BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 2 BvR 1266/17 -

                                  In dem Verfahren
                                        über
                            die Verfassungsbeschwerde

1. der Frau A ... ,

2. des Herrn S ... ,

- Bevollmächtigte:     Rechtsanwältin Sigrun Krause,
                       Yorckstraße 80, 10965 Berlin -

gegen a) den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom
         28. April 2017 - OVG 3 S 23.17/OVG 3 M 38.17 -,

       b) den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. März 2017 - VG
          30 L 831.16 V -


und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

und Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung
    der Rechtsanwältin Sigrun Krause, Berlin

hier: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

                                  den Präsidenten Voßkuhle,

                                  die Richterin Kessal-Wulf

                                  und den Richter Maidowski

gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 20. März 2018 einstimmig beschlossen:

        Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung
        von Rechtsanwältin Sigrun Krause, Berlin, für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

        Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.




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                                    Gründe:

                                          I.
 1. Die Beschwerdeführer begehren die vorläufige Erteilung eines Visums an die Beschwerdeführerin zu 1. zum Elternnachzug zu einem minderjährigen subsidiär
Schutzberechtigten, hilfsweise die Erteilung eines Visums aus dringenden humanitären Gründen. Sie wenden sich mittelbar gegen die Regelung des § 104 Abs. 13 AufenthG, mit der der Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten befristet ausgesetzt wurde.

 Die Regelung des § 104 Abs. 13 AufenthG wurde mit dem Gesetz zur Einführung             2
beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016 (BGBl I S. 390) als Teil des sogenannten „Asylpakets II“ in das Aufenthaltsgesetz eingefügt. Sie lautet:

          Bis zum 16. März 2018 wird ein Familiennachzug zu Personen, denen nach dem 17. März 2016 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25
        Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative erteilt worden ist, nicht gewährt.
        Für Ausländer, denen nach dem 17. März 2016 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Absatz 2 Satz 1 zweite Alternative erteilt wurde,
        beginnt die Frist des § 29 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 ab dem
        16. März 2018 zu laufen. Die §§ 22, 23 bleiben unberührt.

 Mit dieser Regelung wurde der Familiennachzug zu Personen, denen subsidiärer            3
Schutz im Sinne des § 4 Abs. 1 AsylG zuerkannt worden ist, befristet ausgesetzt. Die
Regelung des Familiennachzugs zu anerkannten Flüchtlingen blieb unverändert.

  Das am 1. Februar 2018 vom Bundestag beschlossene Gesetz zur Verlängerung              4
der Aussetzung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten, mit dem die
Aussetzung bis zum 31. Juli 2018 verlängert wird, ist am 16. März 2018 in Kraft getreten (BGBl I S. 342).

  2. Die Beschwerdeführer stammen aus Syrien. Der Beschwerdeführer zu 2. ist             5
13 Jahre alt und reiste im Sommer 2015 zusammen mit seinem Onkel - dem Bruder
seiner Mutter - in die Bundesrepublik Deutschland ein. Auf seinen Asylantrag wurde
ihm mit Bescheid vom 4. August 2016 subsidiärer Schutz zuerkannt. Über seine Klage auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ist soweit ersichtlich noch nicht entschieden worden. Die Beschwerdeführerin zu 1. ist seine Mutter, die in der Türkei
lebt, dort erwerbstätig ist und zwischenzeitlich die türkische Staatsangehörigkeit erhalten hat. Zum Vater besteht seit frühester Kindheit kein Kontakt.

  Der unmittelbar nach der Entscheidung über den Asylantrag des Sohnes gestellte         6
Antrag der Beschwerdeführerin zu 1. auf Erteilung eines Visums zum Familiennachzug wurde unter Hinweis auf § 104 Abs. 13 AufenthG abgelehnt. Den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht ab. Ein Anspruch auf Erteilung
eines Visums zum Familiennachzug sei nicht mit der für eine Vorwegnahme der
Hauptsache erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit gegeben, weil diesem Anspruch § 104 Abs. 13 AufenthG entgegenstehe. Das Verwerfungsmonopol des Bun-


