                              Leitsätze


     zum Beschluss des Ersten Senats vom 16. Dezember 2021

                          - 1 BvR 1541/20 -

  Benachteiligungsrisiken von Menschen mit Behinderung in der Triage

1. Aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ergibt sich für den Staat das Verbot unmit-
   telbarer und mittelbarer Diskriminierung wegen Behinderung und ein
   Auftrag, Menschen wirksam vor Benachteiligung wegen ihrer Behinde-
   rung auch durch Dritte zu schützen.

2. Der Schutzauftrag des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG kann sich in bestimmten
   Konstellationen ausgeprägter Schutzbedürftigkeit zu einer konkreten
   Schutzpflicht verdichten. Dazu gehören die gezielte, als Angriff auf die
   Menschenwürde zu wertende Ausgrenzung von Personen wegen einer
   Behinderung, eine mit der Benachteiligung wegen Behinderung ein-
   hergehende Gefahr für hochrangige grundrechtlich geschützte
   Rechtsgüter wie das Leben oder auch Situationen struktureller Un-
   gleichheit.

   Der Schutzauftrag verdichtet sich hier, weil das Risiko der Benachteili-
   gung wegen einer Behinderung bei der Zuteilung knapper, überlebens-
   wichtiger intensivmedizinischer Ressourcen besteht.

3. Dem Gesetzgeber steht auch bei der Erfüllung einer konkreten Schutz-
   pflicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ein Einschätzungs-, Wertungs- und
   Gestaltungsspielraum zu. Entscheidend ist, dass er hinreichend wirk-
   samen Schutz vor einer Benachteiligung wegen der Behinderung be-
   wirkt.




                                  1/37

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1541/20 -




                            IM NAMEN DES VOLKES

                                 In dem Verfahren
                                       über
                           die Verfassungsbeschwerde

1. des Herrn (…),

2. der Frau (…),

3. der Frau (…),

4. des Herrn (…),

5. des Herrn (…),

6. des Herrn (…),

7. der Frau (…),

8. des Herrn (…),

9. des Herrn (…),

- Bevollmächtigte:   (…)

gegen    das Unterlassen staatlicher Maßnahmen, die Beschwerdeführenden vor
         Benachteiligungen wegen ihrer Behinderung im Rahmen der gesundheitli-
         chen Versorgung im Laufe der Coronavirus-Pandemie wirksam zu schüt-
         zen

hat das Bundesverfassungsgericht - Erster Senat -

unter Mitwirkung der Richterinnen und Richter

                                 Präsident Harbarth,

                                 Paulus,

                                 Baer,


                                         2/37

                                 Britz,

                                 Ott,

                                 Christ,

                                 Radtke,

                                 Härtel

am 16. Dezember 2021 beschlossen:

    1. Der Gesetzgeber hat Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verletzt, weil er es unter-
       lassen hat, Vorkehrungen zu treffen, damit niemand wegen einer Be-
       hinderung bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nicht für alle zur
       Verfügung stehender intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligt
       wird.

    2. Der Gesetzgeber ist gehalten, unverzüglich geeignete Vorkehrungen
       zu treffen.

    3. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 9) wird ver-
       worfen.

    4. Die Bundesrepublik Deutschland hat den Beschwerdeführenden zu 1)
       bis 8) ihre notwendigen Auslagen zu erstatten.

                                   Gründe:

                                           A.
 Die Verfassungsbeschwerde zielt auf wirksamen Schutz vor Benachteiligung von         1
Menschen mit einer Behinderung bei der Entscheidung über die Zuteilung intensiv-
medizinischer Ressourcen, die im Laufe der Coronavirus-Pandemie nicht für alle Be-
handlungsbedürftigen ausreichen können, also in einem Fall einer Triage.

 Die Verfassungsbeschwerde war mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen        2
Anordnung verbunden. Der Eilantrag wurde mit Beschluss der 3. Kammer des Ersten
Senats vom 16. Juli 2020 zurückgewiesen. Es war zu diesem Zeitpunkt nicht konkret
absehbar, dass die Plätze für eine intensivmedizinische Behandlung in den Kranken-
häusern nicht ausreichen würden, um notwendige Maßnahmen für alle Behandlungs-
bedürftigen zu ergreifen.

                                           I.
 1. Menschen mit einer Behinderung sind in der Coronavirus-Pandemie spezifisch        3
gefährdet. Sie unterliegen in Heimen und Einrichtungen und bei täglicher Unterstüt-
zung durch mehrere Dritte einem hohen Infektionsrisiko und tragen ein höheres Risi-
ko, schwerer zu erkranken und an COVID-19 zu sterben (vgl. u.a. Zander, ZDS 1/
2021; Shakespeare et al., Lancet 397 (2021) 1331; Deutsches Institut für Menschen-
rechte, Das Recht auf gesundheitliche Versorgung von Menschen mit Behinderung


                                           3/37

in der Corona-Pandemie, 2020; grundsätzlich zu den Risiken World Health Organiza-
tion, World Report on Disability, 2011, S. 55 ff.; United Nations, Report of the Spe-
cial Rapporteur on the rights of persons with disabilities, 2018, A 73/161, §§ 22 ff.).
Im Rahmen der Vereinten Nationen wurde im Zusammenhang mit der Pandemie
auf die Gefahr hingewiesen, dass behinderte Menschen bei Anwendung von Be-
handlungsschemata im Fall der Triage keinen gleichwertigen Zugang zu medizini-
scher Versorgung erhalten könnten (United Nations Policy Brief: A Disability-Inclusi-
ve Response to COVID-19, May 2020, S. 5 f., 11, unter Verweis auf Truog et al., The
New England Journal of Medicine 2020, 382(21):1973; dazu auch COVID-19 Disa-
bility Rights Monitor, Disability rights during the pandemic, 2020, S. 41 ff.). Darauf-
hin haben sich 138 Staaten und darunter auch Deutschland in einer Stellungnahme
ausdrücklich für eine inklusive, also nicht wegen einer Behinderung benachteiligen-
de Reaktion auf die Pandemie ausgesprochen (Joint Statement on the UN Secreta-
ry-General´s call for a disability-inclusive response to COVID-19 - Towards a better
future for all, 18 May 2020). Desgleichen haben der Fachausschuss zur Behinder-
tenrechtskonvention der Vereinten Nationen und die UN-Sonderberichterstatterin für
die Rechte der Menschen mit Behinderungen (Basharu/Reyes, Joint Statement: Per-
sons with Disabilities and COVID-19 by the Chair of the United Nations Committee
on the Rigths of Persons with Disabilities, on behalf of the Committee on the Rights
of Persons with Disabilities and the Special Envoy of the United Nations Secretary-
General on Disability and Accessibility, 2020) wie auch die Weltgesundheitsorgani-
sation in ihren Erwägungen zum Thema Behinderung während des COVID-19 Aus-
bruchs (WHO, Disability considerations during the COVID-19 outbreak, WHO/2019-
nCoV/Disability/2020.1, 2020) auf die besondere diskriminierungsanfällige Situation
von Menschen mit Behinderung in der Pandemie hingewiesen und an die Staatenge-
meinschaft appelliert, insofern Schutz zu gewährleisten.

  In Deutschland haben die Behindertenbeauftragten von Bund und Ländern in ihrer          4
Düsseldorfer Erklärung schon im Jahr 2019 – also noch unabhängig von der Coro-
navirus-Pandemie – darauf hingewiesen, der Zugang zur medizinischen Versorgung
müsse ohne Diskriminierung erfolgen und dies müsse auch durch Ausbildung ge-
währleistet werden (vgl. Behindertenbeauftragte von Bund und Ländern, Düsseldor-
fer Erklärung, 2019, S. 1 f., 4). Eine von der Antidiskriminierungsstelle des Bundes in
Auftrag gegebene Studie zu Diskriminierungsrisiken und Diskriminierungsschutz im
Gesundheitswesen hält im Ergebnis fest, die Forschung zeige derzeit, dass für Men-
schen mit Behinderungen weder ein chancengleicher Zugang zu Leistungen des Ge-
sundheitssystems noch eine diskriminierungsfreie Diagnosestellung und Behandlung
gewährleistet sei (Bartig/Kalkum/Le/Lewicki im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle
des Bundes, Diskriminierungsrisiken und Diskriminierungsschutz im Gesundheitswe-
sen, 2021, S. 50).

 2. Im Rahmen der Coronavirus-Pandemie hat das Thema der begrenzten intensiv-             5
medizinischen Behandlungskapazitäten in den Krankenhäusern besondere Aufmerk-
samkeit erlangt. Das Risiko einer Triage in der Intensivmedizin war mehrfach Gegen-



                                          4/37

stand der öffentlichen Diskussion. So warnte die Deutsche Interdisziplinäre Vereini-
gung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) im Jahr 2020, es könne im Falle hoher
Infektionszahlen zu Kapazitätsengpässen in der intensivmedizinischen Versorgung
kommen (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 19. November 2021 - 1
BvR 781/21 u.a. -, Rn. 181 - Bundesnotbremse I). Nach Berichten in den Medien,
wonach es in Alten- und Pflegeheimen sowie in Einrichtungen für Menschen mit Be-
hinderung zu einer „Triage vor der Triage“ komme, hat der Ausschuss für Gesund-
heit des Deutschen Bundestages dazu in nichtöffentlicher Sitzung am 3. März 2021
ein Fachgespräch geführt (Pressemitteilung vom 3. März 2021, heute im bundestag
Nr. 279). Auch zum Zeitpunkt dieser Entscheidung wird angesichts der hohen Zahl
der Infektionen und vor allem wegen der Zunahme von intensivmedizinisch Behand-
lungsbedürftigen in Krankenhäusern und der konkreten Auslastung der intensivme-
dizinischen Behandlungskapazitäten die verschärfte Gefahr gesehen, dass im Laufe
der Coronavirus-Pandemie eine Entscheidung über die Verteilung knapper intensiv-
medizinischer Ressourcen notwendig wird.

 3. Um in der Pandemie auftretende Knappheitssituationen in der Intensivmedizin          6
und damit eine Triage schon von vornherein zu verhindern, wurden zahlreiche Ver-
ordnungen und Gesetze in Kraft gesetzt oder geändert. Gesetzliche Vorgaben für die
Entscheidung über die Zuteilung nicht für alle ausreichender intensivmedizinischer
Kapazitäten gibt es bislang aber nicht.

 Auch in der Praxis gibt es für die Triage kein international konsentiertes System und   7
– ebenso nach den Stellungnahmen in diesem Verfahren – keine allgemein gelten-
den oder rechtlich verbindlichen Standards. Es finden jedoch standardisierte Ent-
scheidungshilfen Anwendung. Für die Rettungsdienste gilt eine unter Federführung
des Bundesministeriums des Innern erarbeitete Einigung der Konsensuskonferenz
an der Akademie für Notfallplanung und Zivilschutz aus dem Jahr 2002 (dazu Sefrin/
Weidringer/Weiss, DÄBl. 2003, A 2057). Zudem sind notärztliche „Leitplanken“ der
Bundesvereinigung der Arbeitsgemeinschaften der Notärzte Deutschlands (BAND)
e.V. und Hinweise des Deutschen Ethikrates (Solidarität und Verantwortung in der
Corona-Krise - Ad-hoc-Empfehlung, 27. März 2020) von Bedeutung.

  Weithin wird in der Praxis auf die klinisch-ethischen Empfehlungen zu „Entschei-       8
dungen über die Zuteilung von Ressourcen in der Notfall- und Intensivmedizin im
Kontext der COVID-19-Pandemie“ der Deutschen Interdisziplinären Vereinigung für
Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) – die mit sieben weiteren Fachgesellschaften ab-
gestimmt wurden – Bezug genommen (erste Version vom 25. März 2020, zweite Ver-
sion vom 17. April 2020, dritte Version in der Vorabfassung vom 23. November
2021). Diese Empfehlungen haben den Status einer S1-Leitlinie der Arbeitsgemein-
schaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften, gelten also als
Handlungsempfehlung einer Expertengruppe im informellen Konsens. Solche Leitli-
nien sind allerdings kein Synonym für den medizinischen Standard, können aber bei
dessen Präzisierung helfen (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2014 - VI ZR 382/12 -,
Rn. 17; Kern/Rehborn, in: Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl.


                                         5/37

2019, § 96 Rn. 14; dazu auch BTDrucks 17/10488, S. 19). Ausdrücklich heißt es in
den Empfehlungen, sie könnten eine juristische Einschätzung nicht ersetzen.

  Die Empfehlungen der DIVI behandeln allgemeine Grundsätze, Verfahren und Kri-           9
terien für die Priorisierungsentscheidungen. Ausgangspunkt ist (2.1.) der individuelle
Bedarf der Behandlungsbedürftigen. Wenn die Ressourcen nicht ausreichen, müsse
unausweichlich entschieden werden, welche kritisch kranken Patienten intensivme-
dizinisch behandelt werden und welche nicht, analog der Triage in der Katastrophen-
medizin. Die Priorisierungen erfolgten (2.2.) nicht in der Absicht, Menschen oder
Menschenleben zu bewerten, sondern mit dem Ziel, möglichst vielen Patienten eine
Teilhabe an der Versorgung zu ermöglichen. Entscheidend sei deshalb das Kriterium
der klinischen Erfolgsaussicht. Danach werden diejenigen nicht intensivmedizinisch
behandelt, bei denen nur eine sehr geringe Aussicht besteht zu überleben. Vorrangig
wird demgegenüber behandelt, wer durch diese Maßnahmen eine höhere Überle-
benswahrscheinlichkeit hat. Ausdrücklich stellt die zweite Version der Empfehlungen
klar, dass aufgrund des Gleichheitsgebots eine Priorisierung aufgrund bestimmter
Grunderkrankungen oder Behinderungen nicht zulässig sei. In der dritten Version
wird betont, dass bei einer Entscheidung über knappe Ressourcen weder zwischen
an COVID-19 und anderen Erkrankten noch nach dem Impfstatus zu unterscheiden
sei, sondern alle kritisch Kranken einbezogen werden. In der Liste der Kriterien für
Priorisierungsentscheidungen (3.2.) wird ausgeführt, dass (nach Nr. 3) Komorbiditä-
ten und (nach Nr. 4) der Allgemeinzustand einschließlich Gebrechlichkeit, z.B. mit
der „Clinical Frailty Scale“, einbezogen werden sollen (zur Diskussion Heinemann, in:
Festschrift für Hermann Plagemann, 2020, S. 411 ff.). Diese dienen nach 3.2.1. der
Empfehlungen zur Einschätzung der individuellen Erfolgsaussicht einer Behandlung
und stellen – in Abhängigkeit von ihrer Ausprägung – Indikatoren für eine schlechte
Erfolgsaussicht intensivmedizinischer Maßnahmen dar. Komorbiditäten sind dies
nach den Empfehlungen nur, wenn sie in ihrer Schwere oder Kombination die Über-
lebenswahrscheinlichkeit bei einer Intensivtherapie erheblich verringern; die Ge-
brechlichkeit ist insoweit als allgemeiner (prämorbider) Gesundheitsstatus nicht wei-
ter qualifiziert.

