BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 1 BVR 2312/97 -
- 1 BVR 2313/97 -

                               In dem Verfahren
                                     über
                         die Verfassungsbeschwerden

1.   der T... GmbH,
     vertreten durch ihren Geschäftsführer,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Hans Günter Heuking und Partner,
                   Bleichenbrücke 9, 20354 Hamburg -
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. Oktober 1997 - KZR 36/
         96 -,

      b) das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Oktober 1996
         - U (Kart) 14/95 -,

      c) das Urteil des Landgerichts Köln vom 21. März 1995 - 31 O 149/94 -

- 1 BVR 2312/97 -,

2.   der G... GmbH,
     vertreten durch die Geschäftsführer,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Hans Günter Heuking und Partner,
                   Bleichenbrücke 9, 20354 Hamburg -
gegen a) den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 7. Oktober 1997 - KZR 17/
         96 -,

      b) das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. April 1996
         - U (Kart) 31/94 -,

      c) das Urteil des Landgerichts Köln vom 14. April 1994 - 31 O 796/93 -

- 1 BVR 2313/97 -

hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                den Präsidenten Papier,
                                die Richterin Haas
                                und den Richter Hoffmann-Riem

gemäß § 93 b in Verbindung mit § 93 a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 16. Dezember 2003 einstimmig
beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.


                                        1/8

                                      Gründe:
 Die Beschwerdeführer wenden sich gegen Entscheidungen der Zivilgerichte, die sie         1
unter anderem verpflichtet haben, die Beförderung von Auslandspost zu unterlassen.

                                          I.
 1. Im Rahmen der so genannten Postreform II von 1994 wurde das 41. Gesetz zur                2
Änderung des Grundgesetzes vom 30. August 1994 (BGBl I S. 2245) erlassen und
eine neue Verfassungsordnung des Postwesens durch die Änderung der Art. 73
Nr. 7, Art. 80 Abs. 2 sowie Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG und die Einfügung von Art. 87 f
und Art. 143 b GG geschaffen.

 Das Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost hatte gemäß § 2 Abs. 1                     3
Postgesetz (PostG) in der Fassung von Art. 6 des Gesetzes zur Neuordnung des
Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG) vom
14. September 1994 (BGBl I S. 2325) das ausschließliche Recht zur Beförderung von
schriftlichen Mitteilungen von Person zu Person. § 2 PostG lautete:

(1) Das Errichten und Betreiben von Einrichtungen zur entgeltlichen Beförderung               4
von schriftlichen Mitteilungen oder sonstigen Nachrichten von Person zu Person ist
dem Nachfolgeunternehmen der Deutschen Bundespost POSTDIENST bis zum
Auslaufen des Beförderungsvorbehalts ausschließlich vorbehalten.

(2) Als Beförderung im Sinne des Absatzes 1 ist jede Tätigkeit anzusehen, die dem             5
Einsammeln, Weiterleiten oder Ausliefern der Sendungen an den Empfänger dient.

...                                                                                           6

 (5) Der Bundesminister für Post und Telekommunikation oder die von ihm ermächtigten Behörden sind befugt, im Einzelfall Befreiung vom Beförderungsvorbehalt zu
gewähren. Die Befreiung kann mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden.

  Diese gesetzliche Exklusivlizenz sah der Bundesgesetzgeber auch in § 51 Abs. 1              8
Satz 1 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl I S. 3294) vor. Sie war befristet bis zum 31. Dezember 2002. § 51 PostG in der Fassung von Art. 1 Nr. 3 Buchstabe a des Dritten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 16. August 2002
(BGBl I S. 3218) hat die Frist verlängert und die Exklusivlizenz inhaltlich beschränkt.
Die Norm lautet nunmehr:

Bis zum 31. Dezember 2005 steht der Deutschen Post AG das ausschließliche                     9
Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht bis
100 Gramm und deren Einzelpreis weniger als das Dreifache des Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig
zu befördern (gesetzliche Exklusivlizenz).

 § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der Fassung von Art. 2 Nr. 1 Buchstabe a und Nr. 2           10
desselben Gesetzes sieht für die anschließende Zeit folgende Regelung vor:




                                          2/8

Bis zum 31. Dezember 2007 steht der Deutschen Post AG das ausschließliche                 11
Recht zu, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht bis
50 Gramm und deren Einzelpreis weniger als das Zweieinhalbfache des Preises für
entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern (gesetzliche Exklusivlizenz).

  Art. 3 des Dritten Änderungsgesetzes bestimmt:                                          12

Dieses Gesetz tritt vorbehaltlich des Satzes 2 am 1. Januar 2003 in Kraft. Artikel 2      13
tritt am 1. Januar 2006 in Kraft.

 § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 PostG in der Fassung von Art. 1 Nr. 3 Buchstabe b desselben Gesetzes lautet:

Satz 1 gilt nicht                                                                         15

...                                                                                       16

7. für denjenigen, der für das Ausland bestimmte abgehende Briefsendungen befördert,

  2. Die Beschwerdeführerin in dem Verfahren 1 BvR 2312/97 ist die Rechtsnachfolgerin der XP Express Parcel Systems GmbH, deren Geschäftstätigkeit zum Zeitpunkt
des Ausgangsverfahrens unter anderem in der Beförderung von Auslandspost bestand, die sie bei ihren Kunden abholte, sortierte und in das Ausland beförderte, frankierte und der dortigen Postverwaltung übergab. Diese übernahm dann die Zustellung bei dem ausländischen Empfänger. Sendungen für Empfänger in Deutschland
wurden von der Beschwerdeführerin nicht befördert. Die Geschäftstätigkeit der jetzigen Beschwerdeführerin ist nicht mehr darauf ausgerichtet, Auslandspost auf diese
Weise zu befördern.

  Die Beschwerdeführerin in dem Verfahren 1 BvR 2313/97 ist die Rechtsnachfolgerin der TNT Mailfast GmbH. Die Beschwerdeführerin hat auf der Grundlage von § 51
Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 in der Fassung des
Dritten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 16. August 2002 für die Beförderung von für das Ausland bestimmten abgehenden Briefsendungen von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post eine Lizenz erhalten. Auf deren
Grundlage befördert sie für das Ausland bestimmte abgehende Briefesendungen.

  3. Im Jahr 1994 verklagte die Rechtsvorgängerin der Deutschen Post AG die seinerzeitigen Beschwerdeführer auf Unterlassung der in Rede stehenden Geschäftstätigkeit und entsprechenden Werbung sowie auf Auskunft, in welchem Umfang sie derartige Handlungen vorgenommen und welche Umsätze sie dadurch erzielt hätten;
ferner beantragte die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz aller
Schäden, die durch die in Rede stehenden Handlungen entstanden seien und noch
entstehen würden. Die Art der Briefbeförderung und die Werbung für diese Dienste
verstoße gegen § 1 UWG in Verbindung mit § 2 PostG. Sie erleide beträchtliche Einnahmeverluste, wodurch die Erfüllung ihrer Aufgaben insgesamt gefährdet werde.


                                          3/8

  Das Landgericht Köln verurteilte die Beschwerdeführer in den angegriffenen Entscheidungen antragsgemäß. Zur Begründung führte es aus: Das beanstandete Verhalten in Gestalt des Sammelns von Briefsendungen Dritter im Inland und der entgeltlichen Beförderung dieser Sendungen ins Ausland verstoße gegen § 2 Abs. 1
PostG. Auf diese Weise betrieben die Beschwerdeführer eine Einrichtung zur entgeltlichen Beförderung von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen oder sonstigen
Nachrichten von Person zu Person. Der Verstoß gegen § 2 PostG und die Werbung
für diese Beförderungsleistung begründe zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG.
Der Beförderungsvorbehalt des § 2 PostG sei in der hier einschlägigen Anwendungsform mit Art. 90 Abs. 1, Art. 86 EWG-Vertrag vereinbar.

  Die Berufung der Beschwerdeführer vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf blieb           22
hinsichtlich der Beförderung von Auslandspost in der beschriebenen Art und Weise
ohne Erfolg. Die Dienstleistung der Beschwerdeführer stelle so genanntes Remailing
dar. Darunter sei zu verstehen, zu befördernde Sendungen bei den Absendern einzusammeln und in ein anderes Land mit niedrigeren Postgebühren zu verbringen und
sie der dortigen Postverwaltung zur Weiterbeförderung einzuliefern. Wenn die Sendungen für Empfänger in diesem Land bestimmt seien, spreche man von Remailing
des Typs ABB, wenn sie zu Empfängern in einem Drittland weiterbefördert werden
sollten, von Remailing des Typs ABC, und wenn sie zu Empfängern im Ursprungsland zurückzubefördern seien, von Remailing des Typs ABA. Unstreitig betrieben die
Beschwerdeführer Remailing des Typs ABA nicht.