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desverfassungsgerichts dürfe nur ausnahmsweise überspielt werden. Eine Verletzung von Art. 6 GG sei fraglich, weil der Familiennachzug nicht grundsätzlich verwehrt werde, sondern lediglich befristet ausgesetzt sei, und besonderen Härtefällen
durch die §§ 22, 23 AufenthG Rechnung getragen werden könne. Auch ein Anordnungsgrund, an den in Fällen der Vorwegnahme der Hauptsache ebenfalls hohe
Anforderungen zu stellen seien, liege nicht vor, weil die Familie die Trennung eigenverantwortlich herbeigeführt habe, der Beschwerdeführer zu 2. von seinem mit
ihm vertrauten Onkel betreut werde und die Wohnsituation lediglich vorübergehend
schwierig sei. Auch die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers zu 2. rechtfertige nicht die Annahme eines Anordnungsgrundes. Allerdings dürfte die voraussichtliche Dauer der Trennung von Mutter und Sohn von fast drei Jahren an der
Grenze des Zumutbaren liegen, weshalb davon ausgegangen werde, dass dem Visumsbegehren im März 2018 zeitnah entsprochen werde. Für die Erteilung eines Visums gemäß § 22 AufenthG fehle sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch. Dringende humanitäre Gründe lägen nicht vor.

 Die Beschwerde gegen diese Entscheidung blieb erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht führte aus, das Verwaltungsgericht habe in nicht zu beanstandender Weise
angenommen, dass die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Zulässigkeit einer
Vorwegnahme der Hauptsache nicht vorlägen. Es sei nicht glaubhaft gemacht, dass
das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar sei.

 3. Die Beschwerdeführer haben Verfassungsbeschwerde erhoben und beantragt,              8
der Beschwerdeführerin zu 1. im Wege der einstweiligen Anordnung ein vorläufiges
Visum zur Einreise in die Bundesrepublik Deutschland zu erteilen. Ferner begehren
sie die Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

  Ein Abwarten des fachgerichtlichen Rechtsschutzes in der Hauptsache sei nicht zumutbar. Der psychische und physische Zustand des Beschwerdeführers zu 2. habe
sich wesentlich verschlechtert, seit ihm mitgeteilt worden sei, dass seine Mutter bis
März 2018 nicht nach Deutschland kommen könne. Er leide unter häufiger und
schwerer werdenden Migräneattacken und könne am Abend nicht einschlafen, wenn
er nicht zuvor über das Internet mit seiner Mutter gesprochen habe. Die Trennung
werde voraussichtlich insgesamt mindestens drei Jahre andauern; der Sohn werde
dann ein Viertel seines Lebens ohne seine Mutter verbracht haben. Dass die Trennung von den Beschwerdeführern selbst herbeigeführt worden sei, ändere nichts an
deren Unzumutbarkeit, zumal für den Beschwerdeführer zu 2. in der Türkei ein regulärer Schulbesuch nicht möglich gewesen sei.

  Der Ausschluss des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten verletze          10
Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG. Der Zweck der Zuwanderungsbegrenzung stehe außer Verhältnis zu dem bewirkten Grundrechtseingriff. Der Familiennachzug sei das
einzige Mittel, die Familieneinheit wiederherzustellen, weil die familiäre Lebensgemeinschaft im Herkunftsland nicht mehr gelebt werden könne. Die Dauer der tatsächlichen Trennung der Familien sei unangemessen lang. Auch nach Art. 8 EMRK, Art. 7



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und Art. 24 EU-Grundrechtecharta und den Bestimmungen der UN-Kinderrechtskonvention müsse das Kindeswohl sowohl für die Behörden als auch
für den Gesetzgeber Leitlinie und maßgeblicher Gesichtspunkt sein. Dies sei derzeit
nicht gewährleistet, weil für Minderjährige keine Ausnahmen vorgesehen und den
Behörden kein Ermessen eingeräumt sei. Die derzeitige Handhabung des § 22 AufenthG ermögliche nicht, Härtefällen hinreichend Rechnung zu tragen. Die Aussetzung des Familiennachzugs verstoße ferner gegen Art. 3 Abs. 1 GG zum einen im
Vergleich zu anerkannten Flüchtlingen, zum anderen im Vergleich zu Personen, für
die ein Abschiebungsverbot gemäß § 60 Abs. 5 oder § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG
festgestellt worden sei. Der Ausschluss des Familiennachzugs sei auch konkret
im Falle der Beschwerdeführer unverhältnismäßig. Ferner liege ein Verstoß gegen
Art. 19 Abs. 4 GG vor. Die Fachgerichte hätten ihre Vorlagepflicht zum Bundesverfassungsgericht und die Vorlagemöglichkeit zum EuGH nicht berücksichtigt und bei
der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die
Schwere des Nachteils verkannt.