  Daneben hat die Bundesärztekammer 2020 anlässlich der Coronavirus-Pandemie             10
die Orientierungshilfe „zur Allokation medizinischer Ressourcen am Beispiel der
SARS-CoV-2-Pandemie im Falle eines Kapazitätsmangels“ vom 5. Mai 2020 heraus-
gegeben (DÄBl. 2020, A 1084). Danach handeln Ärzte und Ärztinnen rechtmäßig, so-
fern sie sich an ihre Berufsordnung halten und den aktuellen Stand der medizini-
schen Erkenntnisse beachten; an den ethischen Grund-sätzen des ärztlichen Berufs
sei auch in der Pandemie festzuhalten. Kein Menschenleben sei mehr wert als ein
anderes; es gelte der Grundsatz der Gleichbehandlung. Daher sei einzelfallbezogen
und nicht schematisiert zu entscheiden. Zentrale Kriterien seien die Indikation, der
Patientenwille und die klinischen Erfolgsaussichten. Das dürfe zeitlich und inhaltlich
nicht so weit über den unmittelbaren Behandlungskontext hinaus ausgeweitet wer-
den, dass sich daraus ein pauschaler Ausschluss bestimmter Patientengruppen er-



                                         6/37

gebe. Auch hier wird betont, dass sich die Erfolgsaussicht nicht aus dem Vorliegen
einer bestimmten Erkrankung oder Behinderung, sondern aus dem Zusammenspiel
verschiedener Faktoren ergebe. Auch nach der Orientierungshilfe der Bundesärzte-
kammer sind Komorbiditäten und der allgemeine Gesundheitszustand/Gebrechlich-
keit zu berücksichtigen (DÄBl. 2020, A 1084 <1086>). Dabei verweist die Orientie-
rungshilfe auf aktuelle Stellungnahmen und Empfehlungen auch der DIVI. Keine von
ihnen ist rechtlich verbindlich.

                                           II.
 1. Mit der Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführenden, dass der Ge-              11
setzgeber sie nicht vor einer Diskriminierung aufgrund ihrer Behinderung schütze,
wenn es im Verlauf der Coronavirus-Pandemie zu einer Triage kommen sollte.

  Der Beschwerdeführer zu 1) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-             12
schwerde 29 Jahre alt. Er erlitt zwei Tage nach der Geburt einen Schlaganfall und ist
an dem Moya-Moya-Syndrom erkrankt. Der Beschwerdeführer ist geistig und körper-
lich mehrfachbehindert. Er ist inkontinent, kann weder stehen noch gehen, nicht spre-
chen und ist hochgradig sehbehindert, da er auf dem rechten Auge blind ist. Zudem
hat er schwere epileptische Anfälle. Er besuchte zunächst einen integrativen Kinder-
garten und später eine Förderschule. Mittlerweile lebt er in einer eigenen Wohnung
im Haus seiner Mutter, die auch seine gesetzliche Betreuerin ist. Er besucht wochen-
tags eine spezielle Fördergruppe und erhält Assistenz in allen Bereichen des Lebens.

  Die Beschwerdeführerin zu 2) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-           13
schwerde 33 Jahre alt. Sie ist an spinaler Muskelatrophie erkrankt, auf den Rollstuhl
angewiesen und kann ihre Arme nur eingeschränkt bewegen. Die Beschwerdeführe-
rin hat ein Hochschulstudium abgeschlossen, arbeitet seit 2018 in der Teilhabebera-
tung bei einem Verein und ist vielseitig ehrenamtlich aktiv. Sie wird mit einer 24-Stun-
den-Assistenz unterstützt.

 Die Beschwerdeführerin zu 3) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-            14
schwerde 34 Jahre alt und an spinaler Muskelatrophie erkrankt, mit einer teilweisen
Lähmung der Extremitäten und einem neuromuskulären Hyperventilationssyndrom,
das regelmäßig eine nächtliche achtstündige nichtinvasive Beatmungstherapie erfor-
dert. Sie hat 2010 ein Studium abgeschlossen und arbeitet in einem Projekt, das den
Anteil behinderter Menschen auf dem ersten Arbeitsmarkt zu erhöhen sucht. Sie wird
im Alltag von mehreren Assistenzkräften unterstützt.

 Der Beschwerdeführer zu 4) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-              15
schwerde 27 Jahre alt. Er ist an einer Gliedergürtelmuskeldystrophie mit Ventilations-
störungen der Lunge sowie Lähmungen der Muskulatur des Schulter- und Becken-
gürtels erkrankt. Der Beschwerdeführer sitzt seit dem 10. Lebensjahr dauerhaft im
Rollstuhl, studiert seit 2017 und ist ehrenamtlich vielfach engagiert. Er lebt in seinem
eigenen Haushalt und benötigt eine Rund-um-die-Uhr-Assistenz.




                                          7/37

 Der Beschwerdeführer zu 5) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-            16
schwerde 39 Jahre alt und hat die sogenannte Glasknochenkrankheit (Osteogenesis
imperfecta); er ist auf einen Rollstuhl angewiesen. Der Beschwerdeführer hat ein
Hochschulstudium absolviert und mehrere soziale Projekte gegründet und betrieben.
Er hat einen Assistenzbedarf von zwölf Stunden täglich.

  Der Beschwerdeführer zu 6) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-           17
schwerde 22 Jahre alt. Er hat einen angeborenen Herzfehler. Bei ihm liegt wegen
einer Hirnschädigung beim Geburtsvorgang sowie dem Down-Syndrom eine geistige
Behinderung mittleren Grades vor. Der Beschwerdeführer arbeitet in einer Werkstatt
für behinderte Menschen, ist aber nicht in der Lage, ein eigenständiges Leben zu
führen. Er wird noch von seiner Mutter umfassend betreut und soll dann in eine be-
treute Einrichtung umziehen.

  Die Beschwerdeführerin zu 7) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-         18
schwerde 40 Jahre alt. Sie ist an spinaler Muskelatrophie erkrankt und kann sich seit
ihrem 14. Lebensjahr nur im Rollstuhl fortbewegen. Seit 2006 ist sie als Richterin tä-
tig und ehrenamtlich engagiert sowie im Leistungssport erfolgreich. Sie lebt in einer
eigenen Wohnung und hat eine 24-Stunden-Assistenz.

 Der Beschwerdeführer zu 8) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-            19
schwerde 37 Jahre alt. Er ist an spinaler Muskelatrophie erkrankt. Seine Wirbelsäule
wurde versteift. Seit seinem 10. Lebensjahr ist er auf den Rollstuhl angewiesen. Der
Beschwerdeführer ist ausgebildeter Fachinformatiker, hat ein duales Studium und ein
Bachelorstudium abgeschlossen und ist in einer leitenden Funktion erwerbstätig. Im
Alltag wird er von mehreren Assistenzkräften unterstützt.

  Der Beschwerdeführer zu 9) war zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbe-           20
schwerde 77 Jahre alt und im Ruhestand. Er hat ausweislich eines beigefügten ärzt-
lichen Attests eine schwere koronare Herzerkrankung, ihm wurden mehrere Stents
gesetzt, und er ist an Diabetes mellitus Typ 2 erkrankt.

  2. Die Beschwerdeführenden rügen mit ihrer am 27. Juni 2020 eingereichten Ver-         21
fassungsbeschwerde, dass der Gesetzgeber das Benachteiligungsverbot aus Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG und auch die Anforderungen aus Artikel 25 der Behindertenrechts-
konvention verletze, weil er für den Fall einer Triage im Laufe der Coronavirus-Pan-
demie nichts unternommen habe, um sie wirksam vor einer Benachteiligung zu
schützen. Handele der Gesetzgeber nicht, drohe ihnen zudem die Verletzung ihrer
Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und ihrer Rechte auf Leben und Gesundheit
(Art. 2 Abs. 2 GG).

  Die Beschwerdeführenden zu 1) bis 8) tragen vor, sie seien aufgrund ihrer körperli-    22
chen Beeinträchtigungen und aufgrund ihres Assistenz- und Unterstützungsbedarfs
durch die Coronavirus-Pandemie besonders stark gefährdet. Sie müssten befürch-
ten, im Fall der Knappheit von medizinischen Ressourcen aufgrund ihrer Behinde-
rung schlechtere Behandlungsmöglichkeiten zu haben oder gar von einer lebensret-



                                         8/37

tenden medizinischen Behandlung ausgeschlossen zu werden. Sie wiesen spezi-
fische Beeinträchtigungen auf, die in der medizinischen Wahrnehmung und insbe-
sondere in den klinisch-ethischen Empfehlungen der wissenschaftlichen Fachgesell-
schaften als Komorbiditäten oder Gebrechlichkeit gesehen würden, was statistisch
belegt die Erfolgsaussicht, auf die bei einer intensivmedizinischen Behandlung meist
abgestellt werde, verschlechtere. Damit sei ihr Anspruch auf Schutz vor Diskriminie-
rung aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verletzt, denn diese Benachteiligung sei nicht zu
rechtfertigen.

 Der Gesetzgeber müsse die Triage regeln. Die Regierungen in Bund und Ländern          23
hätten zwar Maßnahmen ergriffen, um eine Ressourcenknappheit in der Medizin zu
verhindern. Ob dies gelinge, sei jedoch ungewiss. Für Priorisierungsentscheidungen
und zum Schutz vor Diskriminierung gebe es keine Rechtsgrundlage. Nur im Gesetz-
gebungsverfahren könnten Betroffene Einfluss nehmen und nur eine gesetzliche Re-
gelung könne sicherstellen, dass nach überprüfbaren Kriterien entschieden werde,
sie nicht benachteiligt würden und schlimmstenfalls wenigstens Rechtsschutz eröff-
net sei.

                                        III.
  Die Verfassungsbeschwerde wurde unter Übersendung eines Fragenkatalogs den           24
Beteiligten und sachkundigen Dritten zugestellt. Der Deutsche Bundestag und der
Bundesrat, das Bundeskanzleramt, das Bundesministerium der Justiz und für Ver-
braucherschutz und das Bundesministerium für Gesundheit sowie alle Landesregie-
rungen hatten Gelegenheit zur Stellungnahme. Als sachkundige Dritte befragt wur-
den der Deutsche Ethikrat, die Bundesärztekammer, die Deutsche Interdisziplinäre
Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin e.V. (DIVI), die Bundesvereinigung der
Arbeitsgemeinschaften der Notärzte Deutschland (BAND) e.V., das Deutsche Institut
für Menschenrechte e.V. (DIMR), das Bochumer Zentrum für Disability Studies (BO-
DYS), der Deutsche Behindertenrat, das Netzwerk Artikel 3 - Verein für Menschen-
rechte und Gleichstellung Behinderter e.V., der Bundesverband Caritas Behinderten-
hilfe und Psychiatrie e.V. (CBP) und der Bundesverband evangelische
Behindertenhilfe e.V. (BeB). Der Deutsche Behindertenrat hat erklärt, grundsätzlich
keine Stellungnahmen abzugeben, weshalb ergänzend die Bundesarbeitsgemein-
schaft Selbsthilfe von Menschen mit Behinderung, chronischer Erkrankung und ihrer
Angehörigen e.V. (BAG Selbsthilfe), das Forum chronisch kranker und behinderter
Menschen im Paritätischen Gesamtverband e.V., die Interessenvertretung Selbstbe-
stimmt Leben in Deutschland e.V. (ISL), der Sozialverband Deutschland e.V. (SoVD)
sowie der Sozialverband VdK Deutschland e.V. zur Stellungnahme aufgefordert wur-
den.

 Der Bundesrat sowie die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg,        25
Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-
Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen haben ebenso wie der Deutsche Ethikrat
nicht Stellung genommen.


                                        9/37

 1. Der Deutsche Bundestag hat das Protokoll des Fachgesprächs „Handlungs- und         26
Entscheidungssituationen der Triage“ vom 16. Dezember 2020 im Ausschuss für Ge-
sundheit übersandt und die Stellungnahmen des Sachverständigen Rixen mit dem
Vorschlag für eine Regelung im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz sowie des
Bochumer Zentrums für Disability Studies (BODYS) beigefügt.

  2. Die Bundesregierung beschreibt in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2020       27
die seit Pandemiebeginn weitreichenden Vorsorge- und Schutzmaßnahmen, um eine
Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern. Eine Triage-Situation sei daher
unwahrscheinlich. Der rechtliche Rahmen verbiete Diskriminierungen aufgrund einer
Behinderung; die Empfehlungen der Fachgesellschaften und des Ethikrates bekräf-
tigten dies. Komorbiditäten spielten nur eine Rolle, soweit sie die Überlebenswahr-
scheinlichkeit erheblich reduzierten; das sei keine Diskriminierung.

  Die Verfassungsbeschwerde sei unzulässig. Es gebe keinen ausdrücklichen Auf-         28
trag des Grundgesetzes, der Inhalt und Umfang der Gesetzgebungspflicht umgren-
ze. Auch sei völlig offen, ob die Beschwerdeführenden während der Pandemie über-
haupt einer intensivmedizinischen Behandlung bedürften und ob es dann zur Triage
kommen werde. Die Verfassungsbeschwerde setze sich nicht substantiiert mit den
Empfehlungen der DIVI auseinander und zeige nicht auf, dass davon eine Gefähr-
dung des Lebens, eine Benachteiligung wegen Behinderung oder eine Verletzung
der Menschenwürde ausgehen könne, die den Gesetzgeber zum Eingreifen ver-
pflichteten. Sie beschränke sich auf eine allgemeine Befürchtung. Die Diskriminie-
rungsverbote würden auch im Fall knapper Ressourcen gelten.

  Die Verfassungsbeschwerde sei zudem unbegründet. Eine Verletzung der Schutz-         29
pflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sei nicht ersichtlich. Der Staat habe zahlreiche
Maßnahmen ergriffen, um eine Überlastung der intensivmedizinischen Behandlungs-
kapazitäten auszuschließen. Dies komme auch vulnerablen Gruppen zugute. Es sei
nicht dargelegt oder ersichtlich, dass die Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder
völlig unzulänglich seien. Geltendes Recht genüge, um den Schutz des Lebens auch
in einer etwaigen Mangelsituation sicherzustellen; ein Abbruch einer bereits begon-
nenen Behandlung zugunsten anderer Behandlungsbedürftiger im Sinne einer ex
post-Triage sei jedenfalls unzulässig. Das Grundgesetz verlange nicht, spezifische
Regelungen für jede potentielle Gefährdung zu schaffen, sondern nur, wesentliche
Fragen in einem förmlichen Gesetz zu regeln. Einzelne könnten aber keine bestimm-
te Regelungsdichte verlangen. Es gebe auch keinen Anspruch auf staatliches Ein-
schreiten gegen etwaige, sich an den Empfehlungen der DIVI orientierende Behand-
lungsentscheidungen. Es sei nicht zu beanstanden, eine intensivmedizinische
Behandlung an der Erfolgsaussicht auszurichten. Man könne den Staat nicht ver-
pflichten, gegen Maßnahmen einzuschreiten, die gerade den Schutz möglichst vieler
Menschen bezweckten. Es gebe keinen Anspruch auf Erhöhung der eigenen Überle-
benschancen auf Kosten der Rettung anderer.

 Eine möglicherweise aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ableitbare Schutzpflicht sei nicht    30



                                        10/37

verletzt. Das Kriterium der individuellen Erfolgsaussicht sei gleichheitsrechtlich nicht
zu beanstanden. Es behandle alle gleich. Für die DIVI-Empfehlungen spiele es keine
Rolle, aus welchem Grund ein Mensch schwer erkrankt sei oder Komorbiditäten oder
einen schlechten allgemeinen Gesundheitszustand aufweise. Eine Diskriminierung
sei bei sachgerechter Anwendung der Empfehlungen und Richtlinien ausgeschlos-
sen. Es seien auch keine vorzugswürdigen Kriterien ersichtlich.

 Auch die Schutzpflicht aus Art. 1 Abs. 1 GG sei nicht verletzt. Der Tod sei hier kein      31
Mittel zum Zweck, sondern tragisch. Die Erfolgsaussicht bewerte keine Menschenle-
ben, sondern die Überlebenswahrscheinlichkeit. Sie stelle den Eigenwert eines Men-
schen nicht in Frage.

