BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2 BVR 1468/08 -

                                In dem Verfahren
                                      über
                          die Verfassungsbeschwerde
des Herrn A...,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwältin Xenia Weiß,
                   Mozartstraße 20, 40479 Düsseldorf –
I. unmittelbar gegen

a) den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Juni 2008 - III-5 Ss
   177/07 - 74/07 I -,

b) das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 8. März 2007 - 24 b Ns 9/06 -,

II. mittelbar gegen
    § 298 Abs. 3 StGB

hat die 2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
                                 die Richter Broß,
                                 Di Fabio
                                 und Landau

gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 2. April 2009 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

                                     Gründe:
 Der Beschwerdeführer wendet sich mit der Verfassungsbeschwerde gegen eine             1
Verurteilung wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen
nach § 298 StGB.

  1. Das Landgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 8. März 2007 gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen verhängt. Anders als zuvor
das Amtsgericht zeigte sich die Strafkammer überzeugt, dass die Angeklagten - darunter der Beschwerdeführer -, die sich sowohl einzeln als auch in Bietergemeinschaft
an einem Verfahren zur Vergabe von Abschleppaufträgen beteiligt hatten, übereingekommen waren, keine Einzelangebote abzugeben, deren Preise unter denen der Bietergemeinschaft lagen.

 2. Mit der Revision erhob der Beschwerdeführer die Sachrüge und mehrere Verfahrensrügen. Die Verfahrensrügen bezogen sich zunächst auf den Umgang des Landgerichts mit diversen Unterlagen. Insofern sei zwar gemäß § 249 Abs. 2 StPO die


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Einführung in die Hauptverhandlung im Wege des Selbstleseverfahrens angeordnet
worden; in der Folge habe der Vorsitzende auch festgestellt, dass er und die Schöffen von diesen Urkunden Kenntnis genommen und die übrigen Verfahrensbeteiligten
Gelegenheit zur Kenntnisnahme gehabt hätten. Nicht festgestellt worden sei dagegen, dass die Schöffen auch vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis genommen
hätten. Damit fehle es an einer wirksamen Einführung der Urkunden in die Hauptverhandlung, so dass deren Verwertung bei der Urteilsfindung gegen § 261 StPO
verstoße. Auch § 245 Abs. 1 und § 244 Abs. 2 StPO seien hierdurch verletzt worden.

  3. Wegen der Rüge des Beschwerdeführers, es sei nicht protokolliert worden, dass      4
die Schöffen vom Wortlaut der im Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden Kenntnis genommen hätten, leitete der Vorsitzende der Strafkammer ein Protokollberichtigungsverfahren ein. Eine Protokollberichtigung wurde im Ergebnis angesichts der
nicht ganz eindeutigen dienstlichen Stellungnahme der Schöffen und der Protokollführerin nicht durchgeführt, obwohl der Vorsitzende selbst keine Zweifel daran hatte,
dass sowohl die Schöffen als auch er selbst die Urkunden gelesen, also von ihrem
Wortlaut Kenntnis genommen hatten.

 4. Auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft verwarf das Oberlandesgericht Düsseldorf die Revision mit Beschluss vom 9. Juni 2008 als unbegründet.

  a) Entgegen der Auffassung der Revision stehe nicht bereits aufgrund der negativen    6
Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO fest, dass die Mitglieder der Strafkammer vom Wortlaut der Urkunden keine Kenntnis genommen hätten. Der Vermerk im
Protokoll, wonach der Vorsitzende und die Schöffen „von den Urkunden“ Kenntnis
genommen hätten, habe keine negative Beweiskraft, weil er mehrdeutig sei. Die
Kenntnisnahme von einer Urkunde könne sich einerseits auf die Kenntnisnahme von
ihrer körperlichen Existenz beschränken, ebenso könne aber gemeint sein, dass sich
die Kenntnisnahme auch auf den Wortlaut der Urkunden erstreckt habe. Angesichts
der fehlenden Beweiskraft des Protokolls sei der Verfahrensablauf in freier Beweiswürdigung zu klären. Aufgrund der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden und der
schriftlichen Äußerungen der Schöffen sei der Senat davon überzeugt, dass nicht gegen § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO verstoßen worden sei und dass Vorsitzender wie
Schöffen vom Wortlaut der Urkunden im Selbstleseverfahren Kenntnis genommen
hätten.