                                         II.
 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht begründet.               11

 1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand            12
durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer
Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen
Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG gegeben sind, ist wegen der weittragenden Folgen
einer einstweiligen Anordnung regelmäßig ein strenger Maßstab anzulegen (vgl.
BVerfGE 55, 1 <3>; 82, 310 <312>; 94, 166 <216 f.>; 104, 23 <27>; 106, 51 <58>;
132, 195 <232 Rn. 86>).

 Bei der Entscheidung über die einstweilige Anordnung haben die Gründe, die für die     13
Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Maßnahmen vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die in der Hauptsache begehrte Feststellung oder der in der Hauptsache gestellte Antrag erwiesen sich als von vornherein
unzulässig oder offensichtlich unbegründet (vgl. BVerfGE 89, 38 <44>; 103, 41 <42>;
118, 111 <122>; stRspr). Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens muss das
Bundesverfassungsgericht die Folgen abwägen, die eintreten würden, einerseits
wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber in
der Hauptsache Erfolg hätte, und andererseits wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache aber der Erfolg
zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 105, 365 <371>; 106, 351 <355>; 108, 238 <246>;
125, 385 <393>; 126, 158 <168>; 129, 284 <298>; 132, 195 <232 f. Rn. 87>; stRspr).

 2. Die Verfassungsbeschwerde stellt sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt, soweit die       14
Erteilung eines Visums zum Familiennachzug begehrt wird, weder als unzulässig
noch als offensichtlich unbegründet dar. Soweit der geltend gemachte Anspruch auf
§ 22 AufenthG gestützt wird, ist die Verfassungsbeschwerde hingegen unzulässig.


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  a) Soweit es um die Erteilung eines Visums zum Familiennachzug gemäß § 36 AufenthG geht, ist die Verfassungsbeschwerde insbesondere nicht offensichtlich unbegründet. In der Hauptsache wäre voraussichtlich zu klären, ob die Regelung des
§ 104 Abs. 13 AufenthG, nach der ein Familiennachzug zu sub-sidiär Schutzberechtigten - derzeit - bis zum 16. März 2018 nicht gewährt wird, mit Art. 6 Abs. 1 GG in
Einklang steht (vgl. einerseits Thym, NVwZ 2016, S. 409 <414>; andererseits Heuser, Asylmagazin 2017, S. 125 <127 ff.>). In diesem Rahmen kann auch von Bedeutung sein, inwieweit Härtefällen durch die Erteilung von humanitären Aufenthaltserlaubnissen gemäß § 22 Satz 1 AufenthG Rechnung zu tragen ist, insbesondere auch
dann, wenn die besondere Härte durch Umstände in der Person des subsidiär
Schutzberechtigten begründet wird.

  b) Soweit es um die Erteilung eines Visums aus dringenden humanitären Gründen        16
gemäß § 22 AufenthG geht, ist die Verfassungsbeschwerde mangels ausreichender
Begründung (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG) unzulässig. Die binnen der Frist des
§ 93 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG eingereichte Begründung der Verfassungsbeschwerde
enthält keine Ausführungen zu dem geltend gemachten Anspruch aus § 22 AufenthG. Zu den - im Rahmen des Vortrags zum Anordnungsgrund für die Erteilung eines
Visums zum Familiennachzug - geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen ist abgesehen von der Vorlage zweier nicht hinreichend aktueller und hinsichtlich des Verlaufs wenig aussagekräftiger Arztbriefe von Ende 2015 und Anfang
2016 nicht konkret vorgetragen worden. Auf dieser Grundlage ist die fachgerichtliche
Bewertung, dringende humanitäre Gründe lägen nicht vor, nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführer nach Ablauf der Frist zur Begründung der Verfassungsbeschwerde zu veränderten tatsächlichen Umständen vorgetragen haben und insbesondere ein psychotherapeutisches Gutachten über eine depressive Episode des
Beschwerdeführers zu 2. vorgelegt haben, waren diese Umstände noch nicht Gegenstand der fachgerichtlichen Prüfung und sind zunächst mit einem Antrag nach § 80
Abs. 7 VwGO beim Verwaltungsgericht geltend zu machen. Im Rahmen der erneuten
fachgerichtlichen Entscheidung kann auch berücksichtigt werden, dass das Verwaltungsgericht bereits in seiner ursprünglichen Entscheidung darauf hingewiesen hatte,
eine tatsächliche Trennungszeit von fast drei Jahren liege wohl an der Grenze eines
noch vertretbaren Zeitraumes.