  3. Soweit die Länder Stellung genommen haben, halten sie eine gesetzliche Rege-           32
lung zur Triage teils nicht für erforderlich, sehen in einer solchen Regelung aber auch
den Vorteil der Rechtssicherheit. Alle Länder betonen, dass präventives Handeln die
Ausbreitung des Virus unterbinde und Kapazitätsprobleme vermeide. Allerdings ge-
be es, so der Freistaat Sachsen, in der Pandemie für eine große Anzahl kritisch Kran-
ker zu wenige Behandlungskapazitäten. Bekannte Vorerkrankungen spielten sicher
im Einzelfall eine wichtige Rolle für die Auswahlentscheidung. Mit dem Kriterium der
klinischen Erfolgsaussicht verbiete sich aber jede Priorisierung, die nicht am Behand-
lungserfolg ausgerichtet sei. Die Vorgaben der Behindertenrechtskonvention seien
selbstverständlich zu berücksichtigen. Auch nach den Empfehlungen der Fachgesell-
schaften sei eine Auswahl aufgrund bestimmter Grunderkrankungen oder Behinde-
rungen nicht zulässig. Berufsrechtlich sei klargestellt, dass die medizinische Indikati-
on bestehen und die Behandlung dem Patientenwillen entsprechen müsse. Der
Vorteil einer bundesgesetzlichen Regelung könne allerdings in der Rechtssicherheit
für die Ärzteschaft liegen. So wird ausgeführt, es sei wichtig, dass sich die Legislative
mit diesem Thema befasse und eine breite gesellschaftliche Diskussion auch im Hin-
blick auf alle denkbaren Diskriminierungen stattfinde.

 4. Die medizinischen Organisationen haben aus fachlicher Sicht Stellung genom-             33
men.

 a) Die Bundesärztekammer betont den Unterschied zwischen der Triage im Kata-               34
strophenfall und in der Pandemie; in der Pandemie sei Prävention wichtig. Priorisie-
rungsentscheidungen seien zentraler Bestandteil ärztlicher Tätigkeit. Die Erfolgsaus-
sichten einer Behandlung müssten für das Überleben und die Gesamtprognose
möglichst groß sein und möglichst viele Menschenleben gerettet werden, wobei je-
des Menschenleben gleich viel wert sei. Das ethische Dilemma der Zuteilung sei eine
große Herausforderung für die Ärzteschaft; sie erwarte daher Rückendeckung von
der Politik. Die Entscheidung über eine intensivmedizinische Therapie sei insbeson-
dere mit Bezug auf die klinische Erfolgsaussicht sehr komplex. Sie sei an das Selbst-
verständnis des ärztlichen Berufs gebunden. Es könnten sich allerdings „subjektive
Momente“ ergeben, womit Diskriminierungsrisiken einhergehen könnten. Um auch
Partikularinteressen zu neutralisieren, müssten Kriterien und Verfahren interdiszipli-



                                          11/37

när und fachübergreifend nach dem Stand der Wissenschaft erarbeitet werden. Um
Sorgen und Befürchtungen vulnerabler Gruppen begegnen zu können, werde deren
Beteiligung bei der Erstellung und Implementierung von Kriterien und Verfahren dis-
kutiert.

  Die Bundesärztekammer spricht sich gegen die gesetzliche Regelung der Triage             35
aus; sie verweist auf ihre Orientierungshilfe. Die Entscheidung müsse ärztlich blei-
ben; gesetzliche Vorgaben seien nicht geeignet, diese angemessen zu lenken, denn
sie sei im höchsten Maße einzelfallabhängig und zeitlich unaufschiebbar. Das Be-
rufsrecht verpflichte zur gewissenhaften und am Wohl der Patientinnen und Patien-
ten ausgerichteten Berufsausübung. Die Triage sei Gegenstand der Aus- und Wei-
terbildung.

 b) Die Deutsche Interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI)     36
hielt in ihrer Stellungnahme vom 29. November 2020 eine Triage-Situation zu diesem
Zeitpunkt für unwahrscheinlich, aber nicht ausgeschlossen. Sie solle gesetzlich ge-
regelt werden, denn es gehe um die Lebenschancen der Bürgerinnen und Bürger
und um bundesweit konsistente und gerechte Zuteilungsentscheidungen. Bislang sei
die Verteilung knapper medizinischer Güter im Pandemiefall nicht geregelt. Im klini-
schen Alltag komme es immer wieder zu Kapazitätsengpässen; dann werde ohne
klare Kriterien vielfach ad hoc entschieden. Für die Ärzteschaft sei diese Rechtsunsi-
cherheit unerträglich.

  In den Empfehlungen der DIVI sei das Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht zen-       37
tral. Es sei ethisch damit begründet, bei Knappheit an Intensivbehandlungsplätzen
die meisten Menschen retten zu können. Eine Behinderung oder chronische Erkran-
kung sei per se kein Ausschlussgrund für eine Behandlung, könne aber relevant wer-
den, sofern sie die klinische Erfolgsaussicht erheblich reduziere. Das sei der Fall,
wenn Behandlungsbedürftige nach individueller Prognose die Behandlung auf der In-
tensivstation trotz aller Bemühungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht überle-
ben würden.

 c) Die Bundesvereinigung der Arbeitsgemeinschaften der Notärzte Deutschlands              38
(BAND) e.V. erklärt, dass der Rettungsdienst als vorgezogene Intensivbehandlung
bei kritisch Erkrankten aufgefasst werden müsse. In der Frühphase der Pandemie
habe die BAND daher „Leitplanken“ bei der Zuteilung von Behandlungsressourcen in
der Coronavirus-Pandemie (oben Rn. 7) im Sinne einer ethischen Positionsbestim-
mung erstellt. Danach seien, was sich aus der Stellungnahme zur Priorisierung me-
dizinischer Leistungen der Bundesärztekammer ergebe, die Kriterien medizinische
Bedürftigkeit, erwartbarer medizinischer Nutzen sowie Kosteneffektivität anwendbar.
Der erwartete medizinische Nutzen der Therapie sei dann nach dem Schweregrad
der Gesundheitsstörung und den verfügbaren Ressourcen zu bestimmen. Behinde-
rungen und Vorerkrankungen spielten dabei nur als „spezifisch fehlende physiologi-
sche Ressourcen“ eine Rolle. Die Erfolgsaussicht sollte nicht statistisch beurteilt wer-
den, sondern müsste konkret evaluiert werden. Die Zuteilungsentscheidung werde



                                          12/37

zwar dokumentiert. Das bleibe aber weit entfernt von klinischen Dokumentationsstan-
dards, weshalb eine spätere gutachterliche oder juristische Überprüfung nicht mög-
lich sei.

  Die Triage müsse nicht geregelt werden, doch bedürfe es gesetzlicher Vorgaben            39
zur Vermeidung von Triage-Situationen, beispielsweise zur Vorhaltung lokaler Res-
sourcen und einer stabilen Logistik. Benötigt würden auch Vorgaben zur Aus- und
Fortbildung des gesamten medizinischen Personals und zur nachvollziehbaren Do-
kumentation. Demgegenüber seien Entscheidungskriterien sehr komplex und spezi-
fisch. Deren Beschreibung in Leitlinien wissenschaftlicher medizinischer Fachgesell-
schaften sowie eine Überprüfung anhand wissenschaftlicher Fachgutachten seien
sinnvoll.

 5. Als sachkundige Dritte haben mehrere Sozialverbände Stellung genommen.                 40

  a) Das Forum chronisch kranker und behinderter Menschen im Paritätischen Ge-             41
samtverband trägt vor, dass Fragen der Triage Fundamente unserer Werteordnung
berührten. Es müsse sichergestellt sein, dass dem Diskriminierungsverbot entspro-
chen werde. Menschen mit Beeinträchtigungen und Vorerkrankungen müssten sich
darauf verlassen können, die gleiche Chance auf Behandlung zu erhalten wie alle
anderen auch. Die DIVI-Empfehlungen widersprächen jedoch diametral den Wertent-
scheidungen des Grundgesetzes hinsichtlich der Menschenwürde und des Lebens-
rechts der Betroffenen. Wenn danach entschieden werde, wie das bestmögliche Er-
gebnis für alle auf Kosten der Einzelnen zu erreichen sei, verletze dies das
Grundrecht auf Gleichheit. Es sei aber Aufgabe des Gesetzgebers, sich mit dem The-
ma zu befassen. Das Parlament stehe in der Verantwortung, einen Rahmen für den
diskriminierungsfreien Zugang zur medizinischen Versorgung auch in Ausnahmesi-
tuationen zu garantieren.

 An der Diskussion müssten alle relevanten Personengruppen beteiligt werden, also          42
Medizin, Pflege, Ethik, Wissenschaft, Patientenschaft, chronisch Erkrankte, Behin-
derte und Angehörige von Menschen, die sich nicht selbst äußern könnten. Im Ge-
sundheitswesen müsse eine menschenrechtliche Perspektive auf Behinderung ver-
ankert werden. Es gebe immer noch eine große Diskrepanz zwischen der
Selbstwahrnehmung und den Erfahrungen behinderter und chronisch erkrankter
Menschen einerseits und der Medizin andererseits. Der medizinische Blick auf Be-
hinderung sei noch stark defizit- statt teilhabeorientiert. In der Ausbildung gebe es zu
wenige Berührungspunkte. Auch fehlten Qualitätsstandards für einen barrierefreien
Zugang zur Gesundheitsversorgung gemäß der Behindertenrechtskonvention der
Vereinten Nationen. Nur wenn Inklusion in der regulären Gesundheitsversorgung
Standard sei, werde sie auch im Katastrophenfall berücksichtigt.

  b) Der Bundesverband des Sozialverbandes Deutschland (SoVD) hält eine gesetz-            43
liche Regelung für zwingend erforderlich. Eine gesetzliche Regelung schaffe Rechts-
sicherheit. Der Staat müsse nicht nur einen Mangel an intensivmedizinischen Versor-
gungsmöglichkeiten vermeiden, sondern auch Verteilungskriterien festlegen, denn


                                          13/37

der Rückgriff auf Empfehlungen medizinischer Fachgesellschaften könne eine ge-
setzliche Regelung mangels Bindungswirkung nicht ersetzen. Auch sei dort ein
gleichheitssicherndes Vorgehen fraglich.

  Ressourcen seien – auch in Mangelsituationen – diskriminierungsfrei zu verteilen.     44
Auch wegen des Diskriminierungsverbots des Art. 3 Abs. 3 GG seien sozialer Status,
Alter, Geschlecht, Nationalität, religiöse Zugehörigkeit, Versicherungsstatus, Behin-
derung oder abstrakte Grunderkrankungen keine legitimen Kriterien. Eine „Gebrech-
lichkeitsskala“ sei abzulehnen, denn sie impliziere, dass Ältere und Menschen mit
Behinderungen per se schlechtere Behandlungsaussichten hätten und in Triage-Si-
tuationen diskriminiert würden. Es dürfe nicht schematisch entschieden werden, son-
dern individuell und konkret anhand der Schwere der Erkrankung und der Erfolgs-
aussicht der konkret geplanten Behandlung. Der Gesetzgeber solle einen
Negativkatalog vorgeben, um die Einzelfallentscheidungen bei den Behandelnden zu
lassen. Das Verfahren der Zuteilung medizinischer Ressourcen müsse fair, sachlich
begründet und transparent sein, Gründe müssten fortlaufend und im Einzelfall über-
prüfbar dokumentiert werden.

  c) Der Sozialverband VdK Deutschland, der unter anderem die Interessen von Men-       45
schen mit Behinderungen und chronischen Erkrankungen vertritt, betont die Bedeu-
tung der Prävention und des Schutzes vulnerabler Gruppen. Er befürwortet eine ge-
setzliche Regelung zum Verfahren und zu verbotenen Kriterien bei der Zuteilung
medizinischer Ressourcen, auch wenn es Grenzen der Justiziabilität gebe. Ange-
sichts der Schwere der Konfliktsituation und ihrer tödlichen Folgen seien diese Wer-
tenscheidungen gesamtgesellschaftlich zu diskutieren und demokratisch durch den
Gesetzgeber zu treffen und zu legitimieren. Die Zuteilung von Lebenschancen könne
nicht Fachgesellschaften übertragen werden. Auf die Notwendigkeit einer gesetzli-
chen Regelung sei der Gesetzgeber schon 2012 im Rahmen einer Risikoanalyse im
Bevölkerungsschutz hingewiesen worden. Zu regeln seien Kontrollmechanismen und
gerichtliche Rechtsschutzmöglichkeiten. Dies führe zu Rechtssicherheit und stärke
das Vertrauen in den Entscheidungsprozess.

 6. Weitere sachkundige Dritte haben in ihren Stellungnahmen insbesondere zur Le-       46
benssituation von Menschen mit Behinderungen vorgetragen.

  a) Das Bochumer Zentrum für Disability Studies (BODYS) hält die Empfehlungen          47
der DIVI für rechtswidrig, denn sie diskriminierten alte und behinderte Menschen. Für
solche Entscheidungen sei zum Schutz vor Benachteiligung eine gesetzliche Grund-
lage verfassungs- und menschenrechtlich geboten und auch sinnvoll. Aus dem
Grundgesetz und der Behindertenrechtskonvention, die einen Paradigmenwechsel
vom medizinischen zum menschenrechtlichen Modell von Behinderung auch in der
medizinischen Versorgung fordere, leite sich eine besondere Schutzpflicht von Staa-
ten gegenüber Menschen mit Behinderungen ab.

 Das Benachteiligungsverbot nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG in Verbindung mit der          48
Behindertenrechtskonvention verbiete eine unmittelbar oder mittelbar an Behinde-


                                        14/37

rung anknüpfende Rationierung oder Priorisierung von intensivmedizinischen Leis-
tungen. Die Empfehlungen der DIVI seien zwar neutral formuliert, wirkten sich aber
mehrheitlich typischerweise negativ auf Menschen mit Behinderung oder ältere Men-
schen aus. Das ergebe sich aus dem Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht. Seien
dafür eine aktuelle Erkrankung, Komorbidität und allgemeiner Gesundheitszustand
entscheidend, hätten Behinderte und ältere Menschen durchweg ein höheres Risiko,
schlechter eingestuft zu werden, denn sie seien häufiger sekundär gesundheitlich
beeinträchtigt als Behandlungsbedürftige ohne Behinderung, hätten einen schlech-
teren allgemeinen Gesundheitszustand und erkrankten schneller akut. Mittelbar dis-
kriminierend sei auch das Kriterium der zu erwartenden Lebensjahre, da chronische
Erkrankungen oder Behinderungen mit einer Lebenszeitverkürzung verbunden sein
könnten. Damit könnten die Empfehlungen als mittelbare Benachteiligung eingestuft
werden, die angesichts der potentiell tödlichen Folgen nicht rechtfertigungsfähig sei.

  Zur Gewährleistung der Diskriminierungsfreiheit genüge ein simples Verbot nicht.       49
Unter Berücksichtigung der Behindertenrechtskonvention sei sicherzustellen, dass
Vorurteile und Stereotype keine Rolle spielten und die medizinische Behandlung
nicht wegen Behinderungen oder funktionaler gesundheitlicher Beeinträchtigung ver-
weigert werde. Lebenswerteinstufungen wie die Nutzwertberechnung einer Behand-
lung nach der Quality Adjusted Life Years Scale (QALYS), also nicht nur nach der
Verlängerung der Lebenszeit, sondern nach der Lebensqualität, seien diskriminie-
rend. Kurzfristige Überlebenserwartungen und die Aussichtslosigkeit einer Behand-
lung dürften nur dann eine Rolle spielen, wenn für Menschen mit Behinderungen
oder chronischen Erkrankungen angemessene Vorkehrungen für eine individuelle
objektiv evidenzbasierte Einschätzung vorgesehen seien. Zudem sei eine barriere-
freie und effektive Kommunikation wichtig, um den Patientenwillen möglichst auch in
der intensivmedizinischen Notsituation feststellen zu können.

 b) Das Netzwerk Artikel 3 unterstützt die Verfassungsbeschwerde. Der Gesetzge-          50
ber dürfe zu einer so wesentlichen Frage von Leben und Tod nicht schweigen und
dies den medizinischen Fachgesellschaften überlassen. Es seien behinderte Men-
schen aus Selbstvertretungsorganisationen einzubeziehen. Der erklärte oder mut-
maßliche Wille der Behandlungsbedürftigen müsse, eventuell unter Zuziehung der
Angehörigen, Priorität haben.