 b) Die landgerichtlichen Feststellungen trügen die Verurteilung gemäß § 298 Abs. 1     7
StGB. Die von den Angeklagten abgegebenen Angebote hätten ihre Eigenschaft als
Angebot im Sinne von § 298 StGB nicht etwa deswegen verloren, weil sie nach der
Rechtsprechung des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu § 25 Nr. 1
Abs. 1 f) VOL/A als parallel abgegebene Einzel- und Gemeinschaftsangebote ohne
weiteres von der Vergabe ausgeschlossen werden mussten. Ein den Angeklagten
günstiges Ergebnis ergebe sich auch nicht aus der gesetzlichen Regelung der tätigen
Reue in § 298 Abs. 3 StGB.

 Mit der fristgerecht eingegangenen Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerde-          8


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führer die Verletzung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG sowie - der Sache nach
- Art. 3 Abs. 1 und Art. 103 Abs. 2 GG.

 1. § 298 StGB sei verfassungswidrig.                                                    9

 a) Die Regelung sei zu unbestimmt. Absatz 1 werde inzwischen durch eine überwiegende Meinung dahin ausgelegt, dass offensichtlich nicht annahmefähige Angebote
den Tatbestand nicht erfüllten. Die Gegenmeinung subsumiere auch offensichtlich
nicht annahmefähige Angebote unter den Tatbestand. Es könne nicht angehen, dass
eine strafrechtliche Regelung einen derart weiten Beurteilungsspielraum eröffne. Die
Angebote der Angeklagten des vorliegenden Verfahrens seien sämtlich nicht annahmefähig gewesen, weil nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (vgl. Beschluss vom 13. September 2004 - VI-W (Kart) 24/04 -, juris) bereits die
Abgabe paralleler Einzel- und Gemeinschaftsangebote durch dieselben Personen
zum Angebotausschluss führen müsse.

  b) Die Regelung des Absatzes 3 enthalte eine grobe, nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zum Nachteil des Beschwerdeführers. § 298 Abs. 3 StGB stelle das
rechtzeitige Verhindern der Abgabe eines wettbewerbswidrigen Angebots und auch
das ernsthafte Bemühen hierum straffrei, enthalte aber keine Regelungen für den untauglichen Versuch in Form der Abgabe von Angeboten, die zwar wettbewerbswidrig,
aber offensichtlich erkennbar von vornherein nicht annahmefähig und deswegen
auch nicht wettbewerbsfähig seien.

  2. Indem sich das Landgericht und das Oberlandesgericht der Ansicht angeschlossen hätten, dass auch ein nicht annahmefähiges Angebot den Tatbestand des § 298
Abs. 1 StGB erfüllen könne, hätten die Gerichte die Vorschrift falsch ausgelegt und
so angesichts der mit der Verurteilung für den Beschwerdeführer verbundenen beruflichen Folgen das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.

 3. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei willkürlich. Die Gerichte hätten dem       13
Beschwerdeführer und seinen Mitangeklagten Absprachen bei Abgabe der Einzelangebote unterstellt. Es handle sich um eine vage und durch nichts begründete Annahme. Bei ausreichender Bewertung der tatsächlich abgegebenen Angebote hätte das
Landgericht feststellen müssen, dass die Angebote der Bietergemeinschaft und des
konkurrierend anbietenden Abschleppunternehmens K. teilweise identisch und teilweise annähernd preisgleich gewesen seien; folgerichtig hätten die Gerichte auch
hier eine Absprache annehmen müssen. Es müsse also davon ausgegangen werden, dass das Landgericht diesen Umstand nicht ausreichend zur Kenntnis genommen habe. Insofern komme dem (bereits mit der Revision gerügten) Verstoß gegen
§ 249 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 261 StPO entscheidende Bedeutung zu. Bei
der Frage, ob Vorsitzender und Schöffen vom Wortlaut der betreffenden Urkunden
Kenntnis genommen hätten, handle es sich um eine wesentliche Förmlichkeit der
Hauptverhandlung, so dass der Nachweis hierüber nur über das Protokoll geführt
werden könne. Die Frage sei entgegen der Revisionsentscheidung dem Freibeweis
nicht zugänglich gewesen. Unberücksichtigt gelassen habe das Gericht auch, dass