  Die Revision der Beschwerdeführer, mit der eine europa- und grundrechtskonforme        23
Auslegung des § 2 PostG geltend gemacht wurde, nahm der Bundesgerichtshof mit
Beschluss vom 7. Oktober 1997 nicht an. Die angegriffene Remailing-Tätigkeit sei
kein Kurierdienst von Person zu Person und stelle auch in dem Bereich, in dem sie in
das Beförderungsmonopol der Klägerin eingreife, keine spezifische Dienstleistung
dar, die der herkömmliche Postdienst nicht anbiete. Die Beurteilung, dass der Beförderungsvorbehalt bei der ausgehenden Auslandspost mit Art. 90 Abs. 2 EGV vereinbar sei, setze nicht voraus, dass andernfalls die wirtschaftliche Existenz des Universalpostdienstes gefährdet wäre. Nach der Auslegung des Art. 90 Abs. 2 EGV in der
Corbeau-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sei maßgebend, ob die Wettbewerbsbeschränkung erforderlich sei, um dem Inhaber des ausschließlichen Rechts
zu ermöglichen, seine im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe unter wirtschaftlich
tragbaren, ausgewogenen Bedingungen zu erfüllen. Eine Vorlage an den Gerichtshof
der Europäischen Gemeinschaften komme nicht in Betracht. Die Entscheidung darüber, ob eine Wettbewerbsbeschränkung zugunsten eines Unternehmens erforderlich sei, das mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sei, obliege dem nationalen Gericht.

 4. Mit ihren rechtzeitig erhobenen Verfassungsbeschwerden haben die seinerzeitigen Beschwerdeführer die Verletzung von Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20
Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 101 Abs. 1 und 2 und Art. 103 Abs. 1 GG
geltend gemacht. Die jetzigen Beschwerdeführer sind der Auffassung, durch die an-


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gegriffenen Entscheidungen weiterhin insoweit beschwert zu sein, als sie zur Auskunft über bereits erbrachte Dienstleistungen im streitgegenständlichen Umfang verpflichtet seien und ein Schadensersatzanspruch der Deutschen Post AG festgestellt
worden sei.

                                          II.
 Die Annahmevoraussetzungen des § 93 a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Den              25
Verfassungsbeschwerden kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung im Sinne von § 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG zu. Die Frage der Verfassungsgemäßheit einer zeitweiligen Exklusivlizenz der Deutschen Post AG hat das
Bundesverfassungsgericht durch Beschluss vom 7. Oktober 2003 in dem Verfahren
1 BvR 1712/01 beantwortet. Die Annahme der Verfassungsbeschwerden ist auch
nicht zur Durchsetzung der als verletzt bezeichneten Verfassungsrechte angezeigt
(§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Verfassungsbeschwerden haben keinen
Erfolg.

 1. Dahinstehen kann, ob das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf die beanstandete Verurteilung zur Unterlassung von Remailing der Typen ABB und ABC und der
Werbung infolge der Einführung von § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 PostG in der Fassung
von Art. 1 Nr. 3 Buchstabe b des Dritten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes
vom 16. August 2002 entfallen ist. Die Verfassungsbeschwerden sind jedenfalls unbegründet.

 2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist die übergangsweise Einräumung von Ausschließlichkeitsrechten an die Deutsche Post AG im Bereich der Beförderung von Briefen durch die Regelungen des Postgesetzes sowohl mit Art. 143 b
Abs. 2 Satz 1 als auch mit Art. 12 Abs. 1 und mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Dies hat
das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss in dem Verfahren 1 BvR 1712/01
zu § 51 PostG vom 22. Dezember 1997 in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 16. August 2002 festgestellt. § 2 des Gesetzes über
das Postwesen in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl I
S. 1449) ist als Vorgängervorschrift gleichermaßen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. § 2 PostG war eine Bestimmung im Sinne von Art. 143 b Abs. 2 Satz 1
GG (vgl. auch Uerpmann, in: Kunig/von Münch, Grundgesetz-Kommentar, 3. Aufl.,
1996, Art. 143 b Rn. 3).

  Die Fachgerichte haben in den angegriffenen Entscheidungen die in Rede stehende        28
Art der Beförderung von Briefen einschließlich der Zusatzleistungen als Tätigkeit im
Sinne von § 2 Abs. 2 PostG a.F. angesehen. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht. Des Weiteren hat das Oberlandesgericht in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Dienstleistungen der seinerzeitigen Beschwerdeführer nicht von dem gesetzlichen Beförderungsvorbehalt
freigestellt waren. Eine individuelle Freistellung nach § 2 Abs. 5 PostG in der Fassung von Art. 6 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG) vom 14. September 1994 war nicht


                                          5/8

erfolgt.

 3. Soweit die Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung ihrer Eigentumsfreiheit unter     29
dem Gesichtspunkt rügen, durch die Erstreckung des Beförderungsvorbehalts auf die
Tätigkeit des Remailing werde in ihren Gewerbebetrieb eingegriffen, geht ihre Beschwerde fehl. Dabei kommt es auf die bisher vom Bundesverfassungsgericht offen
gelassene Frage, ob Art. 14 Abs. 1 das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb schützt (vgl. BVerfGE 66, 116 <145>; 96, 375 <397>), nicht an.