  Für die Triage müsse ein diskriminierungsfreies, nachprüfbares und konsistentes        51
Verfahren etabliert werden. Die klinische Erfolgsaussicht sei derzeit entscheidend,
jedoch nicht objektivierbar. Es müsse den Prinzipien einer individualisierten Medizin
gefolgt werden, nicht Skalen und Scores. Diese bezögen sich auf durchschnittliche
Menschen und seien nicht für Menschen mit Behinderungen oder verschiedenen
Vorerkrankungen abgeglichen worden. Das Krankenhauspersonal habe ausweislich
einer empirischen Studie aus dem Jahr 2015 Defizite in der Kenntnis über Schwer-
behinderungen. Fehlende Sensibilisierung führe zu Vorurteilen und Fehlern in der
Behandlung. Es komme zu Fehlprognosen zulasten behinderter Menschen, und es
wirkten unbewusste Denkmuster, weshalb auch neutrale Empfehlungen zum Ein-


                                         15/37

fallstor für mittelbare Diskriminierung würden. So seien behinderte Menschen häufig
damit konfrontiert, dass nicht behinderte Personen unhinterfragt als Norm zugrunde
gelegt würden (sogenannter „Ableismus“). Damit sei zu befürchten, dass sie allein
aufgrund ihrer Behinderung unter dem Druck einer schnellen Entscheidungsfindung
rasch „aussortiert“ würden.

  c) Auch der Bundesverband Caritas Behindertenhilfe und Psychiatrie (CBP) schil-        52
dert strukturelle Schwierigkeiten für behinderte Menschen in der gesundheitlichen
Versorgung, die sich in der Pandemie verstärkt hätten. Personal sei im Umgang mit
Menschen mit spezifischen Behinderungen in der Regel nicht geschult. Gerade Men-
schen mit geistiger Behinderung, psychischen Erkrankungen, schweren Mehrfachbe-
hinderungen oder Sinnesbehinderungen hätten insgesamt einen schlechteren Zu-
gang zu Gesundheitsleistungen und Gesundheitsinformationen als Menschen ohne
Behinderung. Sie begegneten vielfach Vorurteilen und Stigmatisierungen, was sich
in einer diskriminierenden Behandlung niederschlagen könne.

 Der Bundesverband Caritas Behindertenhilfe berichtet, ihm sei im Jahr 2020 von          53
Mitgliedseinrichtungen in Regionen mit extremen Infektionslagen gemeldet worden,
dass Menschen mit Behinderung trotz schwerer Infektionen mit COVID-19 nicht in
ein Krankenhaus aufgenommen worden seien, obwohl sie in ihren Einrichtungen
nicht hinreichend versorgt werden konnten; eine Einrichtung habe daher eigene Be-
atmungsgeräte angeschafft. Das zeige exemplarisch, dass eine „Triage vor der Tria-
ge“ stattfinde, was aber derzeit nicht mit validen Daten zu belegen sei.

  Der Gesetzgeber sei durch die Behindertenrechtskonvention verpflichtet, wirksame       54
und gleichberechtigte Teilhabe am gesellschaftlichen Leben zu ermöglichen und Bar-
rieren abzubauen. Dazu habe er 2016 die Behinderung sozialrechtlich neu definiert.
Sein Bemühen um Umsetzung der Konvention werde aber konterkariert, wenn im
Laufe der Pandemie eventuell erforderliche Triage-Entscheidungen an eine Behinde-
rung oder chronische Krankheit anknüpften. Bund und Länder hätten versäumt, in
der Pandemie stärkeren Schutz für diese besonders vulnerable Personengruppe zu
konzipieren. Der Caritas Behindertenhilfe sei auch berichtet worden, dass Landes-
ärztekammern vereinfachte Patientenverfügungen verteilt hätten, in denen Men-
schen oder deren gesetzliche Betreuer motiviert worden seien, lebensverlängernde
Maßnahmen durch eine intensivmedizinische Behandlung abzulehnen.

  Nach Kenntnis der Caritas Behindertenhilfe gibt es im klinischen Alltag keine allge-   55
meinen oder verbindlichen Standards zum Umgang mit Kapazitätsengpässen, die
transparent zur Verfügung stünden. Damit bestehe die Gefahr, dass diskriminierende
Denkmuster Einfluss auf die Behandlung nähmen. Den Empfehlungen der DIVI fehl-
ten Verbindlichkeit, Transparenz und Überprüfung. Beim Kriterium der klinischen Er-
folgsaussicht sei es problematisch, Komorbiditäten und die Gebrechlichkeitsskala
einzubeziehen, denn der Zusammenhang sei nicht wissenschaftlich belegt und impli-
ziere, dass ein Leben mit bestimmten Vorerkrankungen oder Behinderungen weniger
lebenswert sei. Das wirke sich mittelbar diskriminierend aus. Zudem blieben Erkennt-



                                         16/37

nisse zur erhöhten Resilienz und Resistenz behinderter Menschen unberücksichtigt.
Der Gesetzgeber könne dem entgegentreten.

  d) Der Bundesverband evangelische Behindertenhilfe (BeB) weist darauf hin, dass       56
behinderte Menschen in der Pandemie zunehmend Benachteiligungserfahrungen
machten. Unzulänglichkeiten in ihrer gesundheitlichen Versorgung hätten unter-
schiedliche Ursachen. Dazu zählten nach wie vor Vorurteile, fehlende Erfahrung und
eine unzutreffende Sicht auf die Lebensqualität von behinderten Menschen. Betrof-
fene befürchteten nach den dem Bundesverband mitgeteilten bisherigen Erfahrun-
gen seines Erachtens zu Recht, ohne nähere Prüfung ihrer individuellen Situation in-
tensivmedizinisch unberücksichtigt zu bleiben.

  Das in den Empfehlungen der DIVI gebrauchte Kriterium der klinischen Erfolgsaus-      57
sicht sei problematisch. Laien könnten annehmen, dies erfasse auch den späteren
gesundheitlichen Zustand und die spätere Lebensqualität. Die Aussage, dass Grun-
derkrankungen und Behinderungen bei der Triage-Entscheidung keine Rolle spielen
sollten, stehe in einem Spannungsverhältnis zu der Aussage, dass Komorbiditäten
die Überlebenschancen bei einer Intensivtherapie minderten. Es bestehe die Gefahr,
dass Menschen mit Behinderung automatisch der Gruppe ohne nennenswerte Er-
folgsaussicht zugeordnet würden, denn Behinderung werde häufig fälschlich mit Ko-
morbiditäten in Verbindung gebracht oder mit der pauschalen Annahme verbunden,
behinderte Menschen würden in geringerem Umfang als andere genesen.

 Eine gesetzliche Regelung der Triage sei sinnvoll, aufgrund der Schutzpflicht für      58
Leben und körperliche Unversehrtheit verpflichtend und könne für Rechtsklarheit sor-
gen.

 e) Die Bundesarbeitsgemeinschaft Selbsthilfe von Menschen mit Behinderung,             59
chronischer Erkrankung und ihrer Angehörigen (BAG Selbsthilfe) befürwortet eine
gesetzliche Regelung von Allokationsentscheidungen in der Medizin. Es dürften kei-
ne Abstriche von der rechtlichen Festlegung gemacht werden, dass jedes menschli-
che Leben gleich viel wert sei. Man dürfe auch die Medizin bei einer Triage-Entschei-
dung nicht allein lassen. Essentiell seien prozedurale Absicherungen.

 f) Die Interessenvertretung Selbstbestimmt Leben in Deutschland (ISL) trägt vor,       60
der Gesetzgeber müsse die wesentliche Frage des Zugangs zu medizinischer Ver-
sorgung auch wegen der Benachteiligungsverbote im Völkerrecht regeln. Der Ver-
zicht auf einen gesetzlichen Rahmen verletze die Schutzpflicht gegenüber alten und
behinderten Menschen. Eine unter Beteiligung der Betroffenen zu erarbeitende Re-
gelung sei auch aus Gründen der Rechtssicherheit geboten.

  Derzeit seien mehrere Kriterien der Intensivmedizin problematisch. So sei die Er-     61
folgsaussicht ein Einfallstor für die diskriminierende Auswahl der Behandlungsbe-
dürftigen. Die Bewertungsparameter zeigten, dass nur körperlich fitte Personen ein-
deutige Erfolgsaussichten hätten. Messskalen würden behinderten und alten
Menschen automatisch eine negative klinische Erfolgsaussicht zuschreiben und dis-



                                        17/37

kriminierten die Betroffenen. Das gelte auch für die Gebrechlichkeitsskala. Hier sei
zu bedenken, dass viele behinderte Menschen im Alltag auf Assistenz angewiesen
seien, was oft dazu führe, sie für gebrechlich zu halten. Finde die Skala Anwendung,
bestehe auch die Gefahr, dass ansonsten gesunden, aber blinden oder anderwei-
tig behinderten Menschen bei einer schweren Lungenentzündung eine schlechte Er-
folgsaussicht attestiert werde. Das Kriterium der Komorbiditäten führe in Kombination
mit der Skala dazu, dass behinderte Menschen stark gefährdet seien, nicht behandelt
zu werden, denn ihnen werde oft eine verkürzte Lebenserwartung prognostiziert. Da-
bei spiele der „Ableismus“ als Orientierung an Menschen ohne eine Behinderung als
Normalität eine nicht zu unterschätzende Rolle; er könne gerade in Krisenzeiten dazu
führen, dass Menschen mit Behinderung von intensivmedizinischen und lebensret-
tenden Maßnahmen ausgeschlossen würden. Des Weiteren sei das Maximierungs-
gebot menschenverachtend, wonach eine Vielzahl von Menschen überleben solle.
Dies führe zu einer statistischen Aufrechnung von Menschenleben gegen Menschen-
leben.

  7. Das Deutsche Institut für Menschenrechte (DIMR), die Einrichtung des Bundes        62
zur Beobachtung der Menschenrechtssituation in Deutschland, weist darauf hin, dass
die Generalversammlung der Vereinten Nationen ihre Mitgliedsstaaten aufgefordert
habe, die Rechte von Menschen mit Behinderung und älteren Menschen auch in der
Pandemie zu schützen. Die Hochkommissarin der Vereinten Nationen für Menschen-
rechte (United Nations, Office of the High Commissioner for Human Rights, CO-
VID-19 and the Rights of Persons with Disabilities: Guidance, 29 April 2020) habe
sich dazu ebenso besorgt gezeigt wie die UN-Sonderberichterstatterin (United Nati-
ons, Office of the High Commissioner for Human Rights, COVID-19: Who is protec-
ting the people with disabilites?, 17 March 2020).

  Die deutsche Rechtslage zu medizinischen Entscheidungen bei einer Triage sei bis-     63
lang von gravierenden Rechtsunsicherheiten geprägt. Die strafrechtliche Beurteilung
sei ebenso ungeklärt wie die Frage, ob Ärztinnen und Ärzte an Grund- und Men-
schenrechte gebunden seien. Die Empfehlungen der DIVI, der Bundesärztekammer
und des Ethikrats seien potentiell diskriminierend und dürften daher nicht zur Anwen-
dung kommen. Nach Auffassung des DIMR wirkt es sich negativ auf Menschen mit
neuronalen Muskelerkrankungen, Herzerkrankungen und Mehrfachbehinderungen
aus, wenn die Erfolgsaussicht einer Behandlung anhand der Kriterien Lebenszeiter-
wartung, Komorbiditäten und Gebrechlichkeit, und diese noch dazu nach der Ge-
brechlichkeitsskala, beurteilt werde.

  Die Empfehlungen der medizinischen Fachgesellschaften reflektierten nicht den         64
grund- und menschenrechtlichen Rahmen. Dort sei der diskriminierungsfreie Lebens-
und Gesundheitsschutz festgeschrieben; das gelte auch in Risikosituationen wie ei-
ner Pandemie. Insbesondere die Behindertenrechtskonvention fordere einen Para-
digmenwechsel hin zu inklusiver Gleichberechtigung. Hingegen orientiere sich die
medizinische Expertise bei der Behandlung behinderter Menschen nach wie vor häu-
fig an deren vermeintlichen Defiziten. Die Erfolgsaussicht einer Behandlung müsse


                                        18/37

als Kriterium in der Triage eng im Sinne eines Überlebenserfolgs verstanden werden.
In einem Negativkatalog müssten Kriterien durch diskriminierungsfreie Prinzipien er-
gänzt werden, um Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG
Rechnung zu tragen.

 Für den Gesetzgeber ergebe sich aus den Menschenrechten, aus grundrechtlichen           65
Schutzpflichten und aus dem Sozialstaatsgebot eine Regelungspflicht. Das Diskrimi-
nierungsverbot gehöre zu den Kernbereichen des internationalen Menschenrechts-
schutzes.

                                         B.
  Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführenden zu 1) bis 8) ist zulässig. Sie       66
richtet sich gegen gesetzgeberisches Unterlassen, was zulässiger Gegenstand eines
solchen Verfahrens ist (I). Die besonderen Anforderungen an die Beschwerdebefug-
nis sind erfüllt (II). Auch der Grundsatz der Subsidiarität ist gewahrt, da jedenfalls
keine zumutbare Möglichkeit bestand, vorrangig regulären Rechtsschutz in Anspruch
zu nehmen (III).

                                          I.
  Die Beschwerdeführenden zielen auf wirksamen gesetzlichen Schutz davor, dass           67
sie aufgrund ihrer Behinderung benachteiligt werden, indem ihnen im Fall unzurei-
chender intensivmedizinischer Ressourcen im Laufe der Coronavirus-Pandemie eine
lebensrettende Behandlung vorenthalten wird. Sie rügen damit ein gesetzgeberi-
sches Unterlassen. Dieses kann Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein,
wenn sich eine Handlungspflicht des Gesetzgebers aus dem Grundgesetz herleiten
lässt (vgl. BVerfGE 129, 124 <176>; 139, 321 <346 Rn. 82> m.w.N.). Eine solche
kommt hier aufgrund des Diskriminierungsverbotes aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG in
Betracht. Danach kann der Gesetzgeber auch gehalten sein, wegen Behinderung
drohende Diskriminierungen durch Private zu verhindern. Die Verfassungsbeschwer-
de zielt somit auf einen tauglichen Beschwerdegegenstand im Sinne des § 90 Abs. 1
BVerfGG (vgl. auch BVerfGE 56, 54 <70 f.>; stRspr).

                                          II.
 Die Beschwerdeführenden zu 1) bis 8) legen hinreichend substantiiert dar, dass die      68
nicht nur vage Möglichkeit besteht, mangels gesetzlichen Schutzes vor Diskriminie-
rung bei einer Verteilungsentscheidung über lebensnotwendige intensivmedizinische
Ressourcen im Laufe der Coronavirus-Pandemie in einem ihrer Grundrechte verletzt
zu werden. In Betracht kommt hier die Verletzung einer grundrechtlichen Schutz-
pflicht aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (näher unten Rn. 96 f.).