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die Preise der jeweiligen Abschleppunternehmen unter Anbietern und Konkurrenten
ohnehin bekannt gewesen seien und dass eine Preisnähe der verschiedenen Angebote schon unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Dumping-Preisen naheliegend gewesen sei.

 Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen. Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu
noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten
Rechte angezeigt (vgl. BVerfGE 90, 22 <24 ff.>; 96, 245 <248 ff.>). Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, da sie unbegründet ist.

 1. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 298 StGB greifen nicht durch.

 a) Die Vorschrift ist ausreichend bestimmt.                                                16

  Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Anwendungsbereich und Tragweite der
Straftatbestände sich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Das schließt allerdings nicht eine Verwendung von Begriffen aus, die
in besonderem Maß der Deutung durch den Richter bedürfen. Auch im Strafrecht
steht der Gesetzgeber vor der Notwendigkeit, der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung zu tragen. Ferner ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen unvermeidlich, dass in Einzelfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch
unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der
Normadressat aber anhand der gesetzlichen Vorschrift voraussehen können, ob ein
Verhalten strafbar ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise wenigstens das Risiko einer
Bestrafung erkennbar (stRspr, vgl. BVerfGE 92, 1 <12>).

  Nach diesen Maßstäben ist die Verwendung des Ausdrucks „Angebot“ in § 298 Abs.            18
1 StGB nicht zu beanstanden. Insbesondere im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen ist klar, was damit gemeint ist. Wenn im Schrifttum
- wie der Beschwerdeführer vorträgt - die Auffassung vertreten wird, im Hinblick auf
den Schutzzweck des § 298 StGB seien nicht annahmefähige Angebote nicht erfasst, handelt es sich um eine einschränkende Auslegung, die von Verfassungs wegen zweifellos möglich, aber nicht zwingend ist, und die die Bestimmtheit des Straftatbestands nicht in Frage stellt.

 b) § 298 Abs. 3 StGB enthält auch keine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende ungerechtfertigte Privilegierung. Die Vorschrift regelt einen Fall tätiger Reue. Sie soll Anreize schaffen, von einem wettbewerbswidrigen Angebot vor der materiellen Beendigung der Tat Abstand zu nehmen (vgl. Fischer, Strafgesetzbuch, 56. Aufl. 2009,
§ 298 Rn. 21). Insofern bewegt sie sich innerhalb des dem Gesetzgeber zustehenden Einschätzungsspielraums. Es ist nicht zu sehen, wieso sie auf Fälle der Einreichung nicht annahmefähiger Angebote ungeachtet jeder Anzeichen für tätige Reue



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übertragen werden müsste.

  2. Wenn die Gerichte im vorliegenden Fall der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen einschränkenden Auslegung des § 298 Abs. 1 StGB nicht gefolgt sind, entspricht das der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach wird ein Angebot
nicht dadurch unbeachtlich, dass es gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A der Ausschließung unterliegt. Ansonsten liefe, wie der Bundesgerichtshof treffend bemerkt, die Vorschrift
des § 298 Abs. 1 StGB in einem wesentlichen Bereich leer, da jedes Angebot, das
auf einer wettbewerbswidrigen Preisabsprache beruht, auszuschließen ist (vgl. BGH,
Beschluss vom 19. Dezember 2002 - 1 StR 366/02 -, NStZ 2003, S. 548). Diese Auslegung der Vorschrift ist willkürfrei und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

  3. Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

 a) Prüfungsmaßstab ist insofern das Recht des Beschwerdeführers auf ein faires         22
Verfahren nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG.