 3. Aufgrund der vorzunehmenden Folgenabwägung ist die einstweilige Anordnung          17
dahingehend, der Beschwerdeführerin zu 1. ein vorläufiges Visum zum Familiennachzug zu erteilen, nicht zu erlassen.

 a) Wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, das Begehren des Familiennachzugs aber in der Hauptsache Erfolg hätte, würde der Anspruch auf Herstellung
der familiären Lebensgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland für die Zwischenzeit, solange der Familiennachzug ausgesetzt bleibt, endgültig vereitelt. Dies
könnte nicht mehr rückgängig gemacht oder ausgeglichen werden.

 b) Erginge hingegen die einstweilige Anordnung, obwohl das Begehren des Famili-       19



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ennachzugs in der Hauptsache unbegründet wäre, so würde der Beschwerdeführerin
zu 1. die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland erlaubt, was ebenfalls nicht
mehr rückgängig gemacht werden könnte. Würde zudem die einstweilige Anordnung,
was hier allein in Betracht kommt, mit verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die
Regelung des § 104 Abs. 13 AufenthG begründet, so müsste dies jedenfalls für alle anderen Fälle des Elternnachzugs zu minderjährigen subsidiär Schutzberechtigten
ebenso gelten, was im Ergebnis einer entsprechend weitgehenden Aussetzung des
Vollzugs der gesetzlichen Regelung gleichkäme. Das Ziel des Gesetzgebers, „im Interesse der Integrationssysteme in Staat und Gesellschaft“ (vgl. BTDrucks 18/7538
S. 1) Einreisen der Familienangehörigen von subsidiär Schutzberechtigten in diesem
Zeitraum gerade nicht zu ermöglichen, würde in diesem Umfang vereitelt.

 Gilt aber für die Beurteilung der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BVerfGG bereits     20
ohnehin ein strenger Maßstab, so erhöht sich diese Hürde noch, wenn der Vollzug eines Gesetzes ausgesetzt werden soll (vgl. BVerfGE 3, 41 <44>; 6, 1 <4>; 7, 367
<371>; 64, 67 <69>; 81, 53 <54>; 117, 126 <135>). Das Bundesverfassungsgericht
darf von seiner Befugnis, den Vollzug eines Gesetzes auszusetzen, nur mit größter
Zurückhaltung Gebrauch machen, weil dies einen erheblichen Eingriff in die originäre
Zuständigkeit des Gesetzgebers darstellt (vgl. BVerfGE 104, 23 <27>; 104, 51 <55>;
112, 216 <220>; 112, 284 <292>; 122, 342 <361>; 131, 47 <61>; 140, 99 <106 f.>;
140, 211 <219>; stRspr). Müssen die für eine vorläufige Regelung sprechenden
Gründe schon im Regelfall so schwer wiegen, dass sie den Erlass einer einstweiligen
Anordnung unabdingbar machen, so müssen sie im Fall der begehrten Außervollzugsetzung eines Gesetzes darüber hinaus besonderes Gewicht haben (vgl. BVerfGE
82, 310 <313>; 104, 23 <27 f.>; 117, 126 <135>; 122, 342 <361 f.>; 140, 99 <107>;
140, 211 <219>; stRspr). Auch wenn die jeweiligen Nachteile der abzuwägenden Folgenkonstellationen einander in etwa gleichgewichtig gegenüberstehen, verbietet es
die mit Blick auf die Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) notwendige Zurückhaltung des Bundesverfassungsgerichts, das angegriffene Gesetz auszusetzen, bevor geklärt ist, ob es vor der Verfassung Bestand hat (vgl. BVerfGE 104, 51 <60>;
106, 369 <376>; 108, 45 <51>; 140, 99 <107>).

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                  21

              Voßkuhle              Kessal-Wulf            Maidowski




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
20. März 2018 - 2 BvR 1266/17

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom
                20. März 2018 - 2 BvR 1266/17 - Rn. (1 - 21), http://www.bverfg.de/e/
                rk20180320_2bvr126617.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2018:rk20180320.2bvr126617




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Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwältin Sigrun Krause, Berlin, für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.|Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung   vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 20. März 2018 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 20. März 2018
- 2 BvR 1266/17 -, Rn. 1-21,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20180320_2bvr126617