 1. Mit den Anforderungen an die Feststellung einer gesetzgeberischen Schutz-            69
pflichtverletzung sind spezifische Darlegungslasten verbunden.

 a) Die Beschwerdeführenden müssen darlegen, dass hinsichtlich ihrer Rügen über-         70



                                         19/37

haupt eine grundrechtliche Schutzpflicht bestehen kann.

 b) Weiter müssen die Beschwerdeführenden darlegen, dass diese Schutzpflicht            71
auch verletzt sein kann. Dem Gesetzgeber ist bei der Wahrnehmung einer Schutz-
pflicht regelmäßig ein weiter Gestaltungsspielraum eröffnet (vgl. BVerfGE 77, 170
<214 f.>; 79, 174 <202>; 88, 203 <262>; 106, 166 <177>; 121, 317 <356>; 156, 224
<239 Rn. 42>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/
18 -, Rn. 48 ff.). Daher kann das Bundesverfassungsgericht die Verletzung einer
Schutzpflicht nur feststellen, wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht
getroffen sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich un-
geeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder
wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben (zu Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 24. März 2021 - 1 BvR 2656/18 u.a. -,
Rn. 152 m.w.N.; zu Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG BVerfG, Be-
schluss des Ersten Senats vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/18 -, Rn. 50; stRspr). Eine
mögliche Grundrechtsverletzung ergibt sich aus den Darlegungen einer Verfas-
sungsbeschwerde dabei regelmäßig nur dann, wenn sich diese nicht in pauschalen
Behauptungen und punktuell herausgegriffenen, angeblichen Unzulänglichkeiten der
Rechtslage erschöpfen. Erforderlich ist vielmehr, den gesetzlichen Regelungszusam-
menhang insgesamt zu erfassen, wozu – je nach Fallgestaltung – zumindest gehört,
dass die einschlägigen Regelungen des als unzureichend beanstandeten Normkom-
plexes jedenfalls in Grundzügen dargestellt werden und begründet wird, warum vom
Versagen der gesetzgeberischen Konzeption auszugehen ist (vgl. BVerfG, Be-
schluss des Ersten Senats vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/18 -, Rn. 51). Hier muss
sich die Verfassungsbeschwerde daher mit den tatsächlichen Gegebenheiten und
den dazu vorliegenden Erkenntnissen sowie mit dem einschlägigen Fachrecht und
anwendbaren Regelungen zum Schutz vor Benachteiligung jedenfalls in Grundzügen
auseinandersetzen und begründen, warum diese zur Umsetzung des Gebots eines
wirksamen Schutzes vor der Benachteiligung wegen einer Behinderung aus Art. 3
Abs. 3 Satz 2 GG nicht genügen.

  c) Da die Verfassungsbeschwerde keine allgemeine Möglichkeit eröffnet, verfas-        72
sungsrechtliche Bedenken geltend zu machen, steht sie dabei nur denjenigen zur
Verfügung, die selbst, unmittelbar und gegenwärtig von einer möglichen Rechtsver-
letzung betroffen sind. Wird die Verletzung von Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG durch gesetz-
geberisches Unterlassen gerügt, ist eine Verfassungsbeschwerde daher nur zuläs-
sig, wenn nachvollziehbar dargelegt wird, dass und inwiefern für die
Beschwerdeführenden selbst und unmittelbar das Risiko besteht, aufgrund einer Be-
hinderung benachteiligt zu werden, und welche Folgen sich für sie daraus ergeben
könnten. Dabei genügt allein die vage Aussicht, dass die Beschwerdeführenden ir-
gendwann einmal in der Zukunft betroffen sein könnten, nicht (vgl. BVerfGE 114, 258
<277>; 140, 42 <58 Rn. 59>; BVerfG, Beschlüsse des Ersten Senats vom 19. No-
vember 2021 - 1 BvR 781/21 u.a. -, Rn. 86; - 1 BvR 971/21 u.a. -, Rn. 32).




                                        20/37

 2. Die Verfassungsbeschwerde genügt für die Beschwerdeführenden zu 1) bis 8)           73
diesen Darlegungsanforderungen.

 a) Die Beschwerdeführenden legen dar, dass sich aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ein        74
Schutzauftrag ergeben kann, der den Gesetzgeber dazu verpflichtet, für den Fall der
Entscheidung über die Zuteilung knapper intensivmedizinischer Ressourcen wirksa-
me Vorkehrungen zu treffen, Menschen mit Behinderung vor einer Benachteiligung
wegen dieser Behinderung zu schützen (näher dazu unten Rn. 97 ff.).

  b) Auch ist dargelegt, inwiefern diese Schutzpflicht verletzt sein kann. Die Be-      75
schwerdeführenden erläutern, dass mit den in der Intensivmedizin derzeit praxisrele-
vanten Entscheidungsvorgaben zumindest das Risiko verbunden sei, bei einer Ver-
teilung knapper intensivmedizinischer Ressourcen wegen einer Behinderung
benachteiligt zu werden, weil die Orientierung am Kriterium der Erfolgsaussicht einer
intensivmedizinischen Behandlung ohne weitere, vor einer Benachteiligung schüt-
zende Maßgaben dazu führen könne, dass sie zugunsten anderer Behandlungsbe-
dürftiger nachrangig oder nicht behandelt würden. Zudem wird umfänglich erläutert,
dass insoweit gesetzliche Vorkehrungen zum Schutz vor Diskriminierung fehlen. Die
Beschwerdeführenden setzen sich mit dem einschlägigen Fachrecht auseinander
und schildern, dass aus ihrer Sicht Regelungen im Sozialrecht, Zivilrecht, Strafrecht
und Gefahrenabwehrrecht oder anderen Rechtsgebieten ihren Schutz nicht sicher-
stellen. Insbesondere legen sie dar, inwiefern Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unter Berück-
sichtigung der Behindertenrechtskonvention jeder Benachteiligung aufgrund der Be-
hinderung im Gesundheitssystem entgegenstehe und die staatliche Handlungspflicht
angesichts der Gefahr einer Triage im Laufe der Pandemie verletzt sei. Sie zeigen
zudem auf, dass sich ihre grundrechtliche Position durch eine gesetzgeberische Re-
gelung verbessern ließe, auch weil ein Gesetzgebungsverfahren Beteiligungsmög-
lichkeiten eröffne. Da sie nicht gehalten sind, dem Gesetzgeber eine konkrete Rege-
lung vorzuschlagen, mit der seine Handlungspflicht erfüllt wäre, genügt auch dies
den Darlegungsanforderungen.

  c) Die Beschwerdeführenden zu 1) bis 8) legen zudem dar, von der gerügten Ver-        76
letzung der grundrechtlichen Schutzpflicht gegenwärtig, selbst und unmittelbar be-
troffen zu sein.

  aa) Die Beschwerdeführenden haben ihre gegenwärtige Betroffenheit hinreichend         77
begründet. Sie haben belastbare Anhaltspunkte dafür genannt, dass zum Zeitpunkt
der Einlegung der Verfassungsbeschwerde die konkrete Aussicht bestand, dass in-
tensivmedizinische Kapazitäten nicht ausreichen könnten, um alle Bedürftigen le-
bensrettend zu versorgen. Dies belegten sie nachvollziehbar insbesondere mit Infor-
mationen zur damaligen Situation in Norditalien und mit Meldungen zu Einzelfällen in
Deutschland. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich in einer Pandemie Anste-
ckungsgeschehen und Krankheitsverläufe und damit auch die Situation der Intensiv-
medizin oft schwer vorhersehbar entwickeln. Es ist im Laufe einer Pandemie mit ei-
nem leicht von Mensch zu Mensch übertragbaren und lebensgefährlichen Virus nicht



                                        21/37

unrealistisch, dass Behandlungsressourcen in kurzer Zeit knapp werden können.
Hier bestand daher schon zum Zeitpunkt der Einlegung der Verfassungsbeschwerde
aktuell und nicht nur fernliegend potentiell (vgl. u.a. BVerfGE 114, 258 <277>) das
Risiko, dass es im Fall einer Zuteilungsentscheidung über intensivmedizinische Res-
sourcen, die nicht für alle ausreichen, zu einer Benachteiligung der Beschwerdefüh-
renden wegen ihrer Behinderung kommt.

 Dies ist auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts der           78
Fall. Derzeit besteht erkennbar die Gefahr, dass angesichts der Entwicklung der Co-
ronavirus-Pandemie intensivmedizinische Ressourcen nicht für alle Behandlungsbe-
dürftigen reichen und daher über deren Zuteilung auch im Rahmen einer Triage ent-
schieden werden muss. Weiterhin besteht auch das Risiko, mangels
gesetzgeberischer Vorkehrungen nicht wirksam vor einer Benachteiligung wegen ei-
ner Behinderung geschützt zu sein. Die für eine zulässige Verfassungsbeschwerde
geforderte gegenwärtige Betroffenheit ist damit gegeben.

  bb) Die Beschwerdeführenden zu 1) bis 8) haben auch substantiiert ausgeführt,          79
dass für sie selbst und unmittelbar das konkrete Risiko besteht, im Fall knapper in-
tensivmedizinischer Ressourcen im Laufe der Coronavirus-Pandemie wegen einer
Behinderung benachteiligt zu werden. Dazu müssen sie nicht belegen, dass sie be-
reits benachteiligt sind oder dass es zwingend dazu kommen wird. Für die Zulässig-
keit ihrer Verfassungsbeschwerde, mit der sie wirksamen Schutz vor Benachteiligung
im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG erreichen wollen, genügt es, wenn sie nach-
vollziehbar darlegen, dass dieses Risiko einer Benachteiligung tatsächlich besteht.

  Die Beschwerdeführenden zu 1) bis 8) legen konkret und schlüssig dar, dass sie         80
aufgrund ihrer spezifischen gesundheitlichen Beeinträchtigungen dem Schutz von
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unterfallen und aufgrund ihrer Behinderung sowie ihres As-
sistenz- und Unterstützungsbedarfs durch die Coronavirus-Pandemie besonders
stark gefährdet sind. Das gilt für sie im Vergleich mit nicht behinderten Menschen so-
wohl für das Risiko einer Ansteckung, soweit sie im Alltag intensiv und körpernah un-
terstützt werden müssen, als auch für das Risiko eines schweren und lebensbedroh-
lichen Verlaufs der Krankheit, soweit bei ihnen Erkrankungen vorliegen, die ein
derartiges erhöhtes Risiko mit sich bringen. Für derartige Risikoeinschätzungen ist in
Deutschland das Robert Koch-Institut (RKI) als Einrichtung des Bundesministeriums
für Gesundheit auf dem Gebiet der anwendungs- und maßnahmenorientierten For-
schung zuständig (vgl. § 2 des Gesetzes über Nachfolgeeinrichtungen des Bundes-
gesundheitsamtes, BGA-Nachfolgegesetz - BGA-NachfG, vom 24. Juni 1994, BGBl I
S. 1416, zuletzt geändert durch Artikel 8 Absatz 1 des Gesetzes vom 27. September
2021, BGBl I S. 4530). Das RKI betont zwar fortlaufend, dass eine generelle Zuord-
nung zu Risikogruppen nicht möglich sei (vgl. RKI, Epidemiologischer Steckbrief zu
SARS-CoV-2 und COVID-19, Kapitel 15, Risikogruppen für schwere Verläufe,
14. Juli 2021), sondern eine individuelle Risikofaktoren-Bewertung erforderlich sei.
Schwere Krankheitsverläufe würden aber beispielsweise bei Menschen mit Down-
Syndrom (wie dem Beschwerdeführer zu 6) häufiger beobachtet. Zudem verweist


                                         22/37

das RKI auf die Arbeitsmedizinische Empfehlung von 2020 zum Umgang mit beson-
ders schutzbedürftigen Beschäftigten (vgl. Bundesministerium für Arbeit und Sozia-
les, Umgang mit aufgrund der SARS-CoV-2-Epidemie besonders schutzbedürftigen
Beschäftigten, November 2020). Dort sind einerseits hohe oder sehr hohe Gefah-
ren einer Ansteckung bei pflegerischen Tätigkeiten ausgewiesen, auf welche die Be-
schwerdeführenden mit der Assistenz durch meist mehrere Personen in unmittelba-
rer körperlicher Nähe angewiesen sind. Zudem sind als Risikofaktoren namentlich
Erkrankungen der Atemmuskulatur genannt, die hier bei den Beschwerdeführenden
zu 3) und zu 4) bestehen.

 Demgegenüber genügt die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu 9)              81
den Darlegungsanforderungen insoweit nicht; sie ist unzulässig. Er belegt zwar chro-
nische Erkrankungen. Doch fehlen Ausführungen dazu, inwiefern dies ihn in seiner
Lebensführung konkret selbst so langfristig und schwerwiegend beeinträchtigt, dass
er dem Schutz des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unterfällt.

                                         III.
 Die Verfassungsbeschwerde genügt dem Grundsatz der Subsidiarität aus § 90              82
Abs. 2 BVerfGG.

  1. Auch eine Verfassungsbeschwerde, die eine gesetzgeberische Schutzpflichtver-       83
letzung rügt, ist gegenüber anderen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, eine
Grundrechtsverletzung zu verhindern, grundsätzlich subsidiär. Auch hier ist zunächst
fachgerichtlich zu klären, ob geltendes Recht den begehrten Schutz tatsächlich nicht
vermittelt (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/
18 -, Rn. 71 f. m.w.N.). Soweit jedoch allein spezifisch verfassungsrechtliche Fragen
aufgeworfen sind, die das Bundesverfassungsgericht zu beantworten hat, ohne dass
von einer vorausgegangenen fachgerichtlichen Prüfung verbesserte Entscheidungs-
grundlagen zu erwarten wären, bedarf es einer vorangehenden fachgerichtlichen
Entscheidung nicht. Auch muss der Rechtsweg vor Erhebung der Verfassungsbe-
schwerde nicht beschritten werden, wenn dies nicht zumutbar ist (vgl. BVerfGE
150, 309 <327 f. Rn. 44 f.> m.w.N.).

  2. Hier ist nicht erkennbar, wie in zumutbarer Weise eine gerichtliche Entscheidung   84
darüber zu erlangen wäre, in der akuten Notsituation einer im Laufe der Coronavirus-
Pandemie eventuell notwendigen Triage in der Intensivmedizin nicht aufgrund einer
Behinderung zurückgestellt oder aufgrund bestimmter Kriterien, die eine Behinde-
rung einbeziehen, nicht behandelt zu werden. Unabhängig von der Frage, ob derarti-
ge Behandlungsansprüche überhaupt einklagbar wären, kämen gerichtliche Eilent-
scheidungen im akuten Fall zu spät. Die nachträgliche Überprüfung einer ärztlichen
Entscheidung ist hier nicht zielführend. Auch vorbeugender Rechtsschutz dagegen,
im Fall einer intensivmedizinischen Knappheit aufgrund einer Behinderung benach-
teiligt zu werden, existiert realistisch nicht.

 Jedenfalls wirft die Verfassungsbeschwerde zentrale verfassungsrechtliche Fragen       85


                                        23/37

auf, und es ist nicht ersichtlich, welchen Stoff die Fachgerichte in einem zumutbaren
Verfahren vorher aufklären sollten. Zwar ist bislang nicht gerichtlich entschieden, ob
und mit welcher Wirkung die gesetzlichen Regelungen zum Schutz vor Diskriminie-
rung wie § 1 AGG und §§ 10, 33c Satz 1 SGB I (dazu unten Rn. 124) hier Anwen-
dung fänden. Doch wiederholen diese inhaltlich im Wesentlichen nur die Aussage
des Grundgesetzes in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Ob das hier genügt, ist eine verfas-
sungsrechtliche, ohne weitere fachrechtliche Aufklärung zu beantwortende Frage.