  Das Recht des Beschuldigten auf Verteidigung und auf ein faires Verfahren wurzelt     23
im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten des Grundgesetzes.
Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet es dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können (vgl. BverfGE 26, 66
<71>). Die Bestimmung der verfahrensrechtlichen Befugnisse und Hilfestellungen,
die dem Beschuldigten nach dem Grundsatz des fairen Verfahrens im Einzelnen einzuräumen und die Festlegung, wie diese auszugestalten sind, ist in erster Linie dem
Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerichten
bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden
sind oder für die Subjektstellung des Beschuldigten im Verfahren rechtsstaatlich Unverzichtbares preisgegeben wurde. Im Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die
Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu nehmen (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 -, juris, Rn. 69 ff. m.w.N.).

 Was speziell die Aufklärung des Sachverhalts und die Beweiswürdigung angeht,           24
rechtfertigt nicht jeder Verstoß gegen § 244 Abs. 2 oder § 261 StPO und die hierzu
vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze das Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts. Voraussetzung ist vielmehr, dass sich das Tat- und gegebenenfalls
das Revisionsgericht so weit von der Verpflichtung entfernt haben, in Wahrung der
Unschuldsvermutung bei jeder als Täter in Betracht kommenden Person auch die
Gründe, die gegen die mögliche Täterschaft sprechen, wahrzunehmen, aufzuklären
und zu erwägen, dass der rationale Charakter der Entscheidung verloren gegangen
scheint und sie keine tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende Freiheitsentziehung sein kann (vgl. BVerfGK 1, 145 <149 ff.>).


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  b) Von einer rational nicht mehr nachvollziehbaren Beweiswürdigung kann vorliegend nicht die Rede sein. Das Landgericht hat sich sorgfältig und ausführlich mit den
für und gegen eine Absprache sprechenden Indizien auseinander gesetzt. Wenn der
Beschwerdeführer meint, das Landgericht habe angesichts ähnlicher Preise des
Konkurrenten K. auch insofern eine Absprache annehmen müssen, verkennt er, dass
die Preisähnlichkeit nur eines unter mehreren vom Landgericht verwendeten Indizien
war. Auch die Erwägung, dass der Beschwerdeführer und seine Mitangeklagten auf
andere Weise Kenntnisse über die Gebote ihrer jeweiligen Konkurrenz hätten erlangen können, entzieht der Würdigung des Landgerichts nicht die rationale Grundlage.

 Schließlich liegt ein - verfassungsrechtlich ohnehin nicht ohne weiteres relevanter -   26
Verstoß gegen § 249 Abs. 2 StPO entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
nicht vor. Zwar kann nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO in Verbindung mit § 274 StPO
nur durch das Protokoll bewiesen werden, dass die in § 249 Abs. 2 StPO genannten
Personen Gelegenheit hatten, vom Wortlaut der Urkunden Kenntnis zu nehmen.
Schweigt das Protokoll zur Möglichkeit der Kenntnisnahme, kann dies nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch Würdigung dienstlicher Erklärungen
im Freibeweisverfahren nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Beschluss vom
21. September 1999 - 1 StR 389/99 -, juris, Rn. 10; zur Möglichkeit einer - hier nicht
durchgeführten - Berichtigung des Protokolls vgl. BGHSt 51, 298 sowie BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 -). Das schließt jedoch die Auslegung
eines im Protokoll enthaltenen, aber mehrdeutigen Vermerks, wie sie das Oberlandesgericht vorgenommen hat, nicht aus.

 4. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

 Diese Entscheidung ist unanfechtbar.                                                    28

                 Broß                 Di Fabio                Landau




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
2. April 2009 - 2 BvR 1468/08

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom
                2. April 2009 - 2 BvR 1468/08 - Rn. (1 - 28), http://www.bverfg.de/e/
                rk20090402_2bvr146808.html

ECLI             ECLI:DE:BVerfG:2009:rk20090402.2bvr146808




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gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a
      BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993
      (BGBl I S. 1473) am 2. April 2009 einstimmig beschlossen:
BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. April 2009
- 2 BvR 1468/08 -, Rn. 1-28,
                    https://www.bverfg.de/e/rk20090402_2bvr146808