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch. Das Verwaltungsgericht gab
dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung statt, die
zu besetzende Stelle habe nicht ohne die Durchführung eines Auswahlverfahrens
vergeben werden dürfen. Für diesen Fall sei die Wahl des Antragstellers jedenfalls
möglich. Das Hamburgische Oberverwaltungsgericht hob den erstinstanzlichen Beschluss mit der Begründung auf, dass der Antragsteller ungeachtet der Frage, ob die
Stelle hätte ausgeschrieben werden müssen, im Falle seiner Bewerbung chancenlos
sei.

                                          II.
 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.         2

 1. Nach § 32 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer
Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen
Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die
Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre
von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE 7, 367
<371>; 68, 233 <235>; 71, 158 <161>; 79, 379 <383>; 91, 140 <144>; 103, 41 <42>,
stRspr). Bei offenem Ausgang muss das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die
einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden,
wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 88, 169 <172>; 88, 173
<179 f.>; 91, 140 <144>; 99, 57 <66>, stRspr).

  2. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht   4
entgegen, dass ein Verfahren zur Hauptsache noch nicht anhängig ist (BVerfGE 71,
350 <352>, stRspr). Eine noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde wäre jedenfalls in Bezug auf die Rüge der Verletzung von Art. 19 Abs. 4 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG
nicht offensichtlich unbegründet.

 a) Es bleibt dem Hauptverfahren vorbehalten zu klären, ob es vorliegend der Ausschreibung der im Streit befindlichen Professur bedurfte. Hierfür spricht ungeachtet
der von der Antragsgegnerin im Ausgangsverfahren aufgeworfenen Frage, ob es bei
einer bloßen Stellenaufwertung im Rahmen von Bleibeverhandlungen eines Auswahlverfahrens bedarf, das Vorliegen von Anhaltspunkten dafür, dass letztlich doch
die Übertragung der vormals von Prof. Dr. A. innegehabten und derzeit vakanten
C3-Stelle zu Gunsten von Frau Prof. Dr. H. beabsichtigt ist. Diese Anhaltspunkte ergeben sich daraus, dass der Zuschnitt des künftigen Postens der Beigeladenen im
Wesentlichen dem der vorgenannten Stelle entspricht und diese zugleich auf die Besoldungsstufe C 2 abgewertet werden soll. So wird auch in den Stellungnahmen des


                                          2/4

Personalrats vom 27. Oktober 2003 und der Präsidialabteilung vom 24. Oktober
2003 sowie in einem Schreiben des Rektors der Fachhochschule an den Hamburger
Innensenator vom 28. Oktober 2003 von einer "Umsetzung" von Frau Prof. Dr. H. auf
die vorhandene C3-Professur ausgegangen. Die Beigeladene selbst spricht gleichfalls in ihrer Beschwerdeschrift von ihrer Umsetzung auf die ehemals von Prof. Dr. A.
besetzte Stelle.

  b) Hinsichtlich der vom Antragsteller als verletzt gerügten Rechte aus Art. 19 Abs. 4    6
i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG erscheint ein Erfolg der Verfassungsbeschwerde im Hinblick
darauf nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Hamburgische Oberverwaltungsgericht eine Bewerbung des Antragstellers als chancenlos erachtete, obwohl es
erhebliche Kenntniserweiterungen des Antragstellers in den mit der zu vergebenden
Stelle verbundenen Fächern unterstellt hat.

 3. Die somit erforderliche Folgenabwägung ergibt, dass die Gründe für den Erlass          7
einer einstweiligen Anordnung überwiegen.

  a) Erginge die einstweilige Anordnung nicht, so könnte die Beigeladene des Ausgangsverfahrens als Professorin der Besoldungsstufe C 3 ernannt werden. Stellte
sich später die Verfassungswidrigkeit des mit einer - noch zu erhebenden - Verfassungsbeschwerde angegriffenen Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts heraus,
ließe sich der Eingriff in das Recht des Antragstellers auf gleichen Zugang zu jedem
öffentlichen Amt nach bisheriger fachgerichtlicher Rechtsprechung durch eine erneute Durchführung des Auswahlverfahrens nicht mehr korrigieren (BVerwGE 80, 127
<129 f.>; s. hierzu allerdings jetzt auch BVerwGE 115, 89 <91 f.>).

  b) Gegenüber dem irreparablen Rechtsverlust, der dem Antragsteller drohte, sind          9
die Nachteile, die entstehen, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen wird, die
Verfassungsbeschwerde aber später keinen Erfolg hat, weniger gewichtig. Die geltend gemachten organisatorischen Schwierigkeiten im Falle eines Weggangs der
Beigeladenen lassen sich durch eine Neubesetzung zumindest einer der beiden
dann vakanten Stellen beheben. Zudem sind auch bisher Lehrtätigkeiten in größerem
Umfang von Lehrbeauftragten erbracht worden.

 4. Die Anordnung der Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 3 BVerfGG.                  10

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                     11

               Jentsch                  Broß                Lübbe-Wolff




                                          3/4

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
18. Dezember 2003 - 2 BvQ 70/03

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. Dezember 2003 - 2 BvQ 70/03 - Rn. (1 - 11), http://www.bverfg.de/e/
                qk20031218_2bvq007003.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2003:qk20031218.2bvq007003




                                     4/4

Die Wirkung des Beschlusses des
        Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 11. Dezember
        2003 - 1 Bs 599/03 - wird bis zur Entscheidung über eine
        noch einzulegende Verfassungsbeschwerde, längstens für die
        Dauer von sechs Monaten, ausgesetzt.|Die Freie und Hansestadt Hamburg hat dem
        Antragsteller die entstandenen Auslagen zu erstatten.
gemäß § 32 Absatz 1 in Verbindung mit
      § 93d Absatz 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
      vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 18.
      Dezember 2003 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. Dezember 2003
- 2 BvQ 70/03 -, Rn. 1-11,
                    https://www.bverfg.de/e/qk20031218_2bvq007003