                                         C.
 Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführenden zu 1) bis 8) ist begründet.           86

 Nach der Verfassungsbeschwerde ist hier allein zu entscheiden, ob der Gesetzge-         87
ber verpflichtet ist, wirksame Vorkehrungen zu treffen, dass niemand bei einer Ent-
scheidung über die Verteilung von pandemiebedingt knappen intensivmedizinischen
Behandlungsressourcen, also in einem Fall einer Triage, aufgrund einer Behinderung
benachteiligt wird. Der Gesetzgeber hat solche Vorkehrungen bislang nicht getroffen.
Damit hat er die hier aus dem Schutzauftrag des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG folgende
Handlungspflicht verletzt.

                                          I.
  Aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ergibt sich für den Staat ein Auftrag, Menschen wirk-      88
sam davor zu schützen, wegen einer Behinderung benachteiligt zu werden (1). Aus
diesem Schutzauftrag kann unter bestimmten Bedingungen eine Handlungspflicht
des Gesetzgebers folgen (2). Deren Verletzung ist aufgrund des weiten Spielraums
zur Ausgestaltung des Schutzes vom Bundesverfassungsgericht nur begrenzt über-
prüfbar (3). Diese grundrechtlichen Maßstäbe tragen den gemäß Art. 1 Abs. 2 GG in
der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigenden völkerrechtlichen Normen
insbesondere der Behindertenrechtskonvention der Vereinten Nationen Rechnung
(4).

 1. Aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ergibt sich ein Auftrag, Menschen wirksam vor einer      89
Benachteiligung wegen ihrer Behinderung zu schützen.

  a) Eine Behinderung im Sinne des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG liegt vor, wenn eine Per-     90
son in der Fähigkeit zur individuellen und selbstständigen Lebensführung längerfris-
tig beeinträchtigt ist. Gemeint sind nicht geringfügige Beeinträchtigungen, sondern
längerfristige Einschränkungen von Gewicht. Auf den Grund der Behinderung kommt
es nicht an (BVerfGE 151, 1 <23 f. Rn. 54> m.w.N.). Nach diesen Maßgaben schützt
das Grundrecht auch chronisch Kranke, die entsprechend längerfristig und entspre-
chend gewichtig beeinträchtigt sind (vgl. Eckertz-Höfer, in: AK-GG, 2001, Art. 3 Abs.
2, 3 Rn. 135; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 16. Aufl. 2020, Art. 3 Rn. 164; Langen-
feld, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 3 Abs. 3 Rn. 112 <Aug. 2019>; vgl. auch
Art. 1 Satz 2 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte von Men-
schen mit Behinderungen, Behindertenrechtskonvention, BRK).



                                         24/37

 b) Eine Benachteiligung wegen einer Behinderung liegt vor, wenn einem Menschen          91
wegen einer Behinderung Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten vorenthalten
werden, die anderen offenstehen, soweit dies nicht durch eine auf die Behinderung
bezogene Fördermaßnahme hinlänglich kompensiert wird (vgl. BVerfGE 96, 288
<302 f.>; 99, 341 <357>; 128, 138 <156>; 151, 1 <24 Rn. 55>).

 c) Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG schützt abwehrrechtlich gegen staatliche Benachteili-        92
gung (aa). Das Grundrecht enthält zugleich einen Förderauftrag (bb). Zudem ist es
als objektive Wertentscheidung in allen Rechtsgebieten zu beachten (cc). Schließlich
ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ein Schutzauftrag für den Gesetzgeber (dd),
der ihn in bestimmten Konstellationen zum Handeln verpflichtet (dazu 2).

  aa) Als subjektives Abwehrrecht umfasst Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG das Verbot unmit-      93
telbarer und mittelbarer Diskriminierung (vgl. BVerfGE 151, 1 <24 Rn. 55> m.w.N.),
also von Unterscheidungen mit benachteiligender Wirkung. Diese liegt nicht nur bei
Regelungen und Maßnahmen vor, die die Situation von Behinderten verschlechtern,
sondern auch bei einem Ausschluss von Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten
durch die öffentliche Gewalt, der nicht hinlänglich kompensiert wird (vgl. BVerfGE 96,
288 <303>). Eine rechtliche Schlechterstellung von behinderten Menschen ist nur
dann zu rechtfertigen, wenn sie unerlässlich ist, um behindertenbezogenen Beson-
derheiten Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 99, 341 <357>; dazu auch
BVerfGE 151, 1 <25 Rn. 57>).

 bb) Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG beinhaltet außer einem Benachteiligungsverbot auch          94
einen Förderauftrag. Er vermittelt einen Anspruch auf die Ermöglichung gleichbe-
rechtigter Teilhabe nach Maßgabe der verfügbaren finanziellen, personellen, sachli-
chen und organisatorischen Möglichkeiten (BVerfGE 151, 1 <24 f. Rn. 56> m.w.N.).

 cc) Zudem ist das Verbot der Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen             95
gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG eine objektive Wertentscheidung. Sie muss in allen
Rechtsgebieten Beachtung finden. Das Benachteiligungsverbot wirkt damit auch auf
das Privatrecht ein. Es ist insbesondere von den Zivilgerichten bei der Interpretation
von Generalklauseln und anderen auslegungsfähigen und wertungsbedürftigen Nor-
men zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Se-
nats vom 28. März 2000 - 1 BvR 1460/99 -, Rn. 20; Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 24. März 2016 - 1 BvR 2012/13 -, Rn. 11; Beschluss der 2. Kam-
mer des Ersten Senats vom 10. Juni 2016 - 1 BvR 742/16 -, Rn. 10; Beschluss der
2. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Januar 2020 - 2 BvR 1005/18 -, Rn. 37).

  dd) Als verfassungsrechtliche Wertentscheidung bindet Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG alle     96
staatliche Gewalt. Auch der Gesetzgeber ist aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verpflichtet,
Vorkehrungen gegen Benachteiligungen behinderter Menschen zu treffen. Das
Grundrecht zielt darauf, rechtliche und gesellschaftliche Ausgrenzung zu verhindern
und zu überwinden (vgl. BVerfGE 96, 288 <302>; so auch BTDrucks 12/8165, S. 28).
Insoweit ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG ein Schutzauftrag. Dieser ließe sich
nicht erfüllen, wenn Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG nur in Konstellationen griffe, die dem


                                         25/37

Staat unmittelbar kausal zurechenbar sind, denn der Ausschluss von behinderten
Menschen ist nicht allein auf staatliches Handeln zurückzuführen. Um behinderte
Menschen vor Ausgrenzung zu bewahren, begründet Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG auch
einen Auftrag an den Gesetzgeber, sie vor einer Benachteiligung wegen Behin-
derung durch Dritte zu schützen (dazu Jarass/Pieroth, GG, 16. Aufl. 2020, Art. 3
Rn. 160; Kingreen, in: Bonner Kommentar, Art. 3 Rn. 310 ff., 698 <Feb. 2020>; Krie-
ger, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 3 Rn. 13 f.;
Peters/König, in: Dörr/Grote/Marauhn, EMRK/GG, 2. Aufl. 2013, Kap. 21 Rn. 91;
Sachs, in: Isensee/Kirchhof, HStR VIII, 3. Aufl. 2010, § 182 Rn. 144; siehe auch
Langenfeld, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 3 Abs. 3 Rn. 125 f. (Aug. 2019); Ki-
schel, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Art. 3 Rn. 237 <Aug. 2021>; Nußberger,
in: Sachs, GG, 9. Aufl. 2021, Art. 3 Rn. 312; zum Landesverfassungsrecht Staats-
gerichtshof der Freien Hansestadt Bremen, Urteil vom 13. August 2020 - St 2/19 -,
Rn. 45).

  2. Der grundrechtliche Schutzauftrag aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG kann sich unter     97
bestimmten Bedingungen zu einer Handlungspflicht des Staates verdichten. Aus
dem Schutzauftrag des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG folgt keine umfassende, auf die ge-
samte Lebenswirklichkeit behinderter Menschen und ihres Umfelds bezogene Hand-
lungspflicht des Gesetzgebers. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass Private
nicht wie der Staat unmittelbar an das grundrechtliche Benachteiligungsverbot ge-
bunden sind (Art. 1 Abs. 3 GG). Der Schutzauftrag kann sich aber in bestimmten
Konstellationen ausgeprägter Schutzbedürftigkeit zu einer konkreten Schutzpflicht
verdichten (vgl. BVerfGE 142, 313 <338 Rn. 71>; BVerfG, Beschluss des Ersten Se-
nats vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/18 -, Rn. 35). Zu solchen Konstellationen gehört
die gezielte, als Angriff auf die Menschenwürde zu wertende Ausgrenzung von Per-
sonen wegen einer Behinderung (zur Verankerung des Benachteiligungsverbots in
der Menschenwürde BTDrucks 12/6323, S. 12; dazu auch BVerfGE 144, 20 <207 f.
Rn. 541>). Zudem kann eine Handlungspflicht bestehen, wenn mit einer Benachteili-
gung wegen Behinderung Gefahren für hochrangige grundrechtlich geschützte
Rechtsgüter einhergehen (vgl. BVerfGE 49, 89 <142>; 88, 203 <252>). Das ist ins-
besondere der Fall, wenn der Schutz des Lebens in Rede steht (Art. 2 Abs. 2 Satz 1
GG). Darüber hinaus kann sich eine konkrete Handlungspflicht auch in Situationen
struktureller Ungleichheit ergeben. Die Schutzbedürftigkeit ist gemindert, wenn die
Betroffenen die zumutbare Möglichkeit haben, sich vor einer Schädigung selbst zu
schützen oder ihr auszuweichen (vgl. BVerfGE 142, 313 <338 f. Rn. 73>; BVerfG,
Beschluss des Ersten Senats vom 8. Juni 2021 - 1 BvR 2771/18 -, Rn. 40). Sie hängt
zudem von Art, Nähe und Ausmaß der in der gesellschaftlichen Wirklichkeit vorfindli-
chen oder drohenden Benachteiligungen ab.

  3. Besteht eine konkrete Schutzpflicht, kann das Bundesverfassungsgericht deren      98
Verletzung nur feststellen, wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht ge-
troffen sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich unge-
eignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder



                                        26/37

wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben (zu Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG
BVerfGE 142, 313 <337 f. Rn. 70>).

  Dem Gesetzgeber steht bei der Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten grund-       99
sätzlich ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu
(vgl. BVerfGE 96, 56 <64>; 121, 317 <356>; 133, 59 <76 Rn. 45>; 153, 182 <268
Rn. 224>). Dessen Umfang hängt von verschiedenen Faktoren ab, im Besonderen
von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs und der Bedeutung der be-
troffenen Rechtsgüter (vgl. BVerfGE 76, 1 <51 f.>; 77, 170 <214 f.>; 88, 203 <262>;
153, 182 <268 Rn. 224>). Aus einer grundrechtlichen Schutzpflicht folgt in der Regel
keine bestimmte Handlungsvorgabe (vgl. BVerfGE 125, 39 <78>). Die Gestaltungs-
freiheit des Gesetzgebers kann sich nur unter besonderen Umständen so verengen,
dass allein durch eine bestimmte Maßnahme dem Schutzgebot Genüge getan wer-
den kann (vgl. BVerfGE 56, 54 <73 ff.>; 77, 170 <214 f.>; 79, 174 <202>; 88, 203
<254 ff., 257>). Innerhalb seines Spielraums kann sich der Gesetzgeber für Rege-
lungen des materiellen Rechts ebenso entscheiden wie für solche des Verfahrens-
rechts, soweit dies für einen effektiven Grundrechtsschutz erforderlich ist (vgl.
BVerfGE 53, 30 <65 ff.>; 84, 34 <45 f.>; 113, 29 <57>; 147, 253 <311 Rn. 120>).

 4. Diese Maßstäbe tragen den in der Auslegung des Grundgesetzes zu beachten-          100
den völkerrechtlichen Verpflichtungen Rechnung.

 a) Insbesondere die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) entfaltet in          101
der Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
Wirkung auf die Grundrechte des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 82,
106 <114>; 111, 307 <317>; 151, 1 <28 Rn. 64>; stRspr). Art. 14 EMRK untersagt
die Diskriminierung aufgrund eines sonstigen Status. Der Gerichtshof geht davon
aus, dass es einen europäischen und weltweiten Konsens gibt, dass Menschen mit
Behinderungen vor diskriminierender Behandlung geschützt werden müssen; das
verdeutlicht die von der Parlamentarischen Versammlung des Europarates am
29. Januar 2003 angenommene Empfehlung 1592 (2003) über die volle soziale In-
klusion von Menschen mit Behinderungen (vgl. EGMR, Glor v. Switzerland, Urteil
vom 30. April 2009, Nr. 13444/04, § 53). Danach müssen auch staatliche Leistungen
diskriminierungsfrei gewährt werden (vgl. EGMR <GK>, Stec et al. v. the United King-
dom, Urteil vom 12. April 2006, Nr. 65731/01 und 65900/01, § 53). Grundsätzlich be-
rücksichtigt die Rechtsprechung auch staatliche positive Verpflichtungen, effektiven
und klaren Schutz gegen Diskriminierung im Erwerbsleben bereitzustellen (vgl.
EGMR, Danilenkov et al. v. Russia, Urteil vom 30. Juli 2009, Nr. 67336/01, § 136).

 b) Auch das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Men-             102
schen mit Behinderungen (Behindertenrechtskonvention, BRK) ist bei der Auslegung
des Grundgesetzes zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 128, 282 <306>; 142, 313
<345 Rn. 88>; 149, 293 <329 Rn. 90>; 151, 1 <26 ff. Rn. 61 ff.>). Die Konvention be-
handelt den Anspruch auf Gleichbehandlung und das Schutzgebot gegen die Be-
nachteiligung wegen einer Behinderung, die auch in Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG enthal-



                                        27/37

ten sind. Das Grundgesetz lässt sich ohne weiteres entsprechend auslegen. In der
Sache geht auch die Konvention über den deutschen Grundrechtsschutz nicht hin-
aus.

  Nach Art. 1 Abs. 1 BRK zielt die Konvention darauf, „den vollen und gleichberech-      103
tigten Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit
Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der
ihnen innewohnenden Würde zu fördern.“ Die Vertragsstaaten sind nach Art. 25 BRK
insbesondere verpflichtet, Menschen mit Behinderung einen in jeder Hinsicht diskri-
minierungsfreien Zugang zu der für sie notwendigen Gesundheitsversorgung zu ver-
schaffen (vgl. Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen, Allgemei-
ne Bemerkung Nr. 6 zu Gleichberechtigung und Nichtdiskriminierung, UN Doc.
CRPD/C/GC/6 vom 26. April 2018, Rn. 66). Das entspricht im Wesentlichen dem Be-
nachteiligungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG (vgl. BSG, Urteil vom 15. Oktober
2014 - B 12 KR 17/12 R -, Rn. 30 f., BSGE 117, 117 <125 f. Rn. 30 f.>; BSG, Urteil
vom 8. März 2016 - B 1 KR 26/15 R -, Rn. 24, unter Verweis auf die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts).

  Die Vertragsstaaten sind nach Art. 4 Abs. 1 BRK verpflichtet, die Verwirklichung al-   104
ler Menschenrechte für alle Menschen mit Behinderungen ohne jede Diskriminierung
aufgrund von Behinderung zu gewährleisten und zu fördern. Zu diesem Zweck sind
nach Art. 4 Abs. 1 Satz 2e BRK alle geeigneten Maßnahmen zur Beseitigung der
Diskriminierung aufgrund von Behinderung durch Personen, Organisationen oder pri-
vate Unternehmen zu ergreifen.