  Der Gewährleistungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst den vorhandenen Bestand des Eigentums. Für die Abgrenzung zu Art. 12 Abs. 1 GG ist maßgeblich, dass
Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG das Erworbene, das Ergebnis einer Betätigung, schützt.
Bloße Umsatz- und Gewinnchancen, Hoffnungen, Erwartungen und Aussichten sind
von Art. 14 Abs. 1 GG nicht erfasst (vgl. BVerfGE 74, 129 <148>); insoweit ist allenfalls Art. 12 Abs. 1 GG einschlägig (vgl. BVerfGE 30, 292 <334 f.>; 88, 366 <377>).
Die Eigentumsgarantie wird jedoch in dem monopolisierten Bereich durch Art. 143 b
Abs. 2 Satz 1 GG verdrängt (vgl. den Beschluss des Ersten Senats vom 7. Oktober
2003, Umdruck S. 26 ff.).

  4. Die Rüge, der Bundesgerichtshof habe den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, weil er die Sache nicht dem Europäischen
Gerichtshof vorgelegt habe, hat ebenfalls keinen Erfolg.

  Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wird durch das Unterlassen einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof insbesondere dann verletzt, wenn die Vorlagepflicht grundsätzlich verkannt wird, wenn bewusst von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu entscheidungserheblichen Fragen abgewichen wird oder wenn das
Fachgericht seinen Beurteilungsspielraum zur Einschätzung der Möglichkeit einer
Fortentwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl. BVerfGE 82, 159 <195 f.>).

  Davon kann vorliegend keine Rede sein. Die Nichtvorlage hat der Bundesgerichtshof unter Verweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung des Art. 90 Abs. 2 EGV (jetzt Art. 86 Abs. 2 EG) begründet. Nach dieser Rechtsprechung kommt es darauf an, ob die Wettbewerbsbeschränkung erforderlich ist,
um es dem Inhaber des ausschließlichen Rechts zu ermöglichen, seine im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe unter wirtschaftlich tragbaren Bedingungen zu erfüllen. Der Ausschluss des Wettbewerbs ist nicht gerechtfertigt, wenn es sich um eine
spezielle Dienstleistung handelt, die der herkömmliche Postdienst nicht anbietet, und
weitere - hier nicht interessierende - Umstände vorliegen. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob die Dienstleistungen, um die es in dem anhängigen
Rechtsstreit geht, diese Kriterien erfüllen (vgl. EuGH, Slg. 1993, I-2563 <2569;
Rn. 16, 19 und 20> - Corbeau).

 Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Zulässigkeit des Ausschlusses des Wettbewerbs im Briefsektor orientiert sich an der einschlägigen Judi-



                                         6/8

katur des Europäischen Gerichtshofs und lässt keine Fehler bei der Auslegung und
Anwendung von Gemeinschaftsrecht und des insoweit maßgebenden nationalen
Rechts erkennen. Der Beförderungsvorbehalt zugunsten der Deutschen Post AG
wurde bejaht. Die Tätigkeit der Beschwerdeführer sei auch kein von dem Vorbehalt
ausgenommener Kurierdienst von Person zu Person und stelle auch keine spezielle
Dienstleistung dar, die der herkömmliche Postdienst nicht anbiete. Die Wettbewerbsbeschränkung sei im Hinblick auf die zu befördernde Auslandspost erforderlich, um
der Klägerin zu ermöglichen, ihre im allgemeinen Interesse liegende Aufgabe unter wirtschaftlich tragbaren, ausgewogenen Bedingungen zu erfüllen. Hinsichtlich des
Vorliegens dieser Voraussetzungen verweist der Bundesgerichtshof auf die Feststellungen des Berufungsgerichts, die er als rechtsfehlerfrei bezeichnet. Von Verfassungs wegen ist gegen diese Vorgehensweise nichts zu erinnern. Dass der Europäische Gerichtshof - wie die Beschwerdeführer annehmen - im Falle einer Vorlage
Gelegenheit gehabt hätte, seine bisherige Rechtsprechung zur Erforderlichkeit der
Ausnahme vom Wettbewerb klarzustellen, schafft keinen Anlass zur Bejahung einer
Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Bundesgerichtshof hat seinen Beurteilungsspielraum nicht in unvertretbarer Weise überschritten.

 5. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die Revision nicht anzunehmen, ist         35
nicht willkürlich im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Bundesgerichtshof hat die grundsätzliche Bedeutung der Sache verneint, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg
hat. Diese Bewertung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

 Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 93 d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG).           36

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                   37

                 Papier                 Haas             Hoffmann-Riem




                                         7/8

Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom
16. Dezember 2003 - 1 BvR 2312/97

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Dezember 2003 - 1 BvR 2312/97 - Rn. (1 - 37), http://www.bverfg.de/e/
                rk20031216_1bvr231297.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2003:rk20031216.1bvr231297




                                     8/8

gemäß § 93 b in Verbindung mit
      § 93 a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung
      vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473)
      am 16. Dezember 2003 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 16. Dezember 2003
- 1 BvR 2312/97 -, Rn. 1-37,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20031216_1bvr231297