 Nach Art. 10 BRK sind alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um den wirksa-          105
men und gleichberechtigten Genuss des angeborenen Rechts auf Leben durch Men-
schen mit Behinderungen zu gewährleisten. Das gilt nach Art. 11 BRK ausdrücklich
auch in Gefahrensituationen, bei Naturkatastrophen und humanitären Notlagen; ge-
rade dann ist dem erhöhten Risiko der Diskriminierung entgegenzutreten (dazu Aus-
schuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen, Allgemeine Bemerkung
Nr. 6, UN Doc. CRPD/C/GC/6, 26. April 2018, § 43). Das verdeutlicht die Geltung des
Benachteiligungsverbots auch im Laufe einer Pandemie.

  In Art. 25 BRK anerkennen die Vertragsstaaten das Recht von Menschen mit Be-           106
hinderungen auf das erreichbare Höchstmaß an Gesundheit ohne Diskriminierung
aufgrund von Behinderung. Gesundheitsversorgung ist nach Art. 25 Satz 3a BRK in
derselben Bandbreite, von derselben Qualität und auf demselben Standard wie an-
deren Menschen zu gewährleisten. Nach Art. 25 Satz 3d BRK erlegen die Vertrags-
staaten den Angehörigen der Gesundheitsberufe die Verpflichtung auf, Menschen
mit Behinderungen eine Versorgung von gleicher Qualität wie anderen Menschen an-
gedeihen zu lassen, namentlich auf der Grundlage der freien Einwilligung nach vor-
heriger Aufklärung, indem sie unter anderem durch Schulungen und den Erlass ethi-
scher Normen für die staatliche und private Gesundheitsversorgung das Bewusstsein
für die Menschenrechte, die Würde, die Autonomie und die Bedürfnisse von Men-



                                         28/37

schen mit Behinderungen schärfen. Nach Art. 25 Satz 3f BRK ist dafür zu sorgen,
dass Gesundheitsleistungen nicht aufgrund von Behinderung vorenthalten werden
(vgl. Ausschuss für die Rechte von Menschen mit Behinderungen, Allgemeine Be-
merkung Nr. 6, UN Doc. CRPD/C/GC/6, 26. April 2018, § 66; dazu auch Ausschuss
für bürgerliche und politische Rechte, Allgemeine Bemerkung Nr. 36, UN Doc.
CCPR/C/GC/36, 3. September 2019, §§ 24, 61).

  c) Bei der Auslegung des Grundgesetzes sind auch der Internationale Pakt über          107
bürgerliche und politische Rechte (IPbpR, Zivilpakt) und der Internationale Pakt über
wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (IPwskR, Sozialpakt) zu beachten (vgl.
BVerfGE 151, 1 <29 ff. Rn. 66 ff.> m.w.N.; stRspr). Insbesondere Art. 2 Abs. 1 und 2
IPwskR und IPbpR verpflichten die Vertragsstaaten, unter Ausschöpfung aller Mög-
lichkeiten Maßnahmen zu treffen, um nach und nach mit allen geeigneten Mitteln und
vor allem durch gesetzgeberische Maßnahmen die volle Verwirklichung der in den
Pakten anerkannten Rechte diskriminierungsfrei zu erreichen. Dazu gehört das
Recht auf Leben (Art. 6 IPbpR) und auf Gesundheit (Art. 12 IPwskR). Zu Leistungen
sind die Staaten nur je nach ihren Ressourcen verpflichtet, müssen aber das Diskri-
minierungsverbot stets beachten (vgl. Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kul-
turelle Rechte, Allgemeine Bemerkung Nr. 14, UN Doc. E/C.12/2000/4, 11. August
2000, § 30; dazu auch Allgemeine Bemerkung Nr. 5, UN Doc. E/1995/22, 9. Dezem-
ber 1994, § 34). Dabei betont der Ausschuss das Bedürfnis, sicherzustellen, dass
nicht nur der öffentliche Gesundheitssektor, sondern auch private Anbieter von Ge-
sundheitsleistungen das Prinzip der Nicht-Diskriminierung in Bezug auf Personen mit
Behinderung beachten (a.a.O., § 26). Vulnerable Gruppen, zu denen Menschen mit
einer Behinderung gehören, müssen zudem auch bei schwerwiegender Ressourcen-
knappheit geschützt werden (vgl. Ausschuss für wirtschaftliche, soziale und kulturelle
Rechte, Allgemeine Bemerkung Nr. 3, UN Doc. E/1991/23, 14. Dezember 1990,
§ 12).

                                          II.
  Danach erweist sich die Verfassungsbeschwerde als begründet. Der allgemeine            108
Schutzauftrag des Staates aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verdichtet sich angesichts
des Risikos der Benachteiligung wegen einer Behinderung bei der Zuteilung knapper
intensivmedizinischer Behandlungsressourcen zu einer konkreten Handlungspflicht
(1). Der Gesetzgeber hat bislang keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen, um
die Beschwerdeführenden wirksam vor einer solchen Benachteiligung zu schützen
(2). Es liegt im Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzge-
bers, wie er das Schutzgebot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hier konkret erfüllt, ob er
also selbst materielle Maßstäbe für die intensivmedizinische Verteilungsentschei-
dung vorgibt oder andere Vorkehrungen trifft, um wirksam vor Benachteiligung zu
schützen (3).

  1. a) Besteht das Risiko, dass Menschen in einer Triage-Situation bei der Zuteilung    109
intensivmedizinischer Behandlungsressourcen wegen einer Behinderung benachtei-


                                         29/37

ligt werden, verdichtet sich der Schutzauftrag aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG zu einer
konkreten Pflicht des Staates, hiergegen wirksame Vorkehrungen zu treffen. In einer
Rechtsordnung, die auf eine gleichberechtigte Teilhabe behinderter Menschen an
der Gesellschaft ausgerichtet ist (vgl. BVerfGE 151, 1 <23 f. Rn. 54>), kann eine Be-
nachteiligung wegen einer Behinderung nicht hingenommen werden, der die Betrof-
fenen nicht ausweichen können und die unmittelbar zu einer Gefährdung der nach
Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG als überragend bedeutsam geschützten Rechtsgüter Ge-
sundheit und Leben (vgl. BVerfGE 126, 112 <140>; stRspr) führt. Die Betroffenen
können sich in einer solchen Situation zudem nicht selbst schützen.

  b) Es liegen auch Anhaltspunkte dafür vor, dass für die Beschwerdeführenden ein       110
Risiko besteht, bei Entscheidungen über die Verteilung pandemiebedingt nicht aus-
reichender überlebenswichtiger Ressourcen in der Intensivmedizin und damit bei ei-
ner Entscheidung über Leben und Tod aufgrund ihrer Behinderung benachteiligt zu
werden. Aus der Gesamtschau der sachkundigen Einschätzungen und Stellungnah-
men wie auch aus den fachlichen Handlungsempfehlungen ergibt sich, dass die Be-
troffenen vor erkennbaren Risiken für höchstrangige Rechtsgüter in einer Situation,
in der sie sich selbst nicht schützen können, derzeit nicht wirksam geschützt sind.

  aa) Die Bundesärztekammer betont zwar bereits 2007, auch unter Knappheitsbe-          111
dingungen seien in der Basisversorgung „die Probleme vulnerabler und benachteilig-
ter Bevölkerungsgruppen zu berücksichtigen“ und verweist ausdrücklich darauf, dass
Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 GG jede Differenzierung auch aufgrund der Behinderung auf
allen Stufen ausschließe (DÄBl. 2007, A 2750, 2752). Die „Orientierungshilfe der
Bundesärztekammer zur Allokation medizinischer Ressourcen am Beispiel der
SARS-CoV-2-Pandemie im Falle eines Kapazitätsmangels“ von 2020 wendet sich
zudem ausdrücklich gegen schematische Entscheidungen (DÄBl. 2020, A 1085;
oben Rn. 10). Für die Situation pandemiebedingt knapper Behandlungsressourcen
geht die Bundesärztekammer in der Stellungnahme zu diesem Verfahren (oben
Rn. 34) jedoch davon aus, dass sich in der komplexen Entscheidung über eine inten-
sivmedizinische Therapie subjektive Momente ergeben könnten, die Diskriminie-
rungsrisiken beinhalteten.

  In diesem Verfahren haben zudem als sachkundige Dritte befragte Facheinrichtun-       112
gen und Sozialverbände im Einklang mit wissenschaftlichen Studien dargelegt, dass
ein Risiko besteht, in einer Situation knapper medizinischer Ressourcen aufgrund ei-
ner Behinderung benachteiligt zu werden. Das wissenschaftliche Zentrum BODYS
(oben Rn. 47), dessen Stellungnahme auch der Deutsche Bundestag vorgelegt hat,
führt ebenso wie der Bundesverband evangelische Behindertenhilfe (oben Rn. 56)
und die Caritas Behindertenhilfe (oben Rn. 52) aus, dass behinderte Menschen in
der Pandemie besonders gefährdet sind.

 Mehrere sachkundige Dritte haben zudem ausgeführt, dass die Lebenssituation und        113
-qualität von Menschen mit Behinderungen oft sachlich falsch beurteilt werde (oben
Rn. 52, 56, 61, 64). Die Caritas Behindertenhilfe (oben Rn. 52) legt dar, in Kranken-



                                        30/37

häusern tätiges Personal stehe meist unter hohem zeitlichen und ökonomischen
Druck und sei im Umgang mit Menschen mit spezifischen Behinderungen in der Re-
gel nicht geschult. Eine Studie zum Stand der Forschung bis 2020 fasst zusammen,
dass Hinweise auf Diskriminierungsrisiken bei der Inanspruchnahme der ambulan-
ten sowie stationären Gesundheitsversorgung vorliegen, die weiterer systematischer
Forschung bedürften (Bartig/Kalkum/Le/Lewicki im Auftrag der Antidiskriminierungs-
stelle des Bundes, Diskriminierungsrisiken und Diskriminierungsschutz im Gesund-
heitswesen, 2021, S. 44 ff.). Das Diskriminierungsrisiko resultiere aus mangelndem
Fachwissen und einer unzureichenden Sensibilisierung des medizinischen und pfle-
genden Gesundheitspersonals für behinderungsspezifische Besonderheiten (a.a.O.,
S. 65). Desgleichen haben sachkundige Dritte dargelegt, dass eine unbewusste Ste-
reotypisierung von behinderten Menschen diese bei medizinischen Entscheidungen
benachteilige (vgl. Netzwerk Artikel 3 oben Rn. 51; dazu auch Caritas Behindertenhil-
fe Rn. 52; Bundesverband evangelische Behindertenhilfe Rn. 56 f.; ISL Rn. 61). Der
medizinische Blick auf Behinderung sei häufig defizitorientiert (vgl. Forum im Pari-
tätischen oben Rn. 42; DIMR Rn. 64), was in der Ausbildung bislang kaum bearbei-
tet werde (zur Aus-, Fort- und Weiterbildung bereits 112. Deutscher Ärztetag 2009,
Beschlussprotokoll S. 33; 119. Deutscher Ärztetag 2016, Beschlussprotokoll S. 99;
Düsseldorfer Erklärung der Behindertenbeauftragten von Bund und Ländern 2019,
oben Rn. 4).

 bb) Die fachlichen Empfehlungen der DIVI für intensivmedizinische Entscheidungen         114
bei pandemiebedingter Knappheit, auf die in diesem Zusammenhang vielfach ver-
wiesen wird, beseitigen das Risiko einer Benachteiligung nicht.

  (1) Die Empfehlungen sind als S1-Leitlinie rechtlich nicht verbindlich, sondern eine    115
Handlungsempfehlung einer Expertengruppe im informellen Konsens. Damit sind sie
auch kein Synonym für den medizinischen Standard im Fachrecht, sondern nur ein
Indiz für diesen (oben Rn. 8).

  (2) Nach den Empfehlungen ist bei der Verteilung nicht ausreichender Ressourcen         116
in der Intensivmedizin das Kriterium der klinischen Erfolgsaussicht der Behandlung
entscheidend (2.2.). Die Erfolgsaussicht wird in den Empfehlungen definiert als die
„Wahrscheinlichkeit, die aktuelle Erkrankung durch Intensivtherapie zu überleben“
(3.2.1.). Die Aussicht, die akute Erkrankung zu überleben, ist ein als solches zulässi-
ges Auswahlkriterium für die Verteilung knapper Behandlungsressourcen. Dieses
Kriterium stellt nicht auf eine Bewertung menschlichen Lebens ab, sondern allein auf
die Erfolgsaussichten der nach der aktuellen Erkrankung angezeigten Intensivthera-
pie.

 Würde hingegen auf eine längerfristig erwartbare Überlebensdauer abgestellt, wür-        117
den Menschen, die aufgrund von Behinderungen tatsächlich oder vermeintlich eine
kürzere Lebenserwartung haben, regelmäßig nicht oder nachrangig behandelt, zu-
mal die stereotype Wahrnehmung von Behinderungen zu vorschnellen Schlüssen auf
eine kürzere Lebensdauer verleiten kann. Dann wäre die weitere Lebensperspektive



                                         31/37

ausschlaggebend, nicht aber die Aussicht, die aktuelle Erkrankung zu überleben. Es
ginge dann gerade nicht um das Überleben der akuten Erkrankung, sondern um die
Maximierung von Lebenszeit.

  (3) Trotz der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des Kriteriums der klinischen     118
Erfolgsaussicht im Sinne des Überlebens der aktuellen Erkrankung ist nicht ausge-
schlossen, dass die Empfehlungen in ihrer derzeitigen Fassung zu einem Einfallstor
für eine Benachteiligung von Menschen mit Behinderungen werden können. Zwar
stellen sie seit der zweiten Version unter 2.2. ausdrücklich klar, dass eine Priorisie-
rung aufgrund von Grunderkrankungen oder Behinderungen nicht zulässig ist. Ein
Risiko birgt gleichwohl, dass in den Empfehlungen schwere andere Erkrankungen im
Sinne von Komorbiditäten und die Gebrechlichkeit als negative Indikatoren für
schlechte Erfolgsaussichten der intensivmedizinischen Behandlung bezeichnet wer-
den (3.2.1.). Zwar sollen vorhandene „Komorbiditäten“ ausdrücklich nur dann Ein-
gang in die Auswahlentscheidung finden, wenn sie „in ihrer Schwere oder Kombina-
tion die Überlebenswahrscheinlichkeit bei einer Intensivtherapie erheblich verringern“
(3.2.1.). Das begegnet für sich genommen ebenfalls keinen Bedenken. Doch besteht
auch hier das Risiko, dass die Überlebenswahrscheinlichkeit nicht eindeutig nur auf
die aktuelle Krankheit bezogen wird. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass eine
Behinderung pauschal mit Komorbiditäten in Verbindung gebracht oder stereotyp mit
schlechten Genesungsaussichten verbunden wird (vgl. Stellungnahmen der Caritas
Behindertenhilfe oben Rn. 55; des Bundesverbands evangelische Behindertenhilfe
Rn. 57; der ISL Rn. 61 und des DIMR Rn. 63). Außerdem fehlt beim Kriterium der
„Gebrechlichkeit“ eine Klarstellung wie zu den Komorbiditäten. Für die Bewertung der
Gebrechlichkeit wird unter anderem auf eine Skala verwiesen, die Behinderungen
nicht berücksichtigt, sondern für andere Zwecke entwickelt und evaluiert worden ist
(vgl. Jung u.a., DÄBl. 2020, S. 668 <672>; dazu auch Kersten/Rixen, Der Verfas-
sungsstaat in der Corona-Krise, 2020, S. 78 f.). Auch hier gilt, dass die Verwendung
einer Skala nicht von vornherein unzulässig ist, auch weil sie gerade eilige Entschei-
dungen erleichtern und die Konsistenz von Entscheidungen sowie die Gleichbehand-
lung aller Betroffenen fördern kann. Doch birgt eine skalengeleitete Berücksichtigung
von Gebrechlichkeit ein Risiko einer Benachteiligung, weil aus dem Umstand, dass
viele behinderte Menschen im Alltag auf Assistenz angewiesen sind, vorschnell auf
Gebrechlichkeit geschlossen werden kann (dazu die Caritas Behindertenhilfe oben
Rn. 55; ISL Rn. 61). Damit können auch Vorstellungen von einer schlechteren Le-
bensqualität behinderter und assistenzbedürftiger Menschen einhergehen, was
ebenfalls zu einer Benachteiligung führen kann (zur QALYS - „quality adjusted life
years scale“ - oben Rn. 49; dazu Hoven, in: Hörnle/Huster/Poscher, Triage in der
Pandemie, 2021, S. 356 ff.).

  (4) Auf Risiken einer Benachteiligung wegen einer Behinderung in einer Triage-Si-       119
tuation deutet auch die Pressemitteilung der DIVI vom 23. April 2020 anlässlich der
zweiten Version der Empfehlungen hin. Darin wird zwar zunächst klargestellt, dass
die in den Empfehlungen genannten Krankheitszustände keine Ausschlusskriterien



                                         32/37

darstellten, sondern im Einzelfall nach Maßgabe der Erfolgsaussicht der Therapie
entschieden werden soll. Doch wird auch ausgeführt, neben dem Schweregrad der
aktuellen Erkrankung spielten relevante Begleiterkrankungen mit prognostisch ein-
geschränkter Lebenserwartung eine wesentliche Rolle. Das kann zu der Annahme
verleiten, dass nicht nur das aktuelle Überleben, sondern auch die weitere Lebens-
erwartung für die Zuteilung medizinischer Ressourcen relevant sei.

  Eine weitere Pressemitteilung der DIVI vom 30. Juli 2020 stellt zwar klar, dass die   120
in der Empfehlung genannten Kriterien „immer nur dann entscheidungsrelevant“ sind,
„wenn sie eine Verschlechterung der Prognoseeinschätzung – also der Wahrschein-
lichkeit, DIESE Erkrankung zu überleben – darstellten“; die entscheidende Frage der
Triage sei: „Welcher Patient wird jetzt und hier eher überleben?“. Damit wird noch-
mals betont, dass sich die Empfehlungen ausdrücklich auf die Erfolgsaussicht bezie-
hen, im Sinne einer Wahrscheinlichkeit, die aktuelle Erkrankung zu überleben
(3.2.1.). Die DIVI verweist in ihrer Stellungnahme in diesem Verfahren (oben Rn. 36)
jedoch selbst darauf, dass im klinischen Alltag bei Kapazitätsengpässen ohne klare
Kriterien vielfach ad hoc entschieden werde, und beschreibt die damit einhergehen-
de Unsicherheit. Ausweislich der Pressemitteilung sei die „bestehende Rechtsunsi-
cherheit, welche Kriterien im Fall einer Pandemie bei der Verteilung knapper medizi-
nischer Ressourcen maßgeblich sein sollen“, für die Ärzte „unerträglich“.
Desgleichen hat die Bundesärztekammer erläutert, es gebe hier subjektive Momente
und damit auch Diskriminierungsrisiken (oben Rn. 34). Insofern erscheint nicht hin-
reichend gewährleistet, dass die Betroffenen in einer solchen Situation wirksam vor
einer Benachteiligung wegen ihrer Behinderung geschützt sind.

  c) In der Gesamtschau liegen somit belastbare Anhaltspunkte dafür vor, dass für       121
die Betroffenen ein konkretes Risiko besteht, wegen einer Behinderung bei der Ver-
teilung knapper intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligt zu werden. Vor die-
sen Risiken können sich die Beschwerdeführenden in der akuten Situation der Be-
handlungsbedürftigkeit nicht selbst wirksam schützen, und sie können dem auch
nicht ausweichen.

 2. Der Gesetzgeber hat bislang keine Vorkehrungen getroffen, die dem Risiko einer      122
Benachteiligung von Menschen aufgrund einer Behinderung bei der Verteilung von
knappen intensivmedizinischen Behandlungsressourcen wirksam begegnen. Zwar
hat sich der Gesetzgeber mehrfach mit dem Schutzgebot befasst. Insbesondere hat
er mit dem Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen
mit Behinderungen, dem Bundesteilhabegesetz vom 23. Dezember 2016 (BGBl I S.
3234, mit Wirkung vom 1. Januar 2018), deutsches Recht an die Behindertenrechts-
konvention angepasst und mit dem Gesetz zur Gleichstellung von Menschen mit Be-
hinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz - BGG - vom 27. April 2002,
BGBl I S. 1467, zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 2. Juni 2021,
BGBl I S. 1387) die Barrierefreiheit zu fördern gesucht. Jedoch fehlen hinreichend
wirksame, auch nach Art. 25 BRK geforderte Vorgaben zum Diskriminierungsschutz
im Gesundheitswesen, die in der Situation der pandemiebedingten Triage vor Be-


                                        33/37

nachteiligung wegen der Behinderung schützen könnten. Zwar hat der Gesetzgeber
Menschen mit Behinderungen im pandemiebezogenen Impfrecht berücksichtigt (vgl.
§ 3 Nr. 2, § 4 Nr. 2 sowie § 2 Nr. 2 Verordnung zum Anspruch auf Schutzimpfung ge-
gen das Coronavirus SARS-CoV-2 <CoronaImpfV> vom 18. Dezember 2020, BAnz
AT 21. Dezember 2020 V3 sowie nachfolgende Fassungen für Beschäftigte und
Betreute in stationären oder teilstationären Einrichtungen oder ambulant betreuten
Wohngruppen) oder in Regelungen für Tests (vgl. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 Verord-
nung zum Anspruch auf Testung in Bezug auf einen direkten Erregernachweis des
Coronavirus SARS-CoV-2 vom 21. September 2021). Doch sind dies keine Vorkeh-
rungen für die Verteilungsentscheidung über knappe intensivmedizinische Ressour-
cen.

  Die behandelnden Ärztinnen und Ärzte befinden sich im Fall einer pandemiebeding-          123
ten Triage in einer extremen Entscheidungssituation. Sie müssen entscheiden, wem
die nicht ausreichend zur Verfügung stehenden intensivmedizinischen Ressourcen
zukommen sollen und wem nicht. In dieser Situation kann es besonders fordernd
sein, auch Menschen mit einer Behinderung die notwendige medizinische Versor-
gung zukommen zu lassen. Das gelingt nur, wenn sichergestellt ist, dass allein nach
der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit entschieden wird.

  Dafür genügt das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot in § 1 AGG             124
nicht; insofern ist bereits nicht klar geregelt, ob es auf die Situation der Triage über-
haupt Anwendung findet. Ebenso wenig finden sich hinreichende Vorgaben zum Be-
nachteiligungsschutz im öffentlichen Recht. Zwar adressiert das Landesantidiskrimi-
nierungsgesetz von Berlin (LADG, vom 11. Juni 2020, GVBl 2020, S. 532), wo
mehrere Beschwerdeführende leben, in § 2 LADG ausdrücklich auch chronische Er-
krankungen und soll unmittelbare, mittelbare, strukturelle und institutionelle Benach-
teiligung erfassen (vgl. LTDrucks 18/1996, S. 18), gilt aber von vornherein nicht für
die konkrete ärztliche Behandlungsentscheidung. Desgleichen vermitteln die Vorga-
ben im auf eine Benachteiligung wegen der Behinderung bezogenen Gleichstellungs-
, Inklusions- und Teilhaberecht der Länder hier keinen wirksamen Schutz. Das gilt
auch für das Sozialrecht mit dem Querschnittsgebot zur Teilhabe behinderter Men-
schen in § 33c Satz 1 SGB I, der allgemeinen Norm in § 10 SGB I oder der Regelung
des § 2a SGB V, oder auch für das Beihilferecht. Sie alle bieten keinen Schutz vor
dem Risiko einer Benachteiligung in der Triage-Situation. Auch im Landeskranken-
hausrecht finden sich zwar teilweise Regelungen zugunsten der besonderen Bedürf-
nisse von Menschen mit Behinderungen, aber keine Vorgaben, die den hier gefrag-
ten Schutz hinreichend wirksam gewährleisteten. Die derzeit geltenden Regelungen
erschöpfen sich entweder in einer Wiederholung des Benachteiligungsverbots aus
Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG oder beschränken sich darauf, dass besonderen Bedürfnis-
sen Rechnung zu tragen sei, was zur Erfüllung der aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG re-
sultierenden staatlichen Handlungspflicht nicht genügt.

 Desgleichen gewährleistet das aktuelle ärztliche Berufsrecht den Schutz vor Be-            125
nachteiligung nicht hinreichend wirksam. Insofern genügt es nicht, auf das sogenann-


                                          34/37

te Genfer Gelöbnis zu verweisen, wonach eine Behinderung nicht zwischen die ärzt-
lichen Pflichten und ihre Patienten treten darf. Das gilt auch, wenn es von den Ärz-
tekammern in ihre Satzung aufgenommen worden ist. Es bleibt ganz allgemein. Für
einen wirksamen Schutz vor Diskriminierungsrisiken bei Entscheidungen über Leben
und Tod reicht es auch nicht, dass die Musterweiterbildungsordnung 2018 der Bun-
desärztekammer den Erwerb von behandlungsbezogenen Kenntnissen zu den „Be-
sonderheiten bei der Betreuung von Menschen mit Behinderung“ einbezieht.

  3. Dem Gesetzgeber steht bei der Entscheidung, wie die konkrete Pflicht aus Art. 3   126
Abs. 3 Satz 2 GG im Einzelnen erfüllt werden soll, Menschen vor einer Benachteili-
gung wegen der Behinderung bei einer Entscheidung über die Zuteilung knapper in-
tensivmedizinischer Ressourcen wirksam zu schützen, ein Einschätzungs-, Wer-
tungs- und Gestaltungsspielraum zu. Das Risiko behinderter Menschen, bei der
Zuteilung pandemiebedingt knapper intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligt
zu werden, ergibt sich nach den Feststellungen des Senats aus einer Gesamtschau
verschiedener, teils ineinandergreifender Umstände (dazu oben Rn. 110 ff.). Dem
Gesetzgeber stehen daher mehrere Möglichkeiten offen, diesem Risiko wirkungsvoll
zu begegnen. Dass allein durch eine bestimmte Maßnahme dem Schutzgebot Genü-
ge getan werden könnte, ist auf der Grundlage der im Verfassungsbeschwerdever-
fahren gewonnenen Erkenntnisse nicht ersichtlich.

  Geleitet und begrenzt wird der Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspiel-       127
raum durch die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs und die zu beachten-
den Grundrechte aller Betroffenen. Dabei hat der Gesetzgeber auch zu berücksichti-
gen, dass die für die Behandlung zur Verfügung stehenden begrenzten personellen
und sachlichen Kapazitäten des Gesundheitswesens nicht zusätzlich in einer Weise
belastet werden, dass das letztendlich angestrebte Ziel, Leben und Gesundheit von
Patientinnen und Patienten mit Behinderungen wirkungsvoll zu schützen, in sein Ge-
genteil verkehrt würde. Gleiches gilt im Hinblick auf die durch den Gesetzgeber zu
beachtenden Schutzpflichten für das Leben und die Gesundheit der anderen Patien-
tinnen und Patienten. Hierbei hat der Gesetzgeber die Sachgesetzlichkeiten der kli-
nischen Praxis, etwa die aus medizinischen Gründen gebotene Geschwindigkeit von
Entscheidungsprozessen, ebenso zu achten wie die Letztverantwortung des ärztli-
chen Personals für die Beurteilung medizinischer Sachverhalte im konkreten Einzel-
fall, die in deren besonderer Fachkompetenz und klinischer Erfahrung begründet
liegt.

  Innerhalb dieses Rahmens hat der Gesetzgeber selbst zu entscheiden, ob er Vor-       128
gaben zu den Kriterien von Verteilungsentscheidungen macht (vgl. zu Kriterien des
Zugangs zu staatlichen Leistungen BVerfGE 134, 1 <15 f. Rn. 42>). Dass aufgrund
der Achtung vor der Unantastbarkeit der Menschenwürde Leben nicht gegen Leben
abgewogen werden darf (vgl. BVerfGE 115, 118 <153 ff., 158>), steht einer Rege-
lung von Kriterien, nach denen zu entscheiden ist, wie knappe Ressourcen zur Le-
bensrettung verteilt werden, nicht von vornherein entgegen; ein Kriterium, das den
inhaltlichen Anforderungen der Verfassung genügt, kann vom Gesetzgeber vorgege-


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ben werden (zur Diskussion vgl. Brade/Müller, NVwZ 2020, S. 1792 <1796>; Gaede
u.a., medstra 2020, S. 129 <130 f.>; Hristova, DVBl. 2021, S. 224 <230>; Huster, in:
Huster/Kingreen, Handbuch Infektionsschutzrecht, 2021, Kap. 8 Rn. 45 ff.; Taupitz,
MedR 2020, S. 440 <442 f.>; kritisch Merkel/Augsberg, JZ 2020, S. 704 <713 f.>).
Der Gesetzgeber kann auch Vorgaben zum Verfahren machen (vgl. zu staatlichen
Entscheidungen BVerfGE 147, 253 <311 Rn. 120>). Sofern dies nach Einschätzung
des Gesetzgebers wirksamen Grundrechtsschutz verspricht, kann er sich für ein
Mehraugen-Prinzip bei Auswahlentscheidungen (so die DIVI-Empfehlungen 3.1. und
3.3.2.) oder für Vorgaben zur Dokumentation (so die Stellungnahme BAND oben
Rn. 38 f.) entscheiden. Denkbar sind auch Regelungen zur Unterstützung vor Ort.
Dazu kommt die Möglichkeit spezifischer Vorgaben für die Aus- und Weiterbildung in
der Medizin und Pflege und insbesondere des intensivmedizinischen Personals, um
auf die Vermeidung von Benachteiligungen wegen Behinderung in einer Triage-Si-
tuation hinzuwirken (vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 2i BRK und oben Rn. 113). Der Gesetzge-
ber hat zu entscheiden, welche Maßnahmen zweckdienlich sind (vgl. BVerfGE 142,
313 <342 Rn. 81> m.w.N.).

  4. Inwiefern die Handelnden in öffentlichen Krankenhäusern in der hier zu beurtei-    129
lenden Verteilungssituation anders als Private unmittelbar an Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG
gebunden sind, kann dahinstehen, weil sich daraus im Ergebnis keine weiterreichen-
den Folgen ergäben.

                                         D.
  Der Gesetzgeber muss zur Umsetzung der aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hier auch          130
wegen der Bedeutung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgenden konkreten Schutzpflicht
und im Lichte der Behindertenrechtskonvention dafür Sorge tragen, dass jede Be-
nachteiligung wegen einer Behinderung bei der Verteilung pandemiebedingt knapper
intensivmedizinischer Behandlungsressourcen hinreichend wirksam verhindert wird.
Der Gesetzgeber ist gehalten, seiner Handlungspflicht unverzüglich durch geeignete
Vorkehrungen nachzukommen.

                                         E.
 Die Entscheidung über die Erstattung der Auslagen beruht auf § 34a Abs. 2 und          131
Abs. 3 BVerfGG.

                 Harbarth                       Paulus                        Baer

                    Britz                        Ott                          Christ

                            Radtke                                   Härtel




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Bundesverfassungsgericht, Beschluss des Ersten Senats vom 16. Dezember 2021 -
1 BvR 1541/20

Zitiervorschlag BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 16. Dezember 2021 -
                1 BvR 1541/20 - Rn. (1 - 131), http://www.bverfg.de/e/
                rs20211216_1bvr154120.html

ECLI           ECLI:DE:BVerfG:2021:rs20211216.1bvr154